ECLI:NL:GHDHA:2024:2118, Gerechtshof Den Haag, 26-11-2024, 200.335.619/01

1. De procedure in eerste aanleg

2. De procedure in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord met producties;

de akte van [appellante] ;]

de antwoordakte van Dexia.

Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De kern van de zaak

4. De beoordeling

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vordering van [appellante] en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

In hoger beroep heeft [appellante] één grief aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering is verjaard.

Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grief en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

verjaring

Dexia voert het verweer dat de vordering van [appellante] is verjaard. De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd. Daartegen richt zich de grief van [appellante] . Deze grief slaagt. Het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.

De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).

In de onderhavige zaak heeft [appellante] een effectenleaseovereenkomst gesloten, die vervolgens is beëindigd waarbij Dexia op 18 november 2004 de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat [appellante] een bedrag aan Dexia moest betalen, althans haar inleg (deels) was kwijtgeraakt, wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is [appellante] op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die [appellante] door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen.

In het verzoekschrift van 18 november 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling is aan Dexia duidelijk gemaakt welke verwijten Dexia werden gemaakt in het kader van de schade als gevolg van de effectenlease-overeenkomsten. Vervolgens heeft [appellante] de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en zijn op 9 oktober 2009, in januari 2012, op 29 december 2015, 27 oktober 2016 en 16 januari 2017 brieven/sommaties gestuurd waarin [appellante] telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van [appellante] , die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat [appellante] hiermee beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die [appellante] op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW hier geldt, met genoemde brieven de vordering van [appellante] steeds tijdig is gestuit. Toen [appellante] haar vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard.

Devolutieve werking

Omdate grief van [appellante] slaagt, moet het hof alsnog inhoudelijk beoordelen of de vordering van [appellante] gegrond is en daarbij (devolutief) de overige verweren van Dexia tegen de vordering van [appellante] beoordelen.

Waarschuwingsplicht en causaal verband

Dexia betwist dat [appellante] (voldoende heeft gesteld over) het causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten door [appellante] .

Het hof overweegt dat [appellante] gemotiveerd heeft gesteld dat Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, die overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [appellante] door het schenden van haar waarschuwingsplicht schade heeft geleden. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815 rov. 5.5.3), lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellante] de effectenleaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

Advisering Spaar Select

Dexia voert aan dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan [appellante] heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [appellante] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte 1995. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Richtlijn Beleggingsdiensten) geboden mogelijkheid om strengere regels van toepassing te verklaren en dat de Wte 1995 zo moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggings- of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het hof ziet in het betoog van Dexia onvoldoende grond om op dit punt anders te oordelen of hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte 1995, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid vereist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (ECLI:NL:HR:2016:2012, en ECLI:NL:HR:2018:1935).

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

In het arrest van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet.

In de onderhavige zaak heeft [appellante] een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, onder “Feiten in deze zaak” in het eerste processtuk van [appellante] in eerste aanleg. De stellingen van [appellante] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellante] heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een met name genoemde medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat [appellante] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [appellante] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [appellante] door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om het specifieke effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van [appellante] . [appellante] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens i zijn de contracten aan [appellante] gestuurd en is [appellante] de effectenleaseovereenkomsten aangegaan, aldus [appellante] .

Dexia voert aan dat de stellingen van [appellante] onvoldoende zijn. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellante] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar in dit concrete geval destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, haar betwisting niet kan concretiseren, of daarbij in bewijsnood verkeert omdat zij niet betrokken is geweest bij het gesprek, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [appellante] .

De door [appellante] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit de stellingen van [appellante] volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellante] , (ii) [appellante] het financiële doel aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, en (iii) de adviseur vervolgens (een) specifiek effectenleaseproduct van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellante] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) (tegen-)bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [appellante] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Wetenschap Dexia

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens [appellante] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [appellante] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select.

Dexia heeft voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2022:4079, rov 3.16), overweegt het hof dat uit de door [appellante] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select [appellante] regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo is gebleken dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een eigen memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van cliëntenremisierovereenkomsten, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

Dexia heeft op verschillende punten verweer gevoerd en aangevoerd dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden gesloten door tussenpersonen. Dexia betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet zou zijn geadviseerd door Spaar Select er niet aan afdoet dat uit de door [appellante] overgelegde stukken volgt dat het informeren naar de financiële omstandigheden van (potentiële) afnemers en het adviseren van effectenlease producten als geschikt voor die (potentiële) afnemers de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

Op grond van het voorgaande, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met [appellante] navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat [appellante] door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select [appellante] had geadviseerd, in die zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Dexia betwist dat onvoldoende en voor het leveren van (tegen-)bewijs is op dit punt dan ook geen plaats.

Dat betekent dat Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met [appellante] in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [appellante] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.

Omvang schade

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [appellante] volledig door Dexia moet worden vergoed. De door [appellante] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellante] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellante] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (ECLI:NL:HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van het hofmodel heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellante] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590).

Conclusie en proceskosten

De grief van [appellante] slaagt. . Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld. Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Dexia dient te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat in hoger beroep aansluiten bij appeltarief II.

5. De uitspraak

vernietigt het bestreden vonnis,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld,

veroordeelt Dexia tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] , te begroten zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.27,

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 60,00 voor salaris, € 83,00 voor griffierecht en € 100,89 voor explootkosten en in hoger beroep tot op heden op € 131,18 aan explootkosten, € 314,00 aan griffierecht en op € 1.821,00 (1,5 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, F.W.J. Meijer en R.F. Groos en door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in het openbaar uitgesproken op 26 november 2024.