ECLI:NL:GHDHA:2024:2297, Gerechtshof Den Haag, 03-12-2024, 200.315.409/01

1. [appellant 1] ,

wonend in [woonplaats 1] ,

2. [appellant 2],

wonend in [woonplaats 2] ,

3. Alsberg Accountants & Adviseurs B.V.,

1. [geïntimeerde 1] ,

wonend in [woonplaats 3] ,

2. Sportled Nederland B.V.,

gevestigd in Westzaan,

3. [geïntimeerde 3] B.V.,

1. De zaak in het kort

[appellanten] heeft als accountant in opdracht van een curator een rapport opgesteld. Het rapport is gebruikt in een procedure tegen [geïntimeerden] ter onderbouwing van door de boedel geleden schade en [geïntimeerden] is op grond daarvan veroordeeld tot schadevergoeding. Het hof is van oordeel - evenals de rechtbank - dat [appellanten] zijn zorgplicht ten opzichte van [geïntimeerden] heeft geschonden. Hij heeft een verkeerde indruk gewekt door het gebruik van de term ‘contractwaarde’ in het rapport en heeft onvoldoende maatregelen getroffen om die verkeerde indruk weg te nemen. [appellanten] moet de door [geïntimeerden] geleden schade vergoeden maar het hof komt tot een lager bedrag dan de rechtbank.

2. Procesverloop in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaardingen van 6 mei 2022, waarmee [appellanten] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 februari 2022;

de memorie van grieven van [appellanten] , met bijlagen;

de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis van [geïntimeerden] , met bijlagen;

de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellanten] , met bijlagen;

de akte reactie memorie en overlegging producties van [geïntimeerden] ;

de antwoordakte van [appellanten] ;

de akte nadere producties en aanvulling eis (met bijlagen 34 tot en met 41) en de akte nadere producties (met bijlagen 42 tot en met 46) die [appellanten] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd;

de akte overlegging producties (met bijlagen 121 tot en met 123) die [geïntimeerden] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft overgelegd.

Op 23 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3. Feitelijke achtergrond

Digital Exposure Systems B.V. (hierna: DES) was een joint venture gericht op de verkoop van LED-banners langs sportvelden. In 2006 is [geïntimeerde 3] B.V. bestuurder geworden van DES. [geïntimeerde 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 3] B.V.

Met ingang van 1 juli 2008 heeft DES een Demo Banner voor een periode van vijf jaar verhuurd aan de voetbalclubs Willem II en Vitesse op basis van huurcontracten van respectievelijk 11 juni en 7 juli 2008.

Op 19 juni 2009 heeft [geïntimeerde 1] SportLED Nederland B.V. (hierna: SportLED) opgericht.

Per 1 juli 2009 heeft SportLED de huurcontracten met Willem II en Vitesse overgenomen van DES. Daarnaast heeft SportLED per 1 juli 2009 van DES een aantal andere activa en passiva overgenomen Tot de activa behoorden, naast de huurcontracten met Willem II en Vitesse, het kantoormeubilair, een Ford Transit busje, het klantenbestand en de handelsnaam. Tot de passiva behoorden het personeel en het huurcontract van de bedrijfsruimte. SportLED heeft de huurcontracten en de andere activa en passiva overgenomen voor een koopsom van € 2.659,09 (hierna: de Transactie). De koopsom is door verrekening voldaan. Deze overname is op 2 februari 2011 in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd.

Op 16 april 2013 is DES in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator (hierna: de curator).

Bij brief van 9 september 2013 heeft de curator aan [geïntimeerde 1] laten weten een rechtmatigheidsonderzoek uit te voeren en in dat kader te overwegen de Transactie te vernietigen en [geïntimeerden] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken. [geïntimeerde 1] werd in de gelegenheid gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren, waarna de curator zou bepalen of en, zo ja, op welke wijze, er juridische maatregelen zouden worden getroffen.

Hierop heeft mr. J.P.S. van Schaik (hierna: mr. van Schaik), de toenmalige advocaat van [geïntimeerden] , bij brief van 8 oktober 2013 gereageerd.

In 2014 heeft de curator aan [appellanten] gevraagd om op een aantal punten de administratie van DES te onderzoeken en daarover te rapporteren.

Op 8 december 2014 heeft [appellanten] zijn rapport uitgebracht (hierna: het Alsberg-rapport), dat, voor zover nu van belang, als volgt luidt:

“Mr. [curator] is aangesteld als curator inzake het faillissement van Digital Exposure Systems B.V. (hierna DES) In verband met dit faillissement van DES heeft u ons verzocht een aantal specifieke zaken te onderzoeken, wij brengen hierbij schriftelijk verslag uit van onze bevindingen, deze rapportage is uitsluitend voor u bestemd en het rapport (of delen daarvan) mag zonder onze toestemming vooraf niet aan derden ter beschikking worden gesteld.

Algemeen

De aard van de uitgevoerde werkzaamheden houdt in dat er geen standaard accountantscontrole is toegepast, terwijl tevens geen standaardbeoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage alleen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid kan worden ontleend ter zake van aspecten zoals door ons onderzocht en waarover door ons hieronder zal worden gerapporteerd.

Het onderzoek heeft plaatsgevonden aan de hand van de ontvangen financiële administraties (gevoerd in verschillende pakketten), bankafschriften en aan de hand van de onderliggende inkoopfacturen.

De administratie over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 is beschikbaar gesteld. Daarnaast hebben wij de jaarrekeningen 2008, 2009, 2010 en de publicatiebalans 2011 ontvangen.

(…)

Contracten Willem II en Vitesse

Willem II

1. Contract ingaand op l juli 2008 met een looptijd van 5 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen worden gefactureerd

4. 1e variabele deel contract ->indien Willem II gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit drie keer het geval geweest.

5. 2e variabele deel contract ->in de overeenkomst is het volgende opgenomen: "Willem II en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden" hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag € 45.650 in rekening gebracht.

Vitesse

1. Contract ingaand op l juli 2008 met een looptijd van 5 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen.

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen werden gefactureerd

6. 1e variabele deel contract -> indien Vitesse gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit twee keer het geval geweest.

4. 2e variabele deel contract ->In de overeenkomst is het volgende opgenomen: "Vitesse en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden" hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag € 33.550 in rekening gebracht.

Vanaf 1 juli 2008 t/m 30·6·2009 is in totaal voor een bedrag ad € 65.629 aan kosten gemaakt voor het inzetten, transport etc. van de banner en kosten voor de gebruikte animaties. Indien deze lijn doorgetrokken zou worden voor de resterende termijn van bovengenoemde contracten zou dit neerkomen op een bedrag van € 276.071.

Resumerend (op basis van extrapolatie contract 1-7-2008 en 30·6-2009):

Totale omzetwaarde contracten Willem II en Vitesse € 1.306.800,-

Nog te maken kosten banners Willem II en Vitesse € 251.445,-

Afschrijving Banner gekocht van EVG € 250.000,-

Contractwaarde na aftrek kosten en afschrijvingen € 805.355,-”

Bij brief van 16 januari 2015 aan [geïntimeerden] heeft de curator, onder toezending van het Alsberg-rapport, op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) de vernietiging ingeroepen van de Transactie en [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.

Hierop heeft mr. van Schaik gereageerd bij brief van 25 februari 2015. In deze brief is over het Alsberg-rapport onder meer opgemerkt:

“De schatting die Alsberg geeft van de waarde van de activa en passiva mist iedere grond. Uitgangspunt is uiteraard niet wat de koper (SportLED Nederland) met de onderneming van DES gaat doen (welke waarde hij gaat toevoegen!), maar wat DES voor de bedrijfsonderdelen naar objectieve maatstaven in de vrije markt als koopsom kan realiseren.

Nb: de koopprijs van de Demo banner in 2009 bedroeg € 807.630,= exclusief BTW. Voor het verdienmodel van DES is het investeringsbedrag bepalend voor de winstgevendheid/het rendement.”

Op 22 maart 2016 heeft de curator [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.

[geïntimeerden] heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

Ter voorbereiding op de comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank Amsterdam heeft mr. Guit op 27 februari 2017 namens de curator aan [appellanten] de conclusie van antwoord van [geïntimeerden] toegezonden en hem verzocht op een aantal pagina’s uit dit processtuk een reactie te geven, wat [appellanten] vervolgens op dezelfde dag per e-mail heeft gedaan.

Bij tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank Amsterdam onder meer overwogen:

“4.5 De rechtbank is van oordeel dat [geïntimeerde 3] als bestuurder en [geïntimeerde 1] als indirect bestuurder jegens DES in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door de huurcontracten uit het vermogen van DES te halen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. (…) De vraag is vervolgens wat de omvang van de schade is.

De curator heeft Alsberg Accountants (…) laten becijferen welke waarde aan de huurcontracten had moeten worden toegekend. Alsberg komt op een totale omzetwaarde van de contracten (…) waarvan (…) kosten (…) zodat een netto contractwaarde resteert van € 805.355,=. (…)

[geïntimeerde 3] c.s. betwisten de berekening van Alsberg. Zij voeren aan dat er torenhoge kosten werden gemaakt om de Banner elke week van het ene stadion naar het andere te vervoeren waartoe de Banner telkens moest worden afgebroken, vervoerd en opgebouwd. Met deze kosten is volgens hen in het rapport van Alsberg onvoldoende of geen rekening gehouden. Dit betoog wordt niet gevolgd. Alsberg heeft zich immers gebaseerd op de jaarrekeningen van DES en de daarin opgenomen kosten van gebruik van de Banner. (…)”

Bij eindvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank Amsterdam [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot het betalen aan de curator van een schadevergoeding van € 805.355, - met wettelijke rente.

[geïntimeerden] heeft tegen de vonnissen van 12 april 2017 en 30 augustus 2017 hoger beroep ingesteld.

In opdracht van [geïntimeerden] heeft drs. [deskundige] namens [onderneming] (hierna: [onderneming] ) het Alsberg-rapport beoordeeld. Een memo van [onderneming] van 19 september 2017 is bij brief van 2 oktober 2017 aan [appellanten] toegezonden met het verzoek daarop te reageren. [onderneming] kwam in dit memo tot een negatieve contante waarde van de huurcontracten.

Op 9 april 2018 heeft [appellanten] een aanvullend rapport uitgebracht, waarop [onderneming] bij memo aan [geïntimeerden] van 15 juni 2018 heeft gereageerd.

[geïntimeerden] heeft bij de Accountantskamer klachten ingediend tegen [appellant 1] en [appellant 2] . In de uitspraak van 25 februari 2019 heeft de Accountantskamer onder meer het volgende overwogen:

“4.4.2. (…) De Accountantskamer stelt vast dat betrokkenen, toen zij hun reactie schreven, ermee bekend waren dat het rapport in afwijking van wat betrokkenen hebben vastgelegd in de bevestiging van de opdracht van de curator en in het rapport zelf, was ingebracht in een civiele procedure. Tevens wisten betrokkenen toen welke betekenis het rapport in die procedure had gespeeld. (…)

Naar het oordeel van de Accountantskamer hadden betrokkenen na kennisneming van de brief van de advocaat van klagers van 2 oktober 2017 moeten onderkennen dat het onderzoek dat aan het rapport ten grondslag lag, gezien de betekenis die aan het rapport was gehecht in de tegen klagers aangespannen civiele procedure, het karakter had (gekregen) van een persoonsgericht onderzoek zoals bedoeld in Praktijkhandleiding 1112 van 6 oktober 2010. Het object van het onderzoek was immers het handelen of nalaten van de rechtspersoon DES en haar middellijk bestuurder, klager [geïntimeerde 1] , in het kader van de overdracht van de onderneming van DES aan SportLED, voor de uitvoering waarvan gegevens zijn verzameld en geanalyseerd, en de uitkomst van het onderzoek was negatief op klagers teruggeslagen. Dat zijn bij uitstek omstandigheden die volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) kenmerkend zijn voor een persoonsgericht onderzoek. De Accountantskamer wijst erop dat het niet horen van de persoon, op wie een dergelijk onderzoek betrekking heeft, dan wel in geval van een rechtspersoon, het niet horen van de toenmalige bestuurder(s), er volgens vaste jurisprudentie van het CBb (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:42) in beginsel toe leidt dat het rapport gebaseerd is op een ondeugdelijke grondslag, tenzij heel bijzondere omstandigheden het nalaten van het horen rechtvaardigen. Betrokkenen hadden dan ook naar aanleiding van de brief van de advocaat van klagers aan de curator moeten meedelen dat bij het opstellen van het rapport was gehandeld in strijd met de verplichting tot het horen van [geïntimeerde 1] en onder ogen moeten zien of het hun vrij stond in te gaan op het verzoek van de curator te reageren op het memo van [deskundige] zonder eerst [geïntimeerde 1] te horen. Het niet onderkennen dat een persoonsgericht onderzoek is uitgevoerd en het niet naleven van de verplichtingen die daaruit voortvloeien, leveren schendingen op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in de VGBA. (…)

Nu de klacht gedeeltelijk gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van de verzuimen van de betrokkenen en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer er mede op gelet dat betrokkenen zich klaarblijkelijk in het geheel niet hebben gerealiseerd wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure en kennelijk ook geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht. Daardoor hebben betrokkenen in meerdere opzichten gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Anderzijds is meegewogen dat betrokkenen niet eerder tuchtrechtelijk zijn veroordeeld. (…)”

Bij brieven van 23 november 2018 heeft [geïntimeerden] [appellant 1] en [appellant 2] , kort gezegd, verweten dat zij hun zorgplicht als accountants jegens [geïntimeerden] hebben verzaakt en hen aansprakelijk gesteld.

Bij arrest van 3 december 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4294) heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover nu van belang, in hoger beroep de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2017 en 30 augustus 2017 vernietigd. Het hof heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht en dat benadeling van schuldeisers daarmee ook niet is komen vast te staan. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] zijn wel veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 94.964,- met wettelijke rente in verband met een BTW-kwestie.

Bij e-mailbericht van 16 juni 2020 heeft de curator aan de advocaat van [geïntimeerden] onder meer het volgende geschreven:

“ (…) Je hebt aangegeven ook een antwoord te willen hebben op de vraag of Alsberg heeft ingestemd met het gebruik van het rapport in de procedure. In mijn optiek is dat het geval. Alsberg was daarbij ook in een vroeg stadium op de hoogte van het gebruik van het rapport. Alsberg heeft hier nooit bezwaar tegen gemaakt en heeft ook in hoger beroep stukken in mijn opdracht opgesteld waarvan het duidelijk de bedoeling was dat deze zouden worden gebruikt in de procedure.”

4. Procedure bij de rechtbank

[geïntimeerden] heeft [appellanten] gedagvaard en gevorderd, na eiswijziging, dat de rechtbank, samengevat,

voor recht verklaart dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en de nadere uitlatingen, onder meer door daarin tot een aanzienlijke contractwaarde van de huurovereenkomsten te concluderen;

[appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerden] van € 427.990,13, te vermeerderen met wettelijke rente;

[appellanten] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 1.022.773,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

[appellanten] veroordeelt in de proceskosten, waaronder mede begrepen de kosten van [onderneming] voor de berekening van de schade tot een bedrag van € 6.979,75 exclusief BTW.

[geïntimeerden] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd (samengevat) dat [appellanten] door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en hun uitlatingen nadien in de procedure bij de rechtbank Amsterdam onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] Zonder het Alsberg-rapport zou [geïntimeerden] niet zijn gedagvaard en zijn veroordeeld. De daardoor geleden schade ziet op verweerkosten (€ 106.958,99 en € 174.668,35), kosten bijstand [naam 1] (€ 90.187,50), kosten [onderneming] inzake Alsberg-rapport (€ 16.175,29), tijdsbesteding [geïntimeerde 1] (€ 40.000,-), opslag- en opknapkosten LED-systemen (€ 15.033,- en € 7.740,-), gederfde winst SportLED (€ 1.000.000,-) en kosten [onderneming] inzake schadeberekening (€ 6.979,75).

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 9 februari 2022 (hierna: het vonnis) toegewezen, met uitzondering van de kosten bijstand [naam 1] , en [appellanten] in de kosten veroordeeld.

5. Vorderingen in hoger beroep

[appellanten] is in principaal hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. Hij wil dat het hof de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog afwijst dan wel tot een lager bedrag toewijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. Hij heeft zijn eis (bij akte nadere producties en aanvulling eis) nog aangevuld met het verzoek om [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] op basis van het vonnis teveel is betaald, vermeerderd met wettelijke rente.

Grief 1 van [appellanten] ziet op het (bewust) onjuist informeren door [geïntimeerden] van de rechtbank en de juridische gevolgen daarvan. Grief 2 is gericht tegen de overweging dat [appellant 1] en [appellant 2] tijdens de comparitie bij de rechtbank Amsterdam aanwezig zijn geweest. Grief 3 klaagt erover dat de rechtbank heeft overwogen dat de curator Alsberg heeft ingeschakeld in het kader van een door hem uitgevoerd rechtmatigheidsonderzoek. Grief 4 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opdrachtbevestiging enkele jaren na de uitvoering van de werkzaamheden zou zijn opgesteld en geantedateerd. Grief 5 ziet op het oordeel dat [appellanten] toerekenbaar onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Met grief 6 komt [appellanten] op tegen het oordeel dat de kosten- en schadeposten in causaal verband staan met het Alsberg-rapport en dat deze posten aan [appellanten] kunnen worden toegerekend. Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van het beroep op eigen schuld. Volgens grief 8 is [appellanten] ten onrechte in de proceskosten veroordeeld.

[geïntimeerden] vordert in incidenteel hoger beroep, na eisvermeerdering:

een verklaring voor recht dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en de nadere uitlatingen in de procedure bij de rechtbank Amsterdam, onder meer door in het Alsberg-rapport tot een aanzienlijke contractwaarde van de huurovereenkomsten te concluderen;

[appellanten] te bevelen de correspondentie tussen [appellanten] en (de advocaat van) de curator alsnog in het geding te brengen en bij weigering daaraan de gevolgen te verbinden die het gerechtshof geraden acht;

[appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerden] van € 477.940,13 met wettelijke rente;

[appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED, althans subsidiair aan [geïntimeerde 1] , van € 1.282.449,- met wettelijke rente;

[appellanten] te veroordelen in de kosten van beide instanties waaronder mede begrepen de kosten van [onderneming] voor de schadeberekening (tot en met april 2023 ad € 13.779,81 exclusief BTW, te vermeerderen met de kosten aan [onderneming] over de periode vanaf 1 mei 2023 tot aan de datum van het rapport van [onderneming] van 12 juni 2023).

Volgens de eerste grief in incidenteel hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat sprake is van gewichtige redenen in de zin van art. 22 Rv die aan kennisneming door [geïntimeerden] van zowel de akte van 28 april 2021 van [appellanten] als de daarbij in het geding gebrachte correspondentie tussen [appellanten] en de (advocaat van de) curator in de weg staat. De grieven 2 tot en met 4 zien op de opdrachtbevestiging en op het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] geen waarderingsopdracht heeft aangenomen. Grief 5 is gericht tegen afwijzing van de kosten van [naam 1] en grief 6 ziet op de hoogte van de gederfde winst.

6. Beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

Onrechtmatig handelen; schending zorgplicht

Het hof stelt voorop dat bij de vraag of een accountant aansprakelijk is uit onrechtmatige daad de civiele rechter betekenis kan toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen maar daaraan niet is gebonden; de tuchtrechter hanteert immers andere maatstaven. Alleen in het geval de rechter afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter moet hij zijn oordeel zodanig motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452).

Volgens [appellanten] is onduidelijk welke zorgplicht op [appellanten] rustte. Er staat geen fout in het Alsberg-rapport, althans geen fout die kwalificeert als een onrechtmatige daad. Weliswaar is het begrip ‘contractwaarde’ in het Alsberg-rapport geen eenduidig begrip maar uit de opstelling in het Alsberg-rapport blijkt duidelijk dat [appellanten] geen waardering van de onderneming (inclusief goodwillberekening) heeft opgesteld maar - conform de opdracht - een weergave van de (te verwachten) kasstroom met betrekking tot de huurcontracten. Mede gelet op de aan [appellanten] verstrekte opdracht kon de curator niet veronderstellen dat het Alsberg-rapport een waarderingsrapport zou zijn. Op [appellanten] rustte dan ook geen (zorg)plicht om de curator hierop te attenderen. Ondanks het voorgaande heeft [appellanten] de curator geïnformeerd dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling inhield. Anders dan de rechtbank heeft overwogen zijn [appellant 1] en [appellant 2] niet als informant aanwezig geweest tijdens de comparitie bij de rechtbank Amsterdam op 1 maart 2017.

[geïntimeerden] meent (zo volgt ook uit de grieven 2 tot en met 4 in incidenteel hoger beroep) dat [appellanten] wel een waarderingsopdracht heeft aangenomen gelet op de volgende omstandigheden. De curator verweet [geïntimeerden] de huurcontracten in de Transactie te hebben overgenomen zonder daarvoor te betalen terwijl de huurcontracten niet waren gewaardeerd. Gelet op dit verwijt van de curator lag het voor de hand dat de curator een opdracht wilde geven waarmee de huurcontracten alsnog zouden worden gewaardeerd om, in het geval die huurcontracten een positieve waarde hadden, alsnog aanspraak te maken op die positieve waarde, zoals de curator ook heeft gedaan. Verder acht [geïntimeerden] de stelling dat de term “contractwaarde” per vergissing in het rapport is opgenomen, ongeloofwaardig. In de overzichten die [appellanten] nadien heeft opgesteld, concludeert [appellanten] immers opnieuw tot een positieve contractwaarde. Op dat moment wist [appellanten] al van het gebruik van het Alsberg-rapport in de procedure bij de rechtbank Amsterdam en de betekenis die daaraan door de curator en diens advocaat was gehecht. In de brief van 9 april 2018 bevestigt [appellanten] zelf dat de curator hem had gevraagd om de contractwaarde te berekenen. Op dat moment had [appellanten] ook kennis van het [onderneming] -memo van 19 september 2017 waaruit bleek dat de huurcontracten een negatieve waarde hadden. Pas nadat [geïntimeerden] klachten tegen [appellant 1] en [appellant 2] had ingediend, is [appellanten] zich kennelijk gaan realiseren dat hij fouten had gemaakt. In een poging tot damage control heeft hij ervoor gekozen om zich op het standpunt te stellen dat hij geen waarderingsrapport had gemaakt.

In het midden kan blijven wat de opdracht aan [appellanten] precies inhield gelet op het volgende. [appellanten] was ervan op de hoogte - mede gezien het feit dat hij door de advocaat van een curator werd ingeschakeld - dat sprake was van een faillissement van DES. Hij heeft dat ook zo in zijn rapport (p. 1) opgenomen. [appellanten] heeft, zo volgt uit het proces-verbaal van de zitting bij de Accountantskamer, voor het aannemen van de opdracht uitgebreid gesproken met de curator. [appellanten] wist dat de curator informatie wilde hebben over de overname van de huurcontracten met Vitesse en Willem II voor het faillissement. Dat heeft [appellanten] immers in de opdrachtbevestiging vermeld. [appellanten] had dus kunnen weten dat zijn rapport gebruikt zou kunnen worden ten behoeve van de aansprakelijkstelling van de bestuurders van DES. [appellanten] heeft vervolgens gerapporteerd en heeft daarbij het begrip ‘contractwaarde’ gebruikt. Volgens [appellanten] was die contractwaarde positief. Gelet op voornoemde context waarin het rapport door de curator werd gevraagd moet het voor [appellanten] duidelijk (voorzienbaar) zijn geweest dat deze uitkomst negatieve gevolgen kon hebben voor [geïntimeerden] als bestuurder. [appellanten] moest dan ook bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid jegens [geïntimeerden] in acht nemen.

Bij het antwoord op de vraag of [appellanten] zijn zorgplicht jegens [geïntimeerden] heeft geschonden gaat het er vervolgens om wat van hem als redelijk handelende en redelijk bekwame accountant moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van [geïntimeerden] Het komt daarbij aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of [appellanten] heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of hij door zijn werkzaamheden een juist beeld heeft gecreëerd. Verder is van belang de mate waarin het gevaar van schade voor [geïntimeerden] redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die maatregelen heeft getroffen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hem gevergd konden worden ter voorkoming van dit gevaar.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] voornoemde zorgplicht geschonden. In de eerste plaats heeft [appellanten] , door in het voor de curator bedoelde rapport het begrip ‘contractwaarde’ te gebruiken (waarvan hij heeft erkend dat dit onjuist was), de indruk gewekt dat hij de waarde van de huurcontracten heeft vastgesteld. De curator heeft dit in elk geval zo opgevat en heeft hierin aanleiding gezien om een procedure tegen [geïntimeerden] te starten op grond van bestuurdersaansprakelijkheid waarbij hij het bedrag van de ‘contractwaarde’ als schade heeft gevorderd. De curator heeft op 27 februari 2017 de conclusie van antwoord ter reactie toegestuurd aan [appellanten] Op dat moment wist [appellanten] , althans had hij kunnen weten dat de curator het Alsberg-rapport opvatte als een waardebepaling van de huurcontracten en dat het rapport in de procedure tegen [geïntimeerden] werd gebruikt ter onderbouwing van de schadeberekening. De conclusie van antwoord vermeldde immers uitdrukkelijk dat de curator [geïntimeerden] onder meer verweet dat een veel te lage koopprijs was overeengekomen waardoor DES en de crediteuren waren benadeeld en dat de curator ten titel van schadevergoeding onder meer de in het Alsberg-rapport genoemde waarde van de contracten (€ 805.355,-) vorderde. [appellanten] stelt zelf (onder randnummer 27 MvG) dat hij het rapport niet heeft opgesteld om op basis daarvan de schade te kunnen berekenen. Hij had zich op dat moment moeten realiseren dat de curator het rapport (in zijn ogen:) onjuist interpreteerde. De zorgplicht die op [appellanten] jegens [geïntimeerden] rustte bracht, in de tweede plaats, met zich mee dat [appellanten] had moeten protesteren tegen het oneigenlijk gebruik dat van het rapport werd gemaakt of het rapport had moeten intrekken. Met [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de enkele waarschuwing aan de curator dat het rapport geen waardering bevatte, onvoldoende was. [appellanten] had de curator en [geïntimeerden] er op moeten wijzen dat hij met de term contractwaarde niet heeft bedoeld de waarde van de huurcontracten te bepalen en dat het rapport ook niet bedoeld was om schade te berekenen. Hij had er ook op moeten wijzen dat het rapport uitsluitend bestemd was voor de curator en dat als de curator het rapport wel ter onderbouwing van de schadeberekening in de procedure jegens [geïntimeerden] wilde gebruiken dat niet zou kunnen zonder [geïntimeerden] eerst te horen. Zoals ook de Accountantskamer heeft overwogen had [appellanten] zich moeten realiseren wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure. [appellanten] had er ook rekening mee moeten houden dat de rechtbank het begrip contractwaarde eveneens zou opvatten als een waardebepaling van de contracten en had maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat de rechtbank aan het rapport deze onjuiste betekenis zou toekennen. Dit heeft [appellanten] nagelaten en daarmee heeft hij onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [geïntimeerden] gehandeld.

De grieven 3 tot en met 5 van [appellanten] falen dus en datzelfde geldt voor de grieven 2 tot en met 4 van [geïntimeerden] Grief 2 van [appellanten] is gegrond maar kan op zichzelf niet tot vernietiging leiden. Bij bespreking van grief 1 in incidenteel appel heeft [geïntimeerden] geen belang meer omdat de gevraagde correspondentie met name ziet op de vraag wat de (inhoud van de) opdracht was, terwijl het hof die vraag in het midden heeft gelaten.

Causaal verband

Partijen twisten verder over de vraag of sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust bij toepassing van art. 6:162 BW in beginsel op de benadeelde partij de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van het causaal verband tussen normschending en schade. Er dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie waarin de normschending achterwege was gebleven. Bij het vaststellen van de hypothetische situatie gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending.

[geïntimeerden] heeft gesteld dat het verband tussen het Alsberg-rapport en de vernietiging van de Transactie en de aansprakelijkstelling van [geïntimeerden] evident volgt uit de correspondentie van de curator met [geïntimeerden] (zie onder 3.6). Aanvankelijk had de curator slechts geconstateerd dat er geen waarde aan de huurcontracten was toegekend in de Transactie en overwoog de curator daartegen maatregelen te treffen. Pas na het Alsberg-rapport, waarin de curator had gevraagd de waarde van de huurcontracten te berekenen, ging de curator over tot vernietiging, aansprakelijkstelling en dagvaarding, aldus [geïntimeerden]

Volgens [appellanten] hebben de eigen handelingen van [geïntimeerden] geleid tot de procedure tussen [geïntimeerden] en de curator en niet het handelen van [appellanten] heeft immers de afspraken rond de overname van de huurcontracten niet schriftelijk vastgelegd en evenmin heeft [geïntimeerden] destijds een taxatierapport laten opstellen. Voorafgaand aan het Alsberg-rapport heeft de curator al onderzoek gedaan naar de rechtmatigheid van de Transactie. Er moet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat [appellanten] in het Alsberg-rapport in plaats van de term “contractwaarde” had vermeld “te verwachten kasstroom” of “netto kasstroom”. In dat geval had de curator nog steeds de conclusie getrokken dat er ten onrechte geen enkele vergoeding aan de huurcontracten was toegekend.

Het hof volgt het betoog van [appellanten] niet. De normschending is gelegen in de omstandigheid dat [appellanten] de onjuiste term ‘contractwaarde’ heeft gebruikt en maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de curator of een derde (zoals de rechtbank) aan het rapport een andere betekenis zou toekennen dan hij had bedoeld. Indien de normschending wordt weggedacht en [appellanten] dus niet de term ‘contractwaarde’ had gebruikt en wel voldoende maatregelen had getroffen, althans de curator (en de rechtbank) niet op het verkeerde [geïntimeerde 1] had gezet, moet aangenomen worden dat de curator het rapport niet had gebruikt ter onderbouwing van de schadeberekening in de procedure tegen [geïntimeerden] , had de rechtbank haar oordeel omtrent de omvang van de schade niet kunnen baseren op het Alsberg-rapport en was [geïntimeerden] niet veroordeeld tot betaling van € 805.355,-. Naar het oordeel van het hof is er dus sprake van causaal verband (conditio sine qua non-verband) tussen het onrechtmatig handelen van [appellanten] en de door [geïntimeerden] geleden schade. Grief 6 in principaal hoger beroep kan dus in zoverre niet slagen. Bij de omvang van de schade zal worden beoordeeld of en zo ja, welke schade in redelijkheid aan [appellanten] kan worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW).

Eigen schuld

[appellanten] heeft een beroep gedaan op eigen schuld van [geïntimeerden] (grief 7 in principaal hoger beroep). Hij heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerden] zelf ten tijde van de Transactie geen waarderingsrapport heeft laten opstellen. Hij heeft aldus activa gekocht uit een failliete boedel zonder deugdelijke onderbouwing. Toen de curator [geïntimeerden] hiermee confronteerde heeft hij geen verantwoording afgelegd. Pas in hoger beroep heeft [geïntimeerden] een onderbouwing gegeven middels het [onderneming] -rapport. [geïntimeerden] heeft voordat de procedure begon maar ook in eerste aanleg onvoldoende verweer gevoerd tegen de stellingen van de curator door bijvoorbeeld alsnog een waarderingsrapport te laten opstellen of toe te lichten waarom de administratie van DES onbruikbaar zou zijn. [geïntimeerden] was verantwoordelijk voor de administratie van DES waarop [appellanten] haar rapport heeft gebaseerd. [geïntimeerden] heeft in eerste instantie het standpunt ingenomen dat de contracten zonder Demo Banner geen waarde zouden hebben, terwijl SportLED deze via een omweg heeft verkregen.

Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerden] (jegens [appellanten] ) een verplichting had om ten tijde van de Transactie een waarderingsrapport op te laten stellen. Dat geldt temeer nu – zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen – op de curator de stelplicht en bewijslast rustten van de benadeling van schuldeisers. Het hof volgt niet de stelling dat [geïntimeerden] pas in hoger beroep verantwoording heeft afgelegd. Bij brief van 25 februari 2015 van mr. van Schaik (zie 3.11) is immers meteen bezwaar gemaakt tegen de uitgangspunten in het Alsberg-rapport. Ook heeft [geïntimeerden] in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van de curator (zo volgt ook uit het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam). Om zijn standpunt te onderbouwen dat de waarde nihil was, heeft hij onder meer aangevoerd dat met (torenhoge) kosten onvoldoende of geen rekening werd gehouden in het Alsberg-rapport. Dat betoog is echter door de rechtbank niet gevolgd waarbij de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de uitkomsten van het Alsberg-rapport. Grief 7 van [appellanten] faalt dan ook.

Schade

a) Verweerkosten

Het gaat bij deze kosten om de door [geïntimeerden] gemaakte kosten van de procedure bij de rechtbank Amsterdam en de kosten van verweer in hoger beroep, de tuchtklacht en de afrekening aan de hand van het eindarrest. [appellanten] heeft als verweer tegen deze kostenposten aangevoerd dat het causaal verband ontbreekt en dat – zo er wel causaal verband bestaat – slechts 1/3 aan hem kan worden toegerekend. Voor wat betreft het causaal verband geldt dat als [appellanten] niet de onjuiste term ‘contractwaarde’ had gebruikt in zijn rapport voor de curator en later maatregelen had getroffen om te voorkomen dat er een onjuiste betekenis aan het rapport werd toegekend, de procedure bij de rechtbank niet of niet met succes was gevoerd. Datzelfde geldt voor de kosten van hoger beroep en de tuchtprocedure. De kosten die [geïntimeerden] heeft moeten maken zijn ook in redelijkheid toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van [appellanten] heeft zich op het standpunt gesteld dat slechts 1/3 van de verweerkosten kan worden toegerekend aan [appellanten] De procedure die de curator heeft gevoerd zag immers niet alleen op de bestuurdersaansprakelijkheid maar ook op een BTW-vordering en ten onrechte betaalde facturen. Het hof volgt het betoog van [appellanten] op dit punt niet. [geïntimeerden] heeft aan de hand van de advocaatkosten en gewisselde processtukken voldoende onderbouwd aangevoerd dat de BTW-kwestie slechts bijzaak was. Aannemelijk is dat de BTW-kwestie niet tot een afzonderlijke procedure had geleid als de procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid achterwege was gebleven. De omvang van de verweerkosten is verder niet weersproken zodat deze kosten toewijsbaar zijn.

b) Kosten [naam 1] en eisvermeerdering

Met grief 5 in incidenteel appel komt [geïntimeerden] op tegen afwijzing van de kosten die [naam 1] heeft gemaakt in verband met zijn bijstand aan [geïntimeerden] in de procedure tegen de curator. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerden] een factuur en een bankafschrift overgelegd. Omdat [naam 1] ook in de periode juni 2020 tot mei 2023 werkzaamheden voor [geïntimeerden] heeft verricht, heeft [geïntimeerden] zijn eis vermeerderd waardoor deze schadepost in totaal uitkomt op € 140.137,50 (excl. BTW).

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] er terecht op gewezen dat volstrekt onduidelijk is wat [naam 1] precies voor deze vergoeding heeft gedaan. Er is een factuur overgelegd waarop enkel staat dat er gedurende 65 maanden 6 uur per maand is gewerkt. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om deze werkzaamheden voldoende te (laten) specificeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Bij deze stand van zaken komt het hof ook niet toe aan bewijslevering op dit punt. Daarmee zijn de kosten niet voor toewijzing vatbaar. Grief 5 in incidenteel hoger beroep faalt dan ook.

c) Kosten [onderneming] inzake Alsberg-rapport

Tegen deze kostenpost heeft [appellanten] aangevoerd dat sprake is van eigen schuld. Dat verweer heeft het hof hiervoor reeds verworpen. Het hof is van oordeel dat deze kosten in redelijkheid zijn toe te rekenen aan [appellanten] [geïntimeerden] heeft immers het rapport van [onderneming] in hoger beroep bij het hof Amsterdam moeten gebruiken om aan te tonen dat het Alsberg-rapport niet tot uitgangspunt kon dienen voor het berekenen van de schade.

d) Kosten [geïntimeerde 1]

[geïntimeerden] heeft € 40.000,- aan kosten opgevoerd als tijdsbesteding. Hij heeft in eerste aanleg gesteld dat hij gedurende 4 jaar ongeveer 10% van zijn tijd heeft besteed (ongeveer 800 uur) tegen een loon van € 50,- per uur. [appellanten] heeft die kosten betwist en heeft er op gewezen dat elke onderbouwing, zoals bijvoorbeeld een urenspecificatie, voor die kosten ontbreekt. Het hof is van oordeel dat nu [geïntimeerden] heeft nagelaten enige onderbouwing van deze kosten te geven, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, deze post moet worden afgewezen.

e) Opslag- en opknapkosten

[appellanten] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor deze schade elke grondslag ontbreekt. Deze vermeende kosten zijn niet door SportLED gemaakt maar door SSP Holland B.V. Voor de beoordeling van het standpunt van [geïntimeerde 1] dat [appellanten] aansprakelijk zou zijn voor de vermeende schade van de SSP-structuur is relevant wat de werkelijke reden is voor het oprichten van de SSP-structuur. Daarover heeft [geïntimeerden] echter wisselend verklaard en hij heeft ook geen enkel bewijsstuk overgelegd. Er moet dan ook volgens [appellanten] vanuit worden gegaan dat de vermeende schade van de SSP-structuur niet in causaal verband staat met het Alsberg-rapport. Verder blijkt uit de facturen enkel dat het gaat om huurkosten voor een pand in Deventer maar [geïntimeerden] heeft niet onderbouwd met welk doel deze locatie werd gehuurd.

Als onweersproken staat vast dat er opslag- en opknapkosten zijn gemaakt ter voorkoming van de executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam. [geïntimeerden] heeft ter onderbouwing daarvan de standstill overeenkomst met de curator overgelegd. Op grond van deze overeenkomst moest SportLED haar LED-boardings aan de curator verpanden en repareren om deze gereed te maken voor verkoop. Aannemelijk is, zoals [geïntimeerden] in de inleidende dagvaarding heeft gesteld, dat SportLED een loods in Deventer heeft moeten huren voor de opslag van de LED-systemen. De kosten staan dan ook op zichzelf genomen in causaal verband met de verloren rechtszaak en daarmee met het onrechtmatig handelen van [appellanten] Ook kunnen deze kosten in redelijkheid worden toegerekend aan [appellanten] De opslag- en opknapkosten zijn echter niet in rekening gebracht bij SportLED maar bij SSP Holland B.V. Uit productie 32 HB volgt dat SSP Holland B.V. en SportLED in 2020 zijn gefuseerd waarbij SportLED (het vermogen van) SSP Holland B.V. heeft overgenomen. De kosten zijn hiermee bij SportLED terecht gekomen. De kostenpost is daarom toewijsbaar.

f) Gederfde winst en eisvermeerdering [geïntimeerden]

Beide partijen komen met grieven op tegen toekenning aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 1 miljoen aan gederfde winst. [geïntimeerden] heeft in dat verband gesteld dat hij door bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO (als gevolg van de lopende rechtszaak) contracten in Duitsland heeft misgelopen met betrekking tot de verhuur van LED-banners. [geïntimeerden] had in eerste aanleg zijn vordering beperkt tot € 1 miljoen maar vordert nu een bedrag van € 1.259.676,- aan gederfde winst. Ter onderbouwing daarvan heeft hij een door [onderneming] opgestelde schadeberekening overgelegd. Ook de kosten van dit rapport vordert [geïntimeerden] Volgens deze schadeberekening gaat het om het mislopen van contracten met de volgende vier Duitse voetbalclubs: VfR Aalen, Unterhaching, SV Meppen en Karlsruhe SC. [appellanten] heeft betwist dat [geïntimeerden] deze contracten zou hebben misgelopen. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd dat ABN AMRO de kredietfaciliteiten heeft bevroren. Ook staat onvoldoende vast dat de bevriezing de reden was van het mislopen van de contracten. Volgens [appellanten] was dat om geheel andere redenen zodat de vordering op dit punt moet worden afgewezen.

Ook als het hof - veronderstellenderwijs - uitgaat van de juistheid van de stelling dat ABN AMRO in de periode vanaf begin 2017 tot 3 december 2019 de kredietfaciliteiten heeft bevroren als gevolg van de lopende rechtszaak is de vordering van [geïntimeerden] niet toewijsbaar gelet op het volgende. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij contracten heeft misgelopen heeft [geïntimeerden] een verklaring overgelegd van [naam 2] (productie 123). Volgens [naam 2] waren er serieuze onderhandelingen met Preussen Münster, Wehen Wiesbaden, FC Ingolstadt, Darmstadt 98, SV Meppen, Karlsruher SC en DFB.

Uit voornoemde verklaring volgt niet dat er ook onderhandelingen liepen met Aalen en Unterhaching. Overige stukken waaruit volgt dat er serieuze gesprekken met deze voetbalclubs werden gevoerd die (zonder de bevriezing) tot concrete contracten hadden kunnen leiden, ontbreken. Het had op de weg van [geïntimeerden] gelegen om (tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellanten] ) zijn standpunt nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Voor wat betreft de misgelopen contracten met Karlsruher SC geldt het volgende. Volgens [geïntimeerden] ontstond aan het einde van het voetbalseizoen 2018/2019 een kans bij Karlsruher SC. [appellanten] heeft echter stukken overgelegd waaruit volgt dat het mislopen van dit contract een andere reden had, namelijk het feit dat Karlsruher SC voor een andere leverancier heeft gekozen die een aantrekkelijker aanbod heeft gedaan, waarbij de kwaliteit van de LED-boarding de doorslag heeft gegeven (productie 38 HB [appellanten] ). Ook heeft [appellanten] gewezen op een krantenartikel (productie 10 HB) waaruit volgt dat Karlsruher SC het contract met de voorgaande leverancier (Lagardère Sports) met onmiddellijke ingang had beëindigd. Lagardère Sports spande echter een rechtszaak aan en werd in het gelijk gesteld. Vervolgens zijn partijen in overleg getreden en hebben zij de samenwerking hervat. Met [appellanten] is het hof van oordeel dat, gelet op het voorgaande, onvoldoende is komen vast te staan dat het mislopen van het contract met Karlsruher SC iets te maken had met het vermeend bevriezen van de kredietfaciliteit.

Dat [geïntimeerden] in 2016 een contract met Meppen is misgelopen als gevolg van de bevriezing van de kredietfaciliteiten is evenmin voldoende aangetoond. [appellanten] heeft er terecht op gewezen dat de bevriezing toen nog niet aan de orde was zodat een eventueel mislopen van het contract met Meppen niet in verband kan worden gebracht met de bevriezing van kredietfaciliteiten. [appellanten] heeft (met productie 37) voldoende gemotiveerd betwist dat Meppen een contract met [geïntimeerden] zou zijn aangegaan. Meppen voerde immers al vergevorderde gesprekken met een ander bedrijf en kreeg een beter aanbod. Ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerden] in februari 2018 Meppen kosteloos een LED-boarding heeft aangeboden voor de rest van het seizoen moet - zonder nadere toelichting die ontbreekt - worden afgeleid dat geen sprake kan zijn geweest van gederfde winst.

Voor zover [geïntimeerden] wil betogen dat hij ook contracten met andere voetbalclubs dan die genoemd in het [onderneming] -rapport heeft misgelopen en ‘overige schade’ heeft geleden, geldt het volgende. Dat er met andere voetbalclubs (in 2018) gesprekken hebben plaatsgevonden staat vast, mede op grond van de stukken die [geïntimeerden] in eerste aanleg heeft ingebracht (producties 91 tot en met 93). Niet valt echter uit te sluiten dat deze voetbalclubs om andere redenen zijn afgehaakt, bijvoorbeeld door een te hoge prijsstelling. Daarin geven de overgelegde stukken te weinig inzicht. Ook valt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet goed in te zien waarom de gesprekken werden gevoerd, wetende dat de financiering bevroren was en geen nieuwe LED-banners konden worden aangeschaft. Met [appellanten] is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] de ‘overige schade’ onvoldoende heeft onderbouwd.

De vordering tot vergoeding van gederfde winst is dus niet toewijsbaar nu niet kan worden vastgesteld dat SportLED daadwerkelijk contracten is misgelopen door de bevriezing. Dat geldt ook voor zover [geïntimeerde 1] de schade vordert in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in de SSP-structuur. Voor nadere bewijslevering van de omvang van de gederfde winst zoals door [geïntimeerden] nog is aangeboden is bij deze stand van zaken geen plaats.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat ook als zou komen vast te staan dat wel sprake is geweest van gederfde winst, deze naar het oordeel van het hof in een zodanig ver verwijderd verband staat met het onrechtmatig handelen van [appellanten] dat deze niet meer aan [appellanten] kan worden toegerekend. Ook om deze reden zou deze schadepost niet toewijsbaar zijn.

Grief 6 van [appellanten] slaagt in zoverre. Dat betekent dat ook de door de rechtbank toegewezen kosten van [onderneming] voor het maken van de berekening van de gederfde winst (€ 6.979,75) niet toewijsbaar zijn. Grief 6 van [geïntimeerden] faalt. De daarmee samenhangende eisvermeerdering is evenmin toewijsbaar. Grief 1 in principaal hoger beroep stelt nog de vraag aan de orde of [geïntimeerden] in deze procedure bewust onjuiste informatie heeft gegeven. Het gaat met name om informatie met betrekking tot de gederfde winst. Deze kostenpost wordt echter door het hof al op andere gronden afgewezen. Bij afzonderlijke bespreking van deze grief heeft [appellanten] daarom geen belang.

Bewijsaanbiedingen

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen om de volgende redenen. Het bewijsaanbod van [appellanten] om [appellant 1] en [appellant 2] te horen over de totstandkoming van het Alsberg-rapport kan - ook indien bewezen - niet tot een andere beslissing leiden nu het hof de inhoud van de opdracht in het midden heeft gelaten. Bij het aanbod om [geïntimeerde 1] , [naam 1] en een medewerker van ABN Amro te horen over de totstandkoming van de SSP-structuur, het mislopen van contracten en het bevriezen van leasefaciliteiten heeft [appellanten] geen belang omdat de vordering op dit punt is afgewezen. De bewijsaanbiedingen van [geïntimeerden] worden (voor zover zij hiervoor niet reeds afzonderlijk zijn besproken) als niet ter zake dienend gepasseerd: ook als de te bewijzen stellingen zouden worden bewezen zouden zij niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellanten] gedeeltelijk slaagt. Om proceseconomische redenen zal het hof het vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerden] tot een lager bedrag toewijzen en voor het overige afwijzen. [geïntimeerden] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] teveel is betaald. [appellanten] blijft in eerste aanleg de in het ongelijk gestelde partij zodat de proceskostenveroordeling hetzelfde blijft. Grief 8 van [appellanten] slaagt dus niet. In het principaal hoger beroep geldt dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en het hof zal de proceskosten van het principaal hoger beroep dan ook compenseren. In het incidenteel hoger beroep wordt de eisvermeerdering afgewezen. [geïntimeerden] geldt daar als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten daarvan wordt veroordeeld.

7. Beslissing

in het incidenteel hoger beroep

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 februari 2022 en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] door in zijn rapport het onjuiste begrip contractwaarde te gebruiken en na te laten de curator en/of [geïntimeerden] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank Amsterdam niet mocht worden gebruikt;

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerden] van € 297.802,63 ten aanzien van de facturen van mr. Van Schaik, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. en [onderneming] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover steeds vanaf factuurdatum;

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 22.773,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf factuurdatum,

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] tot 9 februari 2022 begroot op € 24.995,-;

- wijst de vorderingen voor het overige af;

- veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] op basis van het vonnis van 9 februari 2022 teveel is betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellanten] tot de dag van terugbetaling;

- compenseert de kosten van het principaal hoger beroep in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde (dan in principaal hoger beroep toegewezen) af;

- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 3.108,50,

- verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.