ECLI:NL:GHDHA:2024:2955

1. De zaak in het kort

[verweerder] vordert een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Dit baseert [verweerder] op zijn stelling dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen door Multi Cars. Multi Cars betwist dat zij [verweerder] heeft ontslagen. Volgens Multi Cars had [verweerder] al eerder zelf ontslag genomen door middel van een ontslagbrief. Deze brief is in het geding gebracht. [verweerder] betwist dat hij deze brief heeft geschreven, ondertekend en verstuurd. Multi Cars mag bewijzen dat deze brief is geschreven en getekend door [verweerder].

Verder vordert [verweerder] betaling van achterstallig loon. De beslissing daarover wordt aangehouden.

2. Procesverloop in hoger beroep

Bij exploot van 20 december 2022 is Multi Cars in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter te Den Haag gegeven beschikking van 22 september 2022. Bij arrest van dit hof van 7 maart 2023 is Multi Cars op grond van artikel 69 lid 1 Rv bevolen de dagvaarding in hoger beroep te verbeteren en aan te vullen zodanig dat wordt voldaan aan de eisen die zijn gesteld aan een beroepschrift en ter griffie in te dienen en is op grond van artikel 69 lid 2 Rv bevolen dat de procedure in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels van de verzoekschriftprocedure. Bij beroepschrift ex art. 7:683 BW met producties, ter griffie ingekomen op 20 maart 2023 heeft Multi Cars hieraan voldaan.

[verweerder] heeft een verweerschrift tevens incidenteel appel, met producties, ingediend.

Vervolgens heeft Multi Cars een verweerschrift in incidenteel appel met producties ingediend. Daarnaast heeft [verweerder] het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg en productie 43 in het geding gebracht.

Op 15 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben toegelicht. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

3. Feitelijke achtergrond

[verweerder] is op 10 september 2018 bij Multi Cars in dienst getreden in de functie van monteur op basis van een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd tot 5 maart 2019 tegen een nettoloon van € 10,- per uur exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf van toepassing (hierna: de cao).

De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Multi Cars.

Na 5 maart 2019 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden voor Multi Cars voortgezet, laatstelijk tegen een uurloon van € 12,00 bruto per uur.

In een aan Multi Cars gerichte brief van 1 november 2021, die in het bezit is van Multi Cars, staat het volgende geschreven:

“(….)

Den Haag, 1 november 2021

Inzake: beëindiging arbeidsovereenkomst

Geachte heer [bestuurder],

Met deze brief wil ik officieel mijn arbeidsovereenkomst bij Multi Cars Den Haag B.V. beëindigen. Ik wil u bedanken voor de fijne samenwerking en de vele leerkansen die u mij geboden heeft.

Rekening houdend met de contractuele opzegtermijn van 1 maand, zal mijn contract aflopen op de laatste dag van de maand.

Met vriendelijke groeten,

[verweerder]

[adres]

Onder aan de brief is een handtekening geplaatst.

[verweerder] heeft in de periode na 1 december 2021 werkzaamheden verricht op het terrein van Multi Cars.

Op 13 december 2021 heeft [verweerder] gebeld met [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), de eigenaar van een Jaguar waaraan [verweerder] werkt. [verweerder] heeft van dit gesprek een opname gemaakt. [betrokkene] vraagt of [verweerder] nog steeds aan het werk is met [bestuurder]. [verweerder] antwoordt dat hij bij [bestuurder] werkt. Ook bespreken ze dat de Jaguar in een nieuwe garage staat.

Op 15 december 2021 heeft [verweerder] geappt met [collega] die werkt bij Multi Cars. [verweerder] appt dat hij morgen naar het ziekenhuis gaat en op de vraag van [collega] hoe laat hij komt, antwoordt [verweerder] dat hij het niet weet. [collega] antwoordt dan: “Oké als je klaar gelijk komen” en “Is druk ja”.

Op 11 februari 2022 hebben [verweerder] en [bestuurder] een telefoongesprek gevoerd. [verweerder] heeft van dit gesprek een opname gemaakt. In dit gesprek vraagt [bestuurder] of [verweerder] de volgende dag kan werken en of [verweerder] de hele week goed gewerkt heeft. [verweerder] antwoordt dat hij niet weet of hij de volgende dag komt werken en vraagt of [bestuurder] loon voor hem heeft. [bestuurder] antwoordt dat hij [verweerder] loon gaat betalen.

Op 16 februari 2021 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [betrokkene], waarvan [verweerder] een opname heeft gemaakt. [betrokkene] zegt tegen [verweerder] dat de baas van [verweerder] hem gisteren had gebeld en heeft gezegd dat de auto deze week klaar is. [betrokkene] zegt dat hij gisteren met [bestuurder] heeft gepraat en dat [bestuurder] heeft gezegd dat [betrokkene] tegen [verweerder] moet zeggen wat er nog allemaal moet gebeuren.

Op 5 maart 2021 heeft [verweerder] gebeld met zijn boekhouder. Van dit gesprek is door [verweerder] een opname gemaakt. [verweerder] zegt tegen zijn boekhouder dat hij bij Multi Cars werkt en dat de man van Multi Cars een administrator zoekt. [verweerder] vraagt aan zijn boekhouder of zij kan helpen.

Op 28 maart 2022 heeft om 9.04 uur een telefoongesprek tussen [verweerder] en [collega] plaatsgevonden waarvan [verweerder] een opname heeft gemaakt. [collega] vraagt aan [verweerder] wanneer hij komt. [verweerder] antwoordt dat hij binnen een uur komt.

Op 31 maart 2022 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [bestuurder] en [verweerder]. Hierna heeft [verweerder] niet meer gewerkt op het terrein van Multi Cars.

Op 8 april 2022 stuurt (de gemachtigde van) [verweerder] een brief met - voor zover hier relevant - de volgende tekst aan Multi Cars:

“(…)

Sinds december 2021 heeft cliënt geen loon meer ontvangen, terwijl hij wel heeft gewerkt c.q. recht had op loondoorbetaling. Cliënt heeft meerdere keren verzocht om zijn loon uit te betalen en iedere keer werd beloofd dat uitbetaling zou plaatsvinden. Tot op heden heeft cliënt echter zijn loon van de maanden december 2021, januari 2022, februari 2022 en maart 2022 niet ontvangen.

Voorts is door Multi cars Den Haag B.V. op donderdag 31 maart jl. telefonisch aan cliënt te kennen gegeven dat hij per direct weg moet en ook niet meer hoeft terug te komen. Aan cliënt is niet aangegeven welke reden hieraan ten grondslag ligt.

Einde arbeidsovereenkomst

Namens cliënt wil ik u erop wijzen dat hij niet door u is ontslagen. Er is geen sprake van een rechtsgeldig gegeven ontslag, noch is de arbeidsovereenkomst van rechtswege afgelopen dan wel heeft u toestemming van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Kortom, er kan geen sprake zijn van ontslag.

Cliënt is en blijft bereid zijn opgedragen werkzaamheden te verrichten. (…)”

4. Procedure bij de rechtbank

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I Multi Cars te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verweerder] ten bedrage van € 60.000,- bruto dan wel enig ander door de kantonrechter te bepalen bedrag;

II Multi Cars te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding ten bedrage van € 2.634,02 bruto, dan wel enig ander door de kantonrechter te bepalen bedrag;

III Multi Cars te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van € 2.326,59 bruto, dan wel enig ander door de kantonrechter te bepalen bedrag;

IV Multi Cars te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van het achterstallige loon ten bedrage van € 34.530,88 bruto, dan wel enig ander door de kantonrechter te bepalen bedrag;

V Multi Cars te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen;

VI Multi Cars te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

VII Multi Cars te veroordelen in de kosten van de procedure;

VIII Multi Cars te veroordelen in de nakosten van de procedure.

Aan zijn verzoek heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij op 31 maart 2022 op staande voet is ontslagen en dat dat ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. [verweerder] verzoekt op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW om aan hem ten laste van Multi Cars een billijke vergoeding toe te kennen. Verder verzoekt [verweerder] om hem op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW een transitievergoeding toe te kennen en om Multi Cars te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

Voorts heeft [verweerder] verzocht Multi Cars op grond van artikel 7:686a lid 3 BW te veroordelen tot betaling van € 34.530,88 bruto aan achterstallig loon, toeslag van 85% in verband met het werken op feestdagen, vakantietoeslag en openstaande vakantie-uren en voorts dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW en rente.

Multi Cars heeft zich verweerd en heeft gesteld dat de verzoeken moeten worden afgewezen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [verweerder] per brief van 1 november 2021 zelf zijn arbeidsovereenkomst met Multi Cars tegen 1 december 2021 heeft opgezegd en voor zichzelf is gaan werken, welke opzegging door Multi Cars is geaccepteerd, zodat tussen partijen sinds 1 december 2021 geen arbeidsrechtelijke rechtsverhouding meer bestaat. De overige (loon)vorderingen zijn door Multi Cars ook bestreden.

De kantonrechter heeft al de verzoeken van [verweerder] afgewezen behalve de vordering met betrekking tot de vakantietoeslag van € 7.425,23 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en rente. [verweerder] is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Multi Cars van € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde.

5. Verzoeken in hoger beroep

Principaal hoger beroep

Multi Cars is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beschikking. Zij heeft twee (inhoudelijke) grieven aangevoerd tegen de beschikking. Multi Cars verzoekt de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover Multi Cars daarin is veroordeeld tot betaling van de vakantietoeslag vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en rente, voor recht te verklaren dat [verweerder] over de periode september 2018 tot april 2022 geen vakantietoeslag aan [verweerder] verschuldigd is, de beschikking voor het overige te bekrachtigen en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

Kort gezegd zien de bezwaren van Multi Cars op het volgende. Multi Cars heeft, in tegenstelling tot wat de kantonrechter heeft overwogen, wel degelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [verweerder] met betrekking tot de vakantietoeslag en de verschuldigdheid daarvan betwist. Daarnaast heeft de kantonrechter de vakantietoeslag ten onrechte ook over de periode na 1 december 2022 toegewezen, terwijl zij ook heeft geoordeeld dat dat [verweerder] na 1 december 2022 geen werkzaamheden meer heeft verricht. De vakantietoeslag over de periode na 1 december 2022 moet dan ook worden afgewezen.

Incidenteel hoger beroep

[verweerder] verzoekt in incidenteel hoger beroep de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover daarin zijn vorderingen zijn afgewezen en hij in de proceskosten is veroordeeld en te bevestigen voor zover Multi Cars is veroordeeld tot betaling van de vakantietoeslag van € 7.425,23 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en rente. Daarnaast verzoekt [verweerder] om Multi Cars te veroordelen tot betaling van:

de billijke vergoeding van € 25.000,- bruto;

de transitievergoeding van € 2.634,02 bruto;

de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.326,59 bruto;

het achterstallige loon over de periode december 2021 tot en met maart 2022 van € 8.168,58 bruto;

het achterstallige loon tijdens ziekte in november 2021 van € 931,00 bruto;

het achterstallig loon van de feestdagen van € 1.232,96 bruto;

het achterstallige loon van het te lage uurloon van € 5.529,17 bruto;

het achterstallig loon van de vakantiedagen van € 11.226,81 bruto;

de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over alle bedragen;

de proceskosten in beide instanties.

[verweerder] heeft hiertoe acht grieven aangevoerd die - kort samengevat - als volgt luiden. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat op [verweerder] de bewijslast rust van het bestaan van de arbeidsovereenkomst (grief 1) en ten onrechte vastgesteld dat [verweerder] op 31 maart 2022 niet meer bij Multi Cars in dienst was (grief 2). Omdat het op 31 maart 2022 gegeven ontslag op staande voet niet aan de wettelijke vereisten voldoet, heeft de kantonrechter ook ten onrechte de billijke vergoeding, de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging afgewezen. Ook heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat is komen vast te staan dat [verweerder] na 1 december 2022 geen werkzaamheden meer heeft verricht (grief 4) en ten onrechte de vordering tot betaling van het achterstallig loon in verband met loondoorbetaling bij ziekte (grief 5), de toeslag van 85% in verband met werken op feestdagen (grief 6), het achterstallig loon vanwege een te laag uurtarief (grief 7) en de openstaande vakantiedagen (grief 8) afgewezen.

6. Beoordeling in hoger beroep

Ontslag per 1 december 2021 of per 31 maart 2022?

Dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten, is door Multi Cars niet betwist, zodat dit vaststaat. Zolang aan deze arbeidsovereenkomst geen rechtsgeldig einde is gekomen, loopt deze arbeidsovereenkomst door. Multi Cars stelt echter dat [verweerder] zelf al ontslag had genomen per 1 december 2021 en de arbeidsovereenkomst daardoor is geëindigd. De stelplicht- en bewijslast ten aanzien van deze ontslagname rusten op Multi Cars, omdat zij zich op de rechtsgevolgen van deze ontslagname in haar voordeel beroept (art. 150 Rv). Multi Cars stelt dat de ontslagname blijkt uit de door haar overlegde brief van 1 november 2021 (zie onder 3.4). Deze (originele) brief kwalificeert als een onderhandse akte als bedoeld in art. 156 Rv en levert in beginsel dwingend bewijs op (art. 157 Rv). Volgens Multi Cars is deze brief van [verweerder] afkomstig. Dit heeft [verweerder] echter ten stelligste betwist; zo betwist hij dat hij deze ontslagbrief heeft geschreven en ondertekend en dus dat deze brief van hem afkomstig is.

Hieruit volgt dat [verweerder] niet alleen de inhoud van deze brief gemotiveerd betwist maar ook dat hij stellig ontkent dat de paraaf of handtekening onderaan het stuk van hem afkomstig is. Art. 159 lid 2 Rv brengt dan mee dat aan het stuk geen enkele bewijskracht toekomt, zolang niet is bewezen van wie de paraaf of handtekening afkomstig is. De bewijslast van de echtheid van de paraaf of handtekening rust op Multi Cars, als degene die de akte als bewijsstuk gebruikt. Het hof kan dit bewijs niet uit de tot nu toe in het geding gebrachte stukken afleiden. Multi Cars zal dan ook tot dit bewijs worden toegelaten.

Om dit bewijs te kunnen leveren, kan het hof zich voorstellen dat een onderzoek door een handschriftdeskundige nodig is. Indien en voor zover Multi Cars dit bewijs zou willen leveren door middel van een deskundigenbericht, stelt het hof voor hiervoor één handschriftdeskundige te benoemen. Het hof zou hiervoor drs. W.P.F. Fagel van Wil Fagel Forensisch Onderzoek (www.wffo.nl) kunnen benaderen. Voorst stelt het hof voor om aan deze deskundige de volgende vragen te stellen:

Is de handtekening op de brief van 1 november 2021 (zoals weergeven onder 3.4) gezet door [verweerder]?

Met welke mate van waarschijnlijkheid kunt u deze conclusie trekken?

Geeft het onderzoek aanleiding tot het maken van opmerkingen die in verband met de beslissing van belang kunnen zijn (waaronder, in voorkomend geval, de vraag of er kenmerken zijn die duiden op bijvoorbeeld vervalsing of nabootsing)?

Zijn er nog andere punten die naar uw oordeel van belang zijn voor de vraag of de handtekening op de brief is gezet door [verweerder]?

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Multi Cars zich uit kan laten over de bewijslevering en op welke wijze zij hieraan wenst te voldoen. Voor het geval een deskundige moet worden benoemd, dienen partijen zich daarbij ook uit te laten over de volgende punten:

de persoon van de deskundige;

de hoogte van het redelijke voorschot;

de aan de deskundige te stellen vragen.

Het verdient de voorkeur dat partijen van tevoren overleg zullen hebben over deze punten en hiervoor een eensluidend voorstel te doen.

Daarnaast is het noodzakelijk dat Multi Cars over de originele brief beschikt en deze te zijner tijd ter beschikking stelt aan de deskundige. Daarnaast heeft de deskundige originele handtekeningen van [verweerder] nodig om een vergelijking te kunnen maken. Partijen zullen zich beiden moeten uitlaten over de vraag of zij in het bezit zijn stukken met daarop de originele handtekening van [verweerder]. Ook deze stukken zullen te zijner tijd (tezamen met de handtekeningen die [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gezet) aan de deskundige ter beschikking moeten worden gesteld.

Het hof ziet aanleiding het voorschot van de deskundige ten laste van Multi Cars te brengen omdat zij zich op de brief en de handtekening beroept.

Als komt vast te staan dat de handtekening op de brief gezet is door [verweerder] heeft te gelden dat deze brief dwingend bewijs oplevert van het door [verweerder] zelf genomen ontslag. Tegenbewijs staat in dat geval open voor [verweerder] (artikel 151 lid 2 Rv).

Indien komt vast te staan dat [verweerder] per 1 december 2021 zelf ontslag heeft genomen, dient de vordering van [verweerder] die ziet op de periode na 1 december 2021 en op de vergoedingen die gegrond zijn op het op 31 maart 2022 gegeven ontslag op staande voet te worden afgewezen. Hoewel [verweerder] heeft gesteld dat hij ook na 1 december 2021 als werknemer van Multi Cars voor Multi Cars heeft gewerkt, is door hem niet nader toegelicht hoe deze arbeidsverhouding - in het licht van het door hem per 1 december 2021 zelf genomen ontslag - tot stand is gekomen en wat de inhoud daarvan is.

Indien niet komt vast te staan dat [verweerder] per 1 december 2021 ontslag heeft genomen, moet ervan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ook in de periode van 1 december 2021 tot en met 31 maart 2022 is doorgelopen en [verweerder] recht heeft op loon en overige vergoedingen over die periode.

Ten aanzien van de vergoeding die ziet op het ontslag op 31 maart 2022 in de situatie dat er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestond wordt als volgt overwogen. Multi Cars heeft niet betwist dat zij [verweerder] op 31 maart 2022 heeft meegedeeld dat hij moest vertrekken, wat [verweerder] ook gedaan heeft. Deze mededeling heeft [verweerder] in redelijkheid op kunnen vatten als een ontslag op staande voet. Dat een dergelijk ontslag niet rechtsgeldig was, is tussen partijen niet in geschil. In dat geval komt [verweerder] een vergoeding toe. De verdere beslissingen over deze vergoedingen worden aangehouden.

Nu gelet op het voorstaande eerst moet komen vast te staan of [verweerder] ontslag heeft genomen per 1 december 2021 of niet, zal het hof de zaak zoals gezegd naar de rol verwijzen zodat partijen zich kunnen uitlaten over wat hierboven onder 6.4 is overwogen.

loonvorderingen

[verweerder] heeft ook vorderingen ingesteld die zien op betaling van achterstallig loon. Het gaat dan om:

het achterstallige loon over de periode december 2021 tot en met maart 2022 van € 8.168,58 bruto;

het achterstallige loon tijdens ziekte in november 2021 van € 931,00 bruto;

het achterstallig loon van de feestdagen over de periode 1 januari 2019 tot en met 1 januari 2022 van € 1.232,96 bruto;

het achterstallige loon van het te lage uurloon over de periode van 10 september 2018 tot en met 31 maart 2022 van € 5.529,17 bruto;

het achterstallig loon van de vakantiedagen in de periode van september 2018 tot en met 30 april 2022 van € 11.226,81 bruto;

de vakantietoeslag over de periode 10 september 2018 tot en met 31 maart 2022) van € 7.425,23 bruto.

Deze vorderingen zijn alle gebaseerd op een 35-urige werkweek met de volgende bruto uurlonen, die gebaseerd zijn op de cao (tot 5 maart 2019 de functie van monteur en na 5 maart 2019 de functie van schadehersteller):

Ingangsdatum Functiejaar Bruto uurloon

10 september 2018 BO € 11,64

1 februari 2019 BO € 12,13

5 maart 2019 CO € 12,59

1 februari 2020 CO € 13,09

1 maart 2020 C1 € 13,20

1 maart 2021 C2 € 13,30

1 januari 2022 C2 € 13,43

1 maart 2022 C3 € 13,51

1 juni 2022 C3 € 13,83

1 januari 2023 C3 € 14,43

1 maart 2023 C4 € 14,53

1 maart 2024 C5 € 14,64

1 maart 2025 C6 € 14,77

1 maart 2026 C7 € 14,90

Dat niet van een 35-urige werkweek kan worden uitgegaan omdat er tussen partijen nog een oproepovereenkomst bestond zoals door Multi Cars is betoogd, wordt verworpen. De door Multi Cars in het geding gebrachte salarisstroken met betrekking tot de maanden september 2021 tot en met november 2021 vermelden namelijk (steeds) expliciet dat er in het geval van [verweerder] sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er geen sprake is van een oproepkracht en ook dat er geen min/max contract is. Hoe en op welke wijze er dan tussen partijen toch slechts een oproepovereenkomst bestond en [verweerder] op basis daarvan slechts af en toe een klein aantal uren zou werken, is door Multi Cars niet nader toegelicht. Daarvoor is dus onvoldoende gesteld.

[verweerder] heeft gesteld dat hij maandag tot en met vrijdag van 9 tot 17 uur bij Multi Cars werkte met een uur pauze en er dus sprake was van een 35-urige werkweek. Hij heeft dat zoveel mogelijk onderbouwd met verklaringen en bewijsstukken. Hoewel Multi Cars dit alles in algemene bewoordingen heeft betwist, heeft zij niet nader toegelicht hoeveel uur [verweerder] in haar ogen dan wel heeft gewerkt. De enkele stelling dat op basis van de loonstroken en jaaropgaven een gemiddelde urenomvang van 35 uur volstrekt onjuist en ongegrond is en [verweerder] zeer beperkt is komen opdagen en niet veel werkzaamheden heeft verricht is onvoldoende om te kunnen vaststellen wat de overeengekomen urenomvang van [verweerder] dan (volgens Multi Cars) wel is. Daarmee heeft Multi Cars de door [verweerder] gestelde 35-urige werkweek dan ook onvoldoende betwist. Dit geldt te meer omdat er niet van een oproepovereenkomst kan worden uitgegaan en een werkgever op grond van artikel 7:655 BW verplicht is een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht (de duur van de normale dagelijkse of wekelijkse arbeidstijd). Dat Multi Cars aan deze verplichting heeft voldaan omdat bij het begin van het dienstverband een schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgesteld, zoals door haar is gesteld, kan niet worden aangenomen. Deze arbeidsovereenkomst gaat van een andere situatie uit (oproepovereenkomst) en na de wijziging daarvan is door Multi Cars geen (nieuwe) schriftelijke opgave verstrekt. Ook de urenregistraties over de maanden oktober 2018, november 2018, december 2018, januari 2019 en maart 2019 en de salarisstroken over die periode kunnen Multi Cars niet helpen omdat dit gaat over de periode waarin tussen partijen nog sprake was van een oproepovereenkomst (tot 5 maart 2019). Indien en voor zover [verweerder] inderdaad slechts sporadisch aanwezig was en werkt voor Multi Cars, zoals de werknemers van Multi Cars ook verklaren, had het op de weg van Multi Cars gelegen om hiervan een deugdelijke administratie te voeren en inzicht in de wel gewerkte uren te geven. Dat er tussen partijen sprake is geweest van zowel contante betalingen (waarvoor geen opgave aan de belastingdienst werd gedaan) als ook betalingen via de bank onder verstrekking van een loonstrook, zoals door partijen tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht, maakt evenmin dat in deze procedure van een werkweek van minder uur kan worden uitgegaan. Dit maakt juist dat de door Multi Cars verstrekte salarisstroken en jaaropgaven geen getrouw beeld geven van de door partijen gemaakte afspraken en door [verweerder] gewerkte uren. Bij gebrek aan een deugdelijk administratie van Multi Cars met betrekking tot de door [verweerder] gewerkte uren, zal er voor de vorderingen die zien op het loon over de periode 1 december 2021 tot en met 31 maart 2021 (indien komt vast te staan dat over deze periode nog loon verschuldigd wordt), het loon over de ziekteperiode in november 2021 en de vordering met betrekking tot de vakantiedagen van een werkweek van 35 uur worden uitgegaan.

Met betrekking tot het uurloon geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerder] als monteur in dienst is gekomen en het in de cao bij deze functie horende uurloon verschuldigd is. Dat de functie op enig moment is gewijzigd in schadehersteller is door [verweerder] wel gesteld, maar in het licht van de betwisting daarvan door Multi Cars, onvoldoende onderbouwd. Wanneer en op welke wijze tussen partijen overeenstemming is ontstaan over deze nieuwe functie is door [verweerder] niet nader toegelicht en onderbouwd. Het enkele feit dat door [verweerder] ook schadeherstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd is onvoldoende om een functiewijziging te kunnen aannemen. [verweerder] zal zijn vorderingen dan ook opnieuw moeten berekenen uitgaande van een volgens de cao bij de functie van monteur horend uurloon. Hij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld.

Met betrekking tot de vordering die ziet op het loon tijdens de ziekte van [verweerder] in november 2021 wordt als volgt overwogen. [verweerder] heeft gesteld dat hij twee weken ziek is geweest en over die periode geen loon heeft ontvangen terwijl hij op grond van de cao recht heeft op 100% doorbetaling. Multi Cars heeft niet betwist dat [verweerder] in die periode ziek is geweest en geen loon heeft ontvangen. De vordering van [verweerder] zal op dit punt dan ook toegewezen moeten worden, met dien verstande dat hierbij moet worden uitgegaan van het uurloon van een monteur in plaats van een schadehersteller.

[verweerder] heeft voorts gesteld dat hij op feestdagen heeft gewerkt en over die dagen wel loon maar geen toeslag (85%) heeft ontvangen.

Multi Cars heeft betwist dat [verweerder] op feestdagen heeft gewerkt, zodat dit niet vaststaat. [verweerder] draagt de bewijslast en dit bewijs kan niet worden afgeleid uit de tot nu toe in het geding gebrachte stukken. [verweerder] heeft echter geen voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Het door [verweerder] gedane bewijsaanbod ziet namelijk niet ook op de stelling dat [verweerder] op de door hem genoemde feestdagen heeft gewerkt. [verweerder] zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten en de vordering op dit punt moet worden afgewezen.

[verweerder] heeft ook betaling van vakantietoeslag gevorderd omdat hij tijdens zijn dienstverband met Multi Cars nooit vakantietoeslag heeft ontvangen. Multi Cars heeft op een bedrag van € 367,38 na betwist dat [verweerder] nog recht heeft op vakantietoeslag. Multi Cars heeft echter alleen aangevoerd dat [verweerder] zeer beperkt is komen opdagen en niet veel werkzaamheden heeft verricht. Zoals hierboven reeds is overwogen, moet van een 35-urige werkweek worden uitgegaan tegen een uurloon van een monteur. Dat Multi Cars dien overeenkomstig vakantietoeslag heeft betaald, is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat dus ook deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Over welke periode de vakantietoeslag moet worden toegewezen, is echter nog afhankelijk van de vraag of [verweerder] per 1 december 2021 of 31 maart 2022 uit dienst is gegaan, zodat een verdere beslissing wordt aangehouden.

Ditzelfde geldt met betrekking tot de vordering die ziet op het achterstallige loon in verband met het te lage uurloon. [verweerder] dient over het uurloon van een monteur in die periode nog nadere informatie te verschaffen.

[verweerder] stelt ten slotte nog dat hij nimmer vakantiedagen heeft opgenomen (over de periodes dat hij op vakantie is geweest, heeft hij geen loon betaald gekregen) zodat deze uitbetaald hadden moeten worden. Multi Cars heeft dat betwist en aangevoerd dat Multi Cars al hetgeen aan [verweerder] verschuldigd was betreffende openstaande vakantiedagen heeft voldaan. Het niet verrichten van de bedongen arbeid komt voor rekening en risico van [verweerder] zodat er sprake was van ongeoorloofd verzuim, aldus Multi Cars. Hiermee betwist Multi Cars echter niet dat [verweerder] nooit vakantie heeft opgenomen en er aan het einde van het dienstverband nog vakantiedagen openstonden die voor vergoeding in aanmerking komen. Multi Cars was voorts op grond van 7:641 lid 2 BW verplicht om bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak [verweerder] nog aanspraak op vakantie had. Het was dus ook aan Multi Cars om een administratie van genoten en openstaande vakantiedagen aan te houden. Bij gebrek hieraan, moet ervan worden uitgegaan dat [verweerder] nimmer vakantie heeft genoten zoals hij stelt en dienen deze vakantiedagen nog aan hem te worden betaald. Ook hier geldt dat deze vordering dient te worden aangepast aan het bruto uurloon van een monteur en qua periode nog afhankelijk is van de duur van de arbeidsovereenkomst.

Het hof houdt alle verdere beslissingen aan.

7. Beslissing

Het hof:

- Verwijst de zaak naar de rol van 9 juli 2024 zodat partijen zich uit kunnen laten over het onder 6.4 vermelde;

- houdt iedere verdere beslissing aan.