Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2022 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [woonadres], [woonplaats].
Procesgang
Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2020 is de betrokkene, voor zover van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 en 4 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
2.
Opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij art. 10 lid 1 van de Opiumwet en de daarbij behorende lijst I;
4.
Witwassen, gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd
en
eenvoudig witwassen,
veroordeeld tot straf.
De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 7 maart 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 72.747,00 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 66.207,90.
Namens de betrokkene is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De oorspronkelijke vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, zal worden vastgesteld op € 72.747,00 en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie bij die vordering gepersisteerd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet geheel verenigt.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen
voordeel
Grondslag van de vordering
Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2020 is de betrokkene veroordeeld ter zake van – kort gezegd – de handel in verdovende middelen in de periode van
3 januari 2018 tot en met 5 april 2018 en witwassen van geldbedragen en auto’s in de periode van 1 januari 2015 tot en met 4 mei 2018. Dit zijn misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, een en ander zoals vereist voor toepassing van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Indien aannemelijk is dat die misdrijven of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan dat voordeel aan de betrokkene worden ontnomen.
Doordat tijdens het onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties/strafrechtelijke activiteiten en daarmee samenhangende opbrengsten, is in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna: het rapport) gekozen voor de berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling. Bij deze methode worden over een bepaalde periode de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstbron mag worden aangenomen dat deze tenminste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof neemt als vertrekpunt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport en het in de strafzaak opgemaakte proces-verbaal met nr. PL1500-2018088377. Het hof zal grotendeels aansluiten bij de eenvoudige kasopstelling uit dat rapport.
Gevoerde verweren ten aanzien van de onderzoeksperiode
De raadsman van de betrokkene heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, op het standpunt gesteld dat de onderzoeksperiode in het rapport is vastgesteld van 1 januari 2015 tot en met 6 april 2018, hetgeen niet rijmt met de relevante bewezenverklaringen in de strafzaak. Onder feit 2 is de bewezenverklaarde periode immers beperkt tot, kort gezegd, de eerste drie maanden van 2018, zodat de betrokkene voor 3 januari 2018 geen voordeel uit de handel in verdovende middelen kan hebben verkregen. Voorts ziet het bewezenverklaarde witwassen slechts op het voorhanden hebben van een auto vanaf 14 oktober 2015, van twee auto’s vanaf 16 januari 2018 en op het aantreffen van geldbedragen op 5 en 6 april 2018.
De onderzoeksperiode dient dan ook te worden beperkt van 3 januari 2018 tot en met 6 april 2018. Bovendien is de betrokkene vrijgesproken van het witwassen van ‘enig ander geldbedrag’ dan de tenlastegelegde en/of bewezenverklaarde geldbedragen.
Het hof overweegt als volgt.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld met betrekking tot een periode waarin een betrokkene strafbare feiten heeft gepleegd. Door de Hoge Raad zijn verschillende rekenmethoden goedgekeurd, waaronder de (eenvoudige) kasopstelling. Het hof heeft eerder in dit arrest vastgesteld dat in dit geval aan de vereisten van artikel 36e, derde lid, Sr is voldaan, hetgeen betekent dat de (eenvoudige) kasopstelling als berekeningsmethode kan worden gehanteerd. De kasopstelling betreft een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat en geen directe relatie wordt gelegd tussen strafbare feiten en het onverklaarde vermogen. Het betoog van de raadsman gaat daar ten onrechte aan voorbij.
De verweren worden verworpen.
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Beginsaldo contant geld
In het rapport wordt, in het voordeel van de betrokkene, aangenomen dat hij op 1 januari 2015 heeft beschikt over een contant geldbedrag van € 500,-. Het hof volgt het rapport en gaat uit van een beginsaldo contant geld van
€ 500,-.
Legale contante ontvangsten
Op grond van het onderzoek naar de bankrekening van de betrokkene stelt het hof de totale legale contante ontvangsten vast op een bedrag van € 1.220,-.
Eindsaldo contant geld
Gelet op de bij de betrokkene aangetroffen geldbedragen gaat het hof uit van een eindsaldo contant geld van
€ 53.098,90. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat een gedeelte van dit geldbedrag à € 51.765,- niet aan de betrokkene kan worden toegerekend, omdat dit bedrag in de woning van zijn toenmalige partner is aangetroffen en ook onder haar in beslag is genomen, overweegt het hof dat de betrokkene bij de politie heeft verklaard dat het aangetroffen geld van hem is. Het hof is dan ook van oordeel dat aannemelijk is geworden dat dit geldbedrag aan betrokkene toebehoorde.
Werkelijke contante uitgaven
Het hof zal, overeenkomstig hetgeen door de raadsman van de betrokkene is aangevoerd, de contante storting van
€ 700,- buiten beschouwing laten.
Uit het onderzoek is gebleken dat de betrokkene in de onderzoeksperiode diverse contante uitgaven heeft gedaan, waaronder voor de aankoop van een [auto] met kenteken [kenteken] (€ 9.250,-) en verdovende middelen (totaal € 4.587,50). In het rapport wordt voorts uitgegaan van extra (contante) uitgaven voor voeding. Het hof zal uitgaan van 5/7e deel van het in het rapport opgenomen bedrag, aldus € 4.879,-.
De contante uitgaven bedragen daarmee in totaal
€ 18.716,50.
De raadsman van de betrokkene heeft verzocht het voordeelbedrag voor de [auto] vast te stellen op € 7.000,-, nu deze inbeslaggenomen auto op enig moment door het Openbaar Ministerie is verkocht voor dat bedrag. Omdat de auto op naam stond van de toenmalige partner van de betrokkene en ook wel eens door haar werd gebruikt, dient het voordeel pondspondsgewijs te worden verdeeld, hetgeen neerkomt op € 3.500,-, subsidiair € 4.625,-.
Het hof volgt de raadsman hierin niet, nu een dergelijke benadering niet past in het systeem van de kasopstelling, waarbij enkel de totale contante uitgaven worden afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Voorts geldt dat de opbrengst van een openbare verkoop door het Openbaar Ministerie aan de orde kan komen in het kader van de executie van de rechterlijke ontnemingsbeslissing.
Eenvoudige kasopstelling
Het bovenstaande leidt tot de volgende kasopstelling:
Beginsaldo contant geld € 500,00
Legale contante ontvangsten € 1.220,00
Eindsaldo contant geld -/- € 53.098,90
Beschikbaar voor uitgaven € 51.378,90
Werkelijke contante uitgaven € 18.716,50
Verschil -/- € 70.095,40
Het geconstateerde verschil is door de betrokkene bij de politie noch ter terechtzitting in hoger beroep op aannemelijke wijze concreet verklaarbaar en verifieerbaar gemaakt.
Gelet op het geconstateerde verschil in de kasopstelling en het ontbreken van voldoende legale bronnen van contante inkomsten om dat bedrag te verklaren, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene uit andere, onbekend gebleven strafbare feiten, daadwerkelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van, afgerond € 70.095,00.
Vaststelling van de betalingsverplichting
Aanschafwaarde verdovende middelen
De raadsman van de betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanschafwaarde van de inbeslaggenomen (en aan het verkeer onttrokken) verdovende middelen op de betalingsverplichting in mindering dient te worden gebracht, nu hierdoor reeds voordeel aan de betrokkene is ontnomen. De raadsman heeft ter onderbouwing verwezen naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2018:4285).
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.
Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet met zich brengt dat de waarde van inbeslaggenomen verdovende middelen op de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht. De bestemming en besteding van wederrechtelijk verkregen voordeel is immers in beginsel irrelevant voor de toepassing van de maatregel. De veroordeelde die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd (vlg. ECLI:NL:PHR:2021:906 en ECLI:NL:HR:1998:ZD1199).
Het hof ziet op grond van het voorgaande reden de aanschafwaarde van de inbeslaggenomen verdovende middelen niet op de betalingsverplichting in mindering te brengen.
Onder [naam] in beslaggenomen geld
De raadsman van de betrokkene heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, op het standpunt gesteld dat indien het voordeel, bestaande uit het in de woning van [naam] aangetroffen geld, aan de betrokkene wordt toegerekend, dit niet aan hem kan worden ontnomen. Bovendien ligt het conservatoir beslag dat op dit bedrag rust, niet onder de betrokkene, maar onder [naam], aldus de raadsman. Dit bedrag dient dan ook in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
In het geval het onder [naam] inbeslaggenomen geld à
€ 51.765,-, in de berekening van het uiteindelijke ontnemingsbedrag wordt meegenomen, heeft de raadsman verzocht uitdrukkelijk te overwegen dat dat bedrag bij executie dient te worden verrekend met de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
Het hof is van oordeel dat de waarde van het aangetroffen geldbedrag à € 51.765,-, dat conservatoir in beslag is genomen onder [naam] maar aan de betrokkene is toegerekend en in de voordeelsberekening is meegenomen, niet in mindering dient te worden gebracht op de betalingsverplichting van de betrokkene. Het conservatoire beslag dient immers (pas) bij de executie van een door de ontnemingsrechter onherroepelijk vastgestelde betalingsverplichting in aanmerking te worden genomen. Het hof zal dan ook geen beslissing nemen omtrent het conservatoir beslag.
Redelijke termijn
Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. De redelijke termijn neemt een aanvang vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Het hof zal als aanvangsdatum 28 januari 2019 aanhouden, nu op die datum twee kennisgevingen van leggen conservatoir beslag d.d. 4 december 2018 aan de betrokkene in persoon zijn betekend. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 7 maart 2022. Dit maakt dat de redelijke termijn met ruim één jaar is overschreden.
Het hof ziet hierin aanleiding het door de betrokkene te betalen bedrag te verminderen met het maximale verminderingsbedrag van € 5.000,-.
Het hof zal de betrokkene de verplichting opleggen aan de Staat te betalen een bedrag van, afgerond € 65.095,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 70.095,00 (zeventigduizend vijvennegentig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 65.095,00 (vijvenzestigduizend vijvennegentig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1095 dagen.
Dit arrest is gewezen door mr. A.L. Frenkel,
mr. A. de Lange en J.A. van Dorp, in bijzijn van de griffier mr. L.A. Haas.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 juni 2023.