ECLI:NL:GHDHA:2025:2783, Gerechtshof Den Haag, 29-04-2025, 200.323.215/01

1. De zaak in het kort

Transportbedrijf Insa-IF is failliet gegaan. [appellant] is bestuurder van Insa-IF. De curator heeft [appellant] aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en tot betaling van zijn rekening-courantschuld aan Insa-IF. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] een rekening-courantschuld heeft aan Insa-IF van € 402.374,51 en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van dit bedrag, plus rente en kosten. De rechtbank is vervolgens niet toegekomen aan de beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid omdat het toegewezen bedrag op dat moment hoger was dan het verwachte faillissementstekort.

Het hof vernietigt in deze uitspraak het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat [appellant] een rekening-courantschuld heeft aan Insa-IF. De grootboekrekening in de administratie van Insa-IF, waarop de curator zijn vordering heeft gebaseerd, is niet betrouwbaar, omdat de externe boekhouder van Insa-IF daarin onjuiste boekingen heeft verwerkt. Dat volgt onder meer uit het accountantsrapport dat [appellant] in hoger beroep heeft overgelegd. Het hof oordeelt voorts dat [appellant] Insa-IF weliswaar onbehoorlijk heeft bestuurd, omdat hij verantwoordelijk was voor de boekhouding van Insa-IF en deze niet op orde was, maar dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden (dan het onbehoorlijk bestuur) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof is wel van oordeel dat [appellant] omzet die Insa-IF toebehoort, door zijn eenmanszaak heeft laten factureren en incasseren en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Insa-IF. De daardoor veroorzaakte schade begroot het hof op € 8.478,79, en moet door [appellant] worden vergoed.

2. Procesverloop in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 3 januari 2023, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2022 (hierna: het vonnis);

het anticipatie-exploot van 16 februari 2023 van de curator;

de memorie van grieven van [appellant], met productie;

de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep alsmede wijziging van eis van de curator, met producties;

de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [appellant].

Op 24 januari 2025 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarbij is aan elke partij een pleittijd van 30 minuten in de eerste termijn toegekend. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, die zij hebben overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog een (vooraf toegezonden) productie ingediend. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3. Feiten

Eind 2011 is het transportbedrijf Insa-IF B.V. (hierna: Insa-IF) opgericht, met [appellant] als enig bestuurder en aandeelhouder.

[appellant] heeft de administratie van Insa-IF uitbesteed aan het kantoor 2Count Administratie│Belastingen│ICT (hierna: 2Count). 2Count droeg onder meer zorg voor de jaarrekeningen van Insa-IF en de deponering daarvan.

[appellant] exploiteert sinds eind oktober 2015 een eenmanszaak die zich eveneens bezighoudt met transport. Deze eenmanszaak draagt de naam ‘786 import-export Internationaal Rehaan’ (hierna: de eenmanszaak).

Bij brief van 26 januari 2021 heeft 2Count een ‘melding betalingsonmacht’ namens Insa-IF aan de Belastingdienst verstuurd. In de melding staat onder meer: “Door de Corona crisis en een verduistering van het materieel, is men niet meer in staat aan haar verplichtingen te voldoen”.

Op 16 februari 2021 is Insa-IF op verzoek van een schuldeiser in staat van faillissement verklaard (hierna: het faillissement).

Op 26 februari 2021 heeft [appellant] Rehaan Transport B.V. (hierna: Rehaan B.V.) opgericht. Ook deze vennootschap houdt zich bezig met dienstverlening in de transportsector.

De curator heeft conservatoir beslag gelegd op de woning van [appellant]. De WOZ-waarde van de woning bedroeg in 2018, volgens de aangifte IB 2018, € 263.000,- en de hypotheekschuld (afgerond) € 220.000,-.

Het faillissementstekort bedraagt thans ongeveer € 450.000,-. Iets meer dan een derde deel daarvan bestaat uit het salaris van de curator; de curator heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat zijn salaris op dat moment ongeveer € 160.000,- bedroeg. Verificatie van de vorderingen van crediteuren heeft nog niet plaatsgevonden.

Rekening-courantverhouding

Tussen [appellant] en Insa-IF bestond een rekening-courantverhouding. Volgens de grootboekrekening ‘Prive rekeningcourant’ in de administratie van Insa-IF (hierna: de grootboekrekening) bedroeg het saldo van de rekening-courant:

begin 2018: € 32.140,53

eind 2018: € 189.146,65

begin 2019: € 0

eind 2019: € 150.257,37

begin 2020: € 150.257,37

eind 2020 € 110.584,96.

Op 2 september 2021 heeft 2Count de aangifte vennootschapsbelasting 2020 met bijlagen ingediend. Een van de bijlagen daarbij is de door 2Count opgestelde balans van Insa-IF over kalenderjaar 2020, die is vastgesteld op 2 september 2021. Daarin staat aan de activazijde de post ‘Kortlopende vorderingen op participanten en deelnemingen’ voor een bedrag van € 26.269,- (ultimo 2020). Volgens de toelichting op de balans betreft dit de rekening-courant met de aandeelhouder.

Op verzoek van [appellant] heeft T. Ramdajal AA, werkzaam bij CR Accountant & Belastingadviseur B.V. (hierna: de accountant), onderzoek gedaan naar het rekening-courantsaldo en het kassaldo van Insa-IF. 2Count heeft de digitale administratie van Insa-IF aan de accountant overhandigd nadat [appellant] daartoe een kort geding tegen 2Count aanhangig had gemaakt.

In het rapport van de accountant van 10 juli 2023 (hierna: het accountantsrapport) staat onder meer het volgende:

“Tot mijn kantoor wendde zich [[appellant]] (…) en Yur Advocaten, te Rotterdam, met het verzoek een objectief oordeel te vellen over de juistheid van de werkzaamheden van 2Count Administratie | Belastingen. In het bijzonder het rekening courant saldo en het kassaldo. In verband met dit onderzoek is uitvoerig met betrokkene gecommuniceerd. Aan ons werd verstrekt: de correspondentie, een digitale back-up van de boekhouding die wij na een kortgedingprocedure ontvangen hebben van 2Count Administratie | Belastingen. Daarnaast hebben wij een tweetal aangiften VPB (de jaren 2017 en 2018) en, de loonadministratie over het jaar 2020 ontvangen. (…)

1. Constateringen met betrekking tot de aangeleverde back-up administratie.

(…)

1. Er is in de jaren 2018 t/m 2020 geen beginbalans ingevoerd;

2. Negatief kassaldo over de jaren 2018 tot en met 2020;

3. Op de balans zijn een aantal vervoersmiddelen opgenomen;

4. De leaseaflossingen en rentes zijn niet juist afgeboekt;

5. De debiteuren en crediteuren zijn niet afgeboekt, c.q. via RC afgeboekt in het jaar 2018 over het jaar 2017, hierdoor is de RC in 2018 vrij hoog;

6. Vraagposten op de balans over de jaren 2018 tot en met 2020 zijn niet op de juiste grootboekrekening verwerkt;

7. De loonkosten zijn niet opgenomen op de balans, maar wel afgeboekt op RC;

8. De bankopnames waren op RC geboekt en niet in de kas;

9. De debiteuren worden uitsluitend via de bank ontvangen; en

10. Crediteuren worden zowel via de bank als via de kas betaald.

2 Werkwijze

Allereerst hebben wij alle bankafschriften opgevraagd bij de curator, om zeker te weten dat alle banken juist en volledig zijn verwerkt in de administratie. Wij hebben alle bankopnames die op de RC geboekt waren, verwerkt in de kas. Hierdoor is de RC lager geworden, daarnaast is het negatief kassaldo positief geworden. Ook hebben wij alle uitgaven die via de kas geboekt horen te zijn, daadwerkelijk via de kas geboekt. De loonkosten die niet via de bank zijn betaald, hebben wij via de kas laten afboeken. Verder hebben wij de debiteuren en crediteuren van 2017 gecorrigeerd, die geen betrekking hadden in het jaar 2018.

Wij hebben onze werkzaamheden uitgevoerd conform de richtlijnen van de NBA (Nederlandse beroepsorganisatie van accountants).

3 Vaststelling rekening courant saldo over de jaren 2018, 2019 en 2020.

(…)

Het jaar2018

Het rekening courant saldo is opnieuw berekend vanaf het jaar 2018. Voor de herberekening bedroeg het saldo van de rekening courant € 437.324,46. Als gevolg van de bovengenoemde constatering, zijn wij dieper in de administratie gedoken en hebben wij vastgesteld dat de bankopnames op de rekening courant rekening zijn geboekt en niet als opname zijn meegenomen in het kassaldo. Deze foutieve boekingen hebben wij gecorrigeerd vanaf het jaar 2018 tot en met 2020. De kasopnames en de juiste uitgaven die via de kas hebben gelopen zijn

verwerkt. Vervolgens hebben wij het kassaldo en de rekening courant vastgesteld, een uitdraai hiervan bevindt zich in de bijlagen. Geconcludeerd wordt onder meer dat er veel leasetransacties als rekening courant uitgave waren meegenomen. Ook werden er debiteuren en crediteuren ter hoogte van € 248.177,81 als rekening courant geboekt. Deze betalingen hebben plaatsgevonden in 2017. Daarnaast zijn er ten onrechte BTW boekingen ter hoogte van €16.401,31 en loon correcties ter hoogte van €37.584,84 op de rekening courant geboekt. Na verwerking van al deze boekingen hebben wij vastgesteld dat de rekening courant een saldo heeft van €3.071,70 in het jaar 2018.

Het jaar2019

Vervolgens hebben wij de eindsaldi van de kas en de RC als beginsaldi in desbetreffende jaren opgenomen. Tevens hebben wij alle privé opnames op de juist grootboekrekening geboekt. Vervolgens hebben wij de lonen gecorrigeerd ter hoogte van €27.418,92 in het jaar 2019. Na verwerking komt het RC saldo op een bedrag van €16.570,31 debet in het jaar 2019.

Het jaar2020

Vervolgens zijn wij in het jaar 2020 verdergegaan met de eindsaldi over het jaar 2019 van de grootboekrekeningen RC en de kas. Ook in dit jaar hebben wij de opnames die bij de bank zijn gedaan juist verwerkt in de kas en de rekening courant gecorrigeerd. We hebben de correcties van de zakelijke kosten, die op RC waren geboekt, op de juiste grootboekrekening geboekt.

Vervolgens hebben wij de lonen gecorrigeerd ter hoogte van €34.981,46. In 2020 komen wij uit op een rekening courant saldo van €25.819,80 credit.

(…)

5 Oordeel

Op basis van de verkregen informatie en de digitale administratie van de heer [appellant] en het administratiekantoor 2Count Administratie | Belastingen zijn wij tot het oordeel gekomen dat de rekening courant en de kas niet juist zijn verwerkt over de jaren 2018 tot en met 2020. (…).

6 Conclusie

Wij hebben de administratie van Insa-IF gecontroleerd en de foutieve verwerking gecorrigeerd, (…). Het rekening courantsaldo en het kassaldo hebben wij op 31 december 2020 respectievelijk vastgesteld op de volgende bedragen €25.819,80 (credit) en €3.881,30 (debet).”

4. Procedure bij de rechtbank

De curator heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd (samengevat):

A. (op grond van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW)

- een verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Insa-IF kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 BW), dat aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Insa-IF is geweest en dat [appellant] aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementsboedel van Insa-IF;

- veroordeling van [appellant] tot betaling aan de curator van een voorschot van € 360.000,- en tot betaling van het faillissementstekort;

B. (op grond van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW)

- een verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Insa-IF onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW;

- veroordeling van [appellant] tot betaling aan de curator van een voorschot van € 360.000,- en tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

C. (op grond van onrechtmatige daad)

- een verklaring voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Insa-IF als bedoeld in artikel 6:162 BW;

- veroordeling van [appellant] tot betaling aan de curator van een voorschot van € 360.000,- en tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

D. (op grond van de rekening-courant)

- veroordeling van [appellant] tot betaling aan curator van een bedrag van € 506.129,05, te vermeerderen met wettelijke rente;

E. veroordeling van [appellant] tot betaling van de proceskosten, inclusief beslagkosten, wettelijke rente en nakosten.

[appellant] heeft op zijn beurt in voorwaardelijke (“voor zover de vorderingen van de curator worden afgewezen”) reconventie gevorderd dat de rechtbank het conservatoir beslag op het woonhuis van [appellant] opheft dan wel (subsidiair) de curator wordt veroordeeld tot opheffing van dit beslag op straffe van een dwangsom, en daarnaast (onvoorwaardelijk): veroordeling van de curator tot betaling van de proceskosten, inclusief wettelijke rente en nakosten.

De rechtbank heeft de rekening-courantvordering van de curator (zie 4.1 onder D.), toegewezen tot een bedrag van € 402.374,51, te vermeerderen met wettelijke rente. Ook is [appellant] veroordeeld tot betaling van de beslagkosten, begroot op € 3.715,14, en van de proceskosten in conventie. Aan de overige vorderingen van de curator is de rechtbank niet toegekomen, omdat het boedeltekort lager was dan de hiervoor genoemde toegewezen rekening-courantvordering. Ook aan de vordering van [appellant] (in voorwaardelijke reconventie) is de rechtbank niet toegekomen, omdat de daaraan gestelde voorwaarde niet is vervuld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. Vorderingen in hoger beroep

In het principaal hoger beroep van [appellant]

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en vordert in hoger beroep (samengevat) dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog afwijst en de voorwaardelijke vordering in reconventie van [appellant] alsnog toewijst, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de curator

De curator heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, en drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, voor het geval dat het hof een of meer grieven van [appellant] (gedeeltelijk) gegrond acht. Verder heeft de curator zijn eis gewijzigd, en ook de volgorde daarvan. De eiswijziging bestaat eruit dat (i) de rekening-courantvordering is verminderd tot het bedrag van € 469.498,80 en (ii) geen verwijzing meer naar de schadestaat wordt gevorderd ten aanzien van de vordering op grond van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW.

6. Beoordeling in hoger beroep

Het gaat in deze zaak in essentie om drie vragen:

i) Had [appellant] ten tijde van de faillietverklaring van Insa-IF een rekening-courantschuld aan Insa-IF, die hij nog moet aflossen?

ii) Is [appellant] als bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort, dan wel een deel daarvan, wegens onbehoorlijke taakvervulling (als bedoeld in artikel 2:248 BW)? Of:

iii) is [appellant] wegens ernstig verwijtbaar handelen als bestuurder aansprakelijk voor de schade jegens Insa-IF op grond van artikel 2:9 BW en/of jegens de gezamenlijke schuldeisers op grond van onrechtmatige daad?

Het hof zal allereerst ingaan op vraag (i), de rekening-courantvordering.

Rekening-courantvordering

De curator stelt dat [appellant] een schuld heeft aan Insa-IF van € 469.498,80 uit hoofde van de rekening-courant met Insa-IF en baseert deze vordering grotendeels op de grootboekrekening (zie hiervoor onder 3.9). Hij heeft de daarin opgenomen nihilstelling begin 2019 echter buiten beschouwing gelaten, omdat volgens de curator begin 2019 geen aflossing van de rekening-courantschuld heeft plaatsgevonden. De curator heeft vervolgens nog twee correcties toegepast. De eerste correctie, ‘Correctie (terug)betalingen Eenmanszaak’ (van + € 151.767,19), houdt verband met betalingen van debiteuren van Insa-IF die de eenmanszaak van [appellant] heeft ontvangen en die vervolgens door de eenmanszaak zijn terugbetaald aan Insa-IF, waarbij de terugbetalingen volgens de curator ten onrechte als credit in rekening-courant zijn geboekt. De tweede correctie (van + € 18.000,-) houdt verband met een opname van [appellant] op 19 december 2019.

Het verweer van [appellant] tegen de rekening-courantvordering komt er kort gezegd op neer dat de gegevens in de grootboekrekening niet juist zijn en dat de daarop gebaseerde berekening van de curator evenmin juist is. Volgens [appellant] is de grootboekrekening bijgehouden door de externe boekhouder 2Count, en heeft 2Count zonder overleg en ten onrechte allerlei uitgaven in de rekening-courant geboekt. In eerste aanleg heeft [appellant] in dit verband onder meer verwezen naar de balans ultimo 2020, die eveneens door 2Count is opgesteld, en waarop een substantieel lager saldo van de rekening-courant staat. [appellant] had zijn verweer op de zitting bij de rechtbank nader willen laten toelichten door 2Count, maar 2Count is toen niet komen opdagen omdat zij vrees had voor aansprakelijkstelling, aldus [appellant].

De rechtbank heeft het hiervoor weergegeven verweer van [appellant] ontoereikend bevonden en verworpen. Grieven 1, 2 en 3 in principaal appel richten zich tegen die verwerping en tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de rekening-courantvordering. [appellant] heeft zijn verweer dat de door 2Count in de grootboekrekening verwerkte mutaties onjuist zijn, in hoger beroep nader gemotiveerd door overlegging van het accountantsrapport (zie onder 3.12). Daaruit blijkt volgens hem dat hij geen schuld heeft aan Insa-IF uit hoofde van de rekening-courant, maar juist een vordering. Ook de curator komt in incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank over de rekening-courantvordering (grief 3 in het incidenteel hoger beroep). Volgens de curator heeft de rechtbank het saldo van de rekening-courant te laag vastgesteld.

Het hof stelt bij de beoordeling van de rekening-courantvordering voorop dat het aan de curator is om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [appellant] een rekening-courantschuld heeft aan Insa-IF (op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv).

De curator heeft zijn vordering op de boekhouding van Insa-IF gebaseerd, in het bijzonder op de grootboekrekening. Hoewel [appellant] als bestuurder eindverantwoordelijk is voor de boekhouding, laat dit onverlet dat hij in het kader van zijn verweer tegen de rekening-courantvordering, de juistheid van (onderdelen van) de boekhouding gemotiveerd ter discussie kan stellen, temeer omdat [appellant] het voeren van de boekhouding heeft uitbesteed aan een professionele boekhouder (2Count) en die boekhouding, zoals hierna nog aan de orde komt, tegenstrijdigheden bevat. De eindverantwoordelijkheid van [appellant] voor de boekhouding kan [appellant] wel worden tegengeworpen in het kader van de beoordeling van vordering van de curator, die is gestoeld op artikel 2:248 BW. Het hof zal daarop nog terugkomen bij de beoordeling van die vordering.

Niet ter discussie staat dat de door 2Count bijgehouden boekhouding niet eenduidig is wat betreft het saldo van de rekening-courant. 2Count heeft de grootboekrekening bijgewerkt tot en met 2020, en heeft ook de balans over 2020 opgesteld. Uit de grootboekrekening volgt dat [appellant] een hoge rekening-courantschuld heeft aan Insa-IF (zie 3.9). De curator heeft zijn vordering daarop gebaseerd (met dien verstande dat hij daarop correcties heeft aangebracht). [appellant] heeft daar in eerste aanleg tegenin gebracht dat volgens de door 2Count opgestelde balans over 2020 van Insa-IF die als bijlage bij de aangifte VPB over 2020 van Insa-IF is ingediend, de rekening-courantschuld substantieel lager is (zie 3.10). Volgens de curator kloppen die cijfers niet omdat de onderliggende stukken die ten grondslag liggen aan de aangeleverde cijfers ontbreken. Hij stelt bovendien dat uit navraag bij de boekhouder blijkt dat de administratie nog steeds onvolledig en niet op orde is. Daarmee heeft de curator echter niet genoegzaam toegelicht waarom het hof dient uit te gaan van de juistheid van de grootboekrekening, en de nadien door 2Count opgestelde balans over 2020 geheel buiten beschouwing zou moeten laten. Een nadere toelichting lag in de rede, omdat 2Count zowel de grootboekrekening als de balans over 2020 heeft opgesteld, de curator ook contact heeft gehad met 2Count over het opstellen van de jaarstukken 2020, en de curator zelf ook (net als [appellant]) het standpunt inneemt dat de grootboekrekening niet juist is geadministreerd. Zo heeft de curator onder meer de daarin verwerkte nihilstelling begin 2019 (zie 3.9) buiten beschouwing gelaten en aldus een forse correctie op het saldo van de grootboekrekening toegepast (+ € 189.146,650, in het nadeel van [appellant]).

Het voorgaande geldt temeer omdat [appellant] zijn betwisting van de rekening-courantschuld in hoger beroep nader heeft gemotiveerd door overlegging van het accountantsrapport. Daarin heeft de accountant geconcludeerd dat 2Count mutaties in de rekening-courant en de kas over de jaren 2018 tot en met 2020 niet correct in de grootboekrekening heeft verwerkt. Volgens de berekening van de accountant bedroeg het saldo van de rekening-courant in 2020 zelfs € 25.819,80 credit (zie 3.12).

De bezwaren die de curator tegen het rapport van de accountant heeft ingebracht (memorie van antwoord onder 16 e.v.), worden verworpen, zoals hierna zal worden toegelicht. Het hof stelt echter voorop dat zelfs als een of meer van die bezwaren terecht zouden zijn, en het accountantsrapport onjuistheden zou bevatten, dat niet betekent dat de rekening-courantvordering voldoende is onderbouwd. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen onder 6.7. is overwogen. Daaruit volgt dat [appellant] die vordering gemotiveerd heeft betwist, ook afgezien van het accountantsrapport.

Het hof verwerpt de bezwaren van de curator op grond van het volgende:

- Anders dan de curator aanvoert, bevat het accountantsrapport een voldoende gedetailleerd overzicht van de onderliggende documentatie. In het accountantsrapport is vermeld dat de accountant beschikte over de correspondentie, een digitale back-up van de boekhouding, de aangiften VPB over 2017 en 2018 en de loonadministratie over 2020. Daarnaast beschikte hij over de volledige bankafschriften over de jaren 2018 tot en met 2020. Waarom ‘hoogst onwaarschijnlijk’ is dat de accountant op basis van deze stukken een voldoende kritische controle heeft kunnen uitvoeren, zoals de curator stelt, is onvoldoende toegelicht. De curator wijst op het ontbreken van de aangiften VPB over 2019 en 2020 en van de bankafschriften van Insa-IF over (de eerste zes weken van) 2021, maar niet is toegelicht dat inzage in die stukken noodzakelijk was om te kunnen concluderen dat de rekening-courant en de kas niet juist in de grootboekrekening zijn verwerkt over de jaren 2018 tot en met 2020. Het hof verwijst in dit verband naar de opsomming van de constateringen in het accountantsrapport.

- Het bezwaar van de curator dat het accountantsrapport slechts tussentijdse resultaten bevat, is niet juist. Zoals uit het accountantsrapport blijkt, en uit de verklaring van de accountant die [appellant] als productie 10 in hoger beroep heeft overgelegd (hierna: de verklaring van de accountant), is het onderzoek van de accountant weliswaar beperkt tot het kassaldo en het rekening-courantsaldo van Insa-IF, maar zijn de bevindingen ten aanzien van die saldo’s definitief.

- Ook het bezwaar van de curator dat het accountantsrapport diverse onjuistheden en verkeerde aannames bevat, gaat niet op. De curator voert in dit verband in de eerste plaats aan dat de accountant ten onrechte een salarisverplichting voor [appellant] als directeur-grootaandeelhouder (DGA) heeft aangenomen. Zoals in het accountantsrapport is toegelicht, en bovendien is bevestigd in de verklaring van de accountant, heeft de accountant het salaris van [appellant] - wegens het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst - gesteld op het (fiscaal) wettelijk minimumloon voor de DGA over de jaren 2018 tot en met 2020. Het accountantsrapport is op dit onderdeel voldoende transparant en gemotiveerd. Dat, zoals de curator stelt, bedoelde salarisverplichting niet blijkt uit een schriftelijke arbeidsovereenkomst, betekent niet dat er geen salaris was verschuldigd en doet ook niet af aan de wettelijke verplichting om een minimumloon te hanteren voor de DGA. Het feit dat in de boekhouding een lager salaris is geadministreerd heeft mogelijk consequenties voor de aangifte inkomstenbelasting, maar dat valt buiten het bestek van deze procedure.

In de tweede plaats voert de curator aan dat het accountantsrapport en de bijlagen niet zijn onderbouwd. Het hof leest in het accountantsrapport wel een onderbouwing. Zo is onder meer toegelicht dat ten onrechte via de rekening-courant zijn geboekt: leasetransacties, mutaties met betrekking tot debiteuren en crediteuren, btw boekingen en looncorrecties, en dat die boekingen zijn gecorrigeerd. Dat niet al die individuele mutaties in het rapport of de bijlagen zijn vermeld en met documenten zijn onderbouwd, betekent niet dat het accountantsrapport niet juist is.

- De curator heeft geen concrete argumenten aangevoerd op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de juistheid van de verklaring van de accountant dat hij zijn werkzaamheden volgens de richtlijnen van de NBA (Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants) heeft uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat de curator niet bij het onderzoek van de accountant is betrokken, geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusie van de accountant dat de grootboekrekening van Insa-IF over de jaren 2018 tot en met 2020 niet juist is geadministreerd.

- Tijdens de mondelinge behandeling zijn namens de curator nog zes vragen opgeworpen over (met name) de achtergrond van contante betalingen. Onvoldoende inzichtelijk is waarom deze vragen de conclusie van het accountantsrapport aantasten.

Gelet op de hiervoor geconstateerde substantiële tegenstrijdigheden in de door 2Count opgestelde onderdelen van de administratie en gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] van de daarin opgenomen post rekening-courant aan de hand van het accountantsrapport, kan niet worden aangenomen dat [appellant] een rekening-courantschuld heeft aan Insa-IF van € 469.498,80, dan wel een ander (lager) bedrag. De grootboekrekening, waarop de curator zijn vordering heeft gebaseerd en waarvan hij zelf erkent dat die niet klopt (gezien de door hem daarop gemaakte correcties), is daarvoor niet betrouwbaar. De rekening-courantvordering is dan ook onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering op dit onderdeel komt het hof niet toe, bij gebrek aan een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod van de curator.

Het hof merkt overigens nog op dat niet aannemelijk is dat Insa-IF over een dusdanig vermogen beschikte dat [appellant] daaraan een bedrag van bijna een half miljoen euro heeft kunnen onttrekken, gegeven dat Insa-IF een onderneming dreef van relatief beperkte omvang en in aanmerking genomen dat in de tijd dat de rekening-courant opgebouwd zou zijn, de schuldeisers nog betaald konden worden. Er is ook niet gesteld of gebleken dat [appellant] over een relevant vermogen beschikt of substantiële privé uitgaven heeft gedaan; de door de curator beslagen woning van [appellant] heeft volgens gegevens uit 2018 een bescheiden (WOZ) waarde en is grotendeels belast met een hypotheekschuld (zie 3.7).

Op grond van het voorgaande is de conclusie dat grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis vernietigen en de rekening-courantvordering van de curator alsnog geheel afwijzen. De grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep, die ook ertoe strekken dat de rekening-courantvordering moet worden afgewezen, behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking.

Aangezien grief 1 in principaal hoger beroep gegrond is, is de voorwaarde vervuld waaronder de curator incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Uit het voorgaande volgt dat grief 3 in incidenteel hoger beroep, waarmee de curator opkomt tegen de gedeeltelijke afwijzing van de rekening-courantvordering door de rechtbank, niet slaagt.

In het kader van de devolutieve werking zal het hof nu ingaan op de hiervoor onder 6.1 weergegeven vragen (ii) en (iii), waaraan de rechtbank niet is toegekomen. Grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep van de curator en grief 4 in principaal hoger beroep van [appellant] hebben hierop betrekking. De curator voert in de kern genomen aan dat zijn vorderingen op grond van artikel 2:248 BW, 2:9 BW of 6:162 BW voor toewijzing in aanmerking komen, terwijl [appellant] betoogt dat al deze vorderingen moeten worden afgewezen. Het hof zal allereerst beoordelen of [appellant] persoonlijk aansprakelijk is als bestuurder op grond van artikel 2:248 BW.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

De curator stelt dat [appellant] als bestuurder van Insa-IF op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort. Volgens de curator heeft [appellant] de administratieplicht van artikel 2:10 BW en de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW geschonden. Ook om andere redenen heeft [appellant] zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aldus de curator.

Het hof overweegt allereerst dat de curator terecht het standpunt heeft ingenomen dat [appellant] de administratieplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden. Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de rekening-courantvordering is overwogen, en in het bijzonder uit het door [appellant] zelf overgelegde accountantsrapport, volgt dat de administratie van Insa-IF in elk geval ten aanzien van de rekening-courant en het kassaldo geenszins op orde was. [appellant] heeft dat ook erkend.

Ook heeft de curator terecht het standpunt ingenomen dat de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW is geschonden. Zoals blijkt uit het overzicht van deponeringen in het handelsregister, is de jaarrekening over het boekjaar 2019 te laat gedeponeerd (op 31 augustus 2021).

Het betoog van [appellant] dat hem niet kan worden aangerekend dat de boekhouding gebrekkig is en de jaarrekening 2019 te laat is gedeponeerd, omdat hij geen expertise heeft op deze terreinen en hij de administratie had uitbesteed aan 2Count, wordt verworpen. [appellant] was als bestuurder (eind)verantwoordelijk voor de boekhouding en voor de tijdige deponering van de jaarrekening. Het uitbesteden van de administratie komt voor zijn risico.

De hiervoor geconstateerde schendingen van de boekhoudplicht en de deponeringsplicht leiden tot (a) de conclusie dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Insa-IF onbehoorlijk heeft vervuld, en (b) het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Bij de beoordeling of onbehoorlijke taakvervulling inderdaad een belangrijke oorzaak is van het faillissement, stelt het hof het volgende voorop.

Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert - en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld - voldoende zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden. Het vorenstaande wordt niet anders doordat artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW of artikel 2:394 BW, en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat. Een en ander moet immers worden gelezen in het licht van het aan artikel 2:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat het niet erom gaat de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.

Weerlegging vermoeden; andere belangrijke oorzaken faillissement

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] het wettelijk bewijsvermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Insa-IF, ontzenuwd, omdat hij aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Het hof bespreekt hierna deze feiten en omstandigheden.

Omzetderving wegens wegvallen grootste opdrachtgever

Zoals [appellant] in het gesprek met de curator op de dag van de faillietverklaring als oorzaak heeft genoemd (zie par. 1.5 van het openbaar faillissementsverslag van de curator en productie 5 curator onder punt 3 en 4) en hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nader heeft toegelicht, is Insa-IF geconfronteerd met een forse omzetdaling wegens het wegvallen van haar grootste opdrachtgever, Maas-Riva B.V. (hierna: Maas-Riva). Volgens [appellant] verzorgde Insa-IF de scheepsbevoorrading voor Maas-Riva, maar kreeg Insa-IF geen opdrachten meer na het verliezen van een aanbesteding van Maas-Riva. De curator heeft dit niet bestreden; hij is tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld hierop te reageren en heeft toen verklaard dat hij het wegvallen van Maas-Riva als grootste klant niet heeft onderzocht. De faillissementsmedewerker van de curator heeft in aanvulling daarop verklaard dat het probleem met Maas-Riva waarschijnlijk al vóór 2018 speelde. In dat laatste kan de curator niet worden gevolgd; volgens de door de curator genoemde gegevens bedroeg de omzet die Insa-IF via haar klant Maas-Riva genereerde over 2018 en 2019 € 146.481,10 respectievelijk € 418.761,30, en over 2020 nihil (producties C74 en C75 van de curator en par. 96 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in voorwaardelijk hoger beroep). Het wegvallen van deze klant, met als gevolg dat een groot deel van de omzet wegviel, vond dus ongeveer een jaar voorafgaand aan de faillietverklaring plaats.

Omzet- c.q. winstderving door Corona

[appellant] heeft ook aangevoerd dat de omzet van Insa-IF in 2020 daalde wegens het uitbreken van de ‘coronacrisis’, die meebracht dat er weinig vervangend winstgevend werk beschikbaar was in de transportsector, dat het vooral ging om werk op oproepbasis en dat dit maar weinig oplevert. De door de curator in de dagvaarding onder 26 genoemde omzetgegevens bevestigen dat de algehele omzet van Insa-IF in 2020 fors is gedaald. Volgens die gegevens bedroeg de omzet over 2018 € 536.658,89, over 2019 € 563.836,89 en over 2020 € 207.738,93). In 2020 vond dus een omzetderving van meer dan 60% plaats, terwijl volgens [appellant] nauwelijks winst werd behaald over die omzet. Dat Insa-IF daardoor uiteindelijk niet meer in staat was aan haar verplichtingen (waaronder langlopende leaseverplichtingen) te voldoen, is (zeer) aannemelijk. De stelling van de curator dat [appellant] de klanten van Insa-IF in 2020 heeft overgeheveld naar de eenmanszaak, en daarmee zelf heeft bewerkstelligd dat de omzet daalde, wordt verworpen, zoals hierna nog wordt toegelicht. De stelling van de curator dat Insa-IF over 2020 een positief resultaat heeft behaald, moet eveneens worden verworpen. Die stelling is onvoldoende onderbouwd in het licht van de door [appellant] overgelegde jaarstukken 2020, waarin staat dat over 2020 een verlies is geleden van € 92.827,-.

Oninbare vorderingen op debiteuren

Verder heeft [appellant] gewezen op de omstandigheid dat Insa-IF kampte met forse oninbare vorderingen op debiteuren, in het bijzonder de vordering op debiteur Tunderman Logistics (in totaal € 167.780,59 over 2017-2018) en daarnaast die op debiteuren Con-traffic B.V. (in totaal € 26.642,66 over 2017 en 2018) en Maas-Riva (in totaal € 12.358,08 over 2019). [appellant] heeft deze vorderingen voldoende onderbouwd door overlegging van de overzichten van openstaande facturen, die uit de administratie van Insa-IF komen. [appellant] heeft toegelicht dat 2Count als boekhouder de debiteuren heeft aangeschreven, en dat dit niet tot betaling heeft geleid. Ook in de door 2Count opgestelde jaarstukken 2020 is nog melding gemaakt van (een deel van) de oninbare vorderingen. Hoewel deze vorderingen al ruim vóór het faillissement zijn ontstaan, is aannemelijk dat Insa-IF de forse omzetdaling in 2020 mede wegens een relatief grote post openstaande debiteuren financieel niet heeft kunnen dragen.

Geschil met verhuurder

[appellant] heeft ook als oorzaak van het faillissement genoemd een geschil met de verhuurder van de loods waarin (lease)voertuigen van Insa-IF stonden (vgl. par. 1.5 van het openbaar faillissementsverslag van de curator). [appellant] heeft toegelicht dat er waterschade in de loods was en dat Insa-IF daarom geen huur betaalde. Daarover is een procedure bij de kantonrechter gevoerd (waarbij Insa-IF werd bijgestaan door Van Dijk advocaten te Rotterdam), die heeft geoordeeld dat Insa-IF de loods na zes maanden moest ontruimen. Volgens [appellant] heeft de verhuurder zich niet aan het vonnis gehouden, omdat de verhuurder al na één maand de sloten van de loods heeft vervangen en bovendien de (lease)voertuigen van Infa-IF die in de loods stonden, heeft “ontvreemd”.

De curator heeft de door [appellant] geschetste zaken gedeeltelijk betwist. De curator heeft niet gemotiveerd weersproken dat er een geschil is geweest met de verhuurder van de loods, maar heeft wel in twijfel getrokken dat de (lease)voertuigen van Insa-IF door de verhuurder zijn ontvreemd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator in dit verband toegelicht dat hij bij de loods is geweest, maar daar niemand heeft aangetroffen, dat hij contact heeft gezocht met de verhuurder, en dat de verhuurder toen heeft ontkend dat hij voertuigen van Insa-IF heeft ontvreemd. Ook heeft de curator er op gewezen dat een aangifte van Insa-IF ontbreekt, dat er geen enkel bewijs is geleverd van de ontvreemding en dat niet valt uit te sluiten dat [appellant] de nu nog ‘vermiste’ voertuigen zelf gebruikt.

Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat er een huurgeschil bestond tussen Insa-IF en de verhuurder van de loods. Over het ontbreken van een aangifte heeft [appellant] verklaard dat de politie de kwestie als een civiele zaak heeft aangemerkt en heeft laten weten niets te kunnen doen. [appellant] heeft ook toegelicht dat Insa-IF geen geld had om te procederen tegen de verhuurder. Het hof acht van belang dat [appellant] (althans zijn boekhouder) in elk geval wel, en al vóór de faillietverklaring, extern melding heeft gemaakt van “verduistering van het materieel” (zie 3.4). Ook in het gesprek met de curator op de dag van de faillietverklaring heeft [appellant] daarover verklaard (productie 5 curator onder punt 7 en productie 6 curator onder 6, 22 en 23). De enkele ontkenning van de “ontvreemding” door de verhuurder tegenover de curator, maakt het relaas van [appellant] niet reeds onaannemelijk. In ieder geval is niet ondenkbaar dat de verhuurder (lease)voertuigen van Insa-IF heeft verplaatst en/of verkocht zodat hij de loods opnieuw kon verhuren. Een aantal (lease)voertuigen is immers teruggevonden. De curator heeft nog naar voren gebracht dat niet valt uit te sluiten dat [appellant] de nog ontbrekende voertuigen gebruikt, maar aanwijzingen daarvoor ontbreken. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien welk belang [appellant] zou hebben bij het fingeren van de ontvreemding c.q. verdwijning. Zoals de curator zelf stelt, bleef Insa-IF de aanzienlijke maandelijkse leaseverplichtingen verschuldigd. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk dat de verhuurder zonder toestemming de (lease)voertuigen van Insa-IF uit de loods heeft verwijderd, waardoor Insa-IF geen beschikking meer had over die (lease)voertuigen. Insa-IF was daardoor niet meer in staat transporten met die voertuigen te rijden, terwijl haar leaseverplichtingen doorliepen.

De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De eerste belangrijke oorzaak betreft de zeer substantiële omzetdaling waarmee Insa-IF in 2020 is geconfronteerd. Die omzetdaling is veroorzaakt door het wegvallen van de destijds belangrijkste klant van Insa-IF, Maas-Riva, en het uitbreken van de coronacrisis, waardoor Insa-IF niet in staat was voldoende winstgevende vervangende opdrachten te verwerven. De hoge oninbare vorderingen op debiteuren zijn geruime tijd vóór de faillietverklaring ontstaan, maar hebben evenzeer bijgedragen aan het faillissement, omdat de vermogenspositie van Insa-IF hierdoor verder is verzwakt. De tweede belangrijke oorzaak is het geschil met de verhuurder en de ontvreemding van een deel van de (lease)voertuigen van Insa-IF door de verhuurder. In elk geval is aannemelijk gemaakt dat de hiervoor genoemde oorzaken gezamenlijk zijn aan te merken als een belangrijke andere oorzaak van het faillissement, omdat de verplichtingen van die (lease)voertuigen doorliepen terwijl zij deze niet meer kon gebruiken voor de bedrijfsvoering. De curator heeft ook niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat [appellant] deze oorzaken had kunnen voorkomen.

Overigens overweegt het hof nog dat de curator in maart 2021 in het Openbaar faillissementsverslag (onder 1.5, onder het kopje “Oorzaak faillissement”) heeft vermeld dat hij nader onderzoek verricht naar de door [appellant] opgegeven oorzaken (het na een aanbesteding verliezen van een specifieke klant, waarmee Maas-Riva zal zijn bedoeld, en de verwijdering van (lease)voertuigen van Insa-IF na een conflict met de verhuurder). Dat staat ook nog in het meest recente faillissementsverslag van 18 december 2024. De curator heeft niet gesteld, en ook niet in het laatste faillissementsverslag vermeld, dat dit onderzoek is verricht en heeft uitgewezen dat de door [appellant] opgegeven oorzaken onjuist zijn. Er is slechts in algemene zin verwezen naar de aansprakelijkstelling van [appellant] door de curator wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Aangezien [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, is het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. Dat betekent dat het aan de curator is om aannemelijk te maken dat, naast de hiervoor genoemde andere oorzaken van het faillissement, de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak daarvan is geweest. Daarin is de curator niet geslaagd. Het hof licht dit hierna toe.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet mede belangrijke oorzaak faillissement

De curator heeft aangevoerd dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bestaat uit:

de ontvreemding c.q. het kwijtraken van een aanzienlijk deel van de activa van Insa-IF;

de onttrekking van € 469.498,80 middels opnames in rekening-courant;

het overhevelen van alle klanten naar de eenmanszaak en (na de faillietverklaring) aan Rehaan B.V., zonder daarvoor een vergoeding aan (de boedel van) Insa-IF te betalen, en

e schending van de administratie- en publicatieplicht,

en dat deze gedragingen in ieder geval gezamenlijk een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement.

Ten aanzien van onderdeel a. heeft de curator er op gewezen dat hij bekend is geworden met de locatie van slechts een aantal (lease)voertuigen van Insa-IF en dat onduidelijk is waar de resterende (lease)voertuigen van Insa-IF zich bevinden. [appellant] heeft als verweer gevoerd dat die voertuigen door de voormalige verhuurder van de loods zijn ontvreemd (zie hiervoor onder 6.26), maar volgens de curator “valt niet uit te sluiten” dat [appellant] de vermiste (lease)voertuigen nog altijd gebruikt voor de bedrijfsactiviteiten van Insa-IF, of deze te gelde heeft gemaakt en de opbrengst buiten (de boedel van) Insa-IF heeft gehouden (memorie van antwoord 84).

Het hof constateert allereerst dat de curator slechts heeft gesteld dat “niet valt uit te sluiten” dat [appellant] – de vermiste (lease)voertuigen van Insa-IF nog altijd gebruikt voor bedrijfsactiviteiten van Insa-IF of heeft verkocht. Hij stelt niet dat dit daadwerkelijk zo is en heeft dit in ieder geval ook niet onderbouwd, hetgeen wel aangewezen was in het licht van het verweer van [appellant] over het conflict met de verhuurder (zie hiervoor onder 6.28) en zijn verweer dat het niet mogelijk is om leaseauto's met lopende leasecontracten te verkopen, omdat de verkoper geen eigenaar is en dus ook het eigendom niet kan leveren. Slechts ten aanzien van twee hierna nog te bespreken voertuigen heeft de curator concreet gemaakt dat deze door [appellant] zouden zijn verkocht. Voor het overige zijn er geen concrete aanwijzingen dat [appellant] bedoelde (lease)voertuigen nog ten behoeve van Insa-IF heeft gebruikt of heeft verkocht en de opbrengst buiten het vermogen of de boedel van Insa-IF heeft gehouden. [appellant] heeft blijkens het door de curator overgelegde verslag van het faillissementsverhoor van 12 juni 2021 en in het gesprek met de curator op de dag van faillietverklaring ook gedetailleerd verklaard over de diverse (lease)voertuigen van Insa-IF (zie productie 6 curator en productie 5 onder punt 7 en 9 t/m 12). Los daarvan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het vermeende blijven gebruiken van (lease)voertuigen van Insa-IF “voor de bedrijfsactiviteiten van Insa-IF”, is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Voor het geval dat de curator bedoelt te stellen dat de vermiste voertuigen zijn ingezet voor Insa-IF, maar de daarmee gegenereerde opbrengsten buiten het vermogen van Insa-IF zijn gehouden, geldt dat de curator dit slechts ten aanzien van één voertuig concreet heeft gemaakt (waarbij het overigens niet gaat om een vermist voertuig). Het hof bespreekt die kwestie hierna onder 6.38 en 6.44. Het verwijt dat [appellant] voertuigen heeft verkocht, is slechts ten aanzien van twee voertuigen concreet gemaakt. Het gaat om de twee voertuigen die Insa-IF had geleased van ATL (opleggers met kenteken [kenteken 1] en [kenteken 2]). De curator verwijt [appellant] dat hij deze voertuigen heeft verkocht, omdat de voertuigen eigendom waren van ATL, en hij stelt bovendien dat de verkoopprijs van € 4.500,- per voertuig te laag was, omdat de werkelijke waarde € 8.000 tot € 18.000,- per voertuig was. [appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens hem is sprake geweest van overname van de leasecontracten (contractsovername), en niet van verkoop van de voertuigen zelf, die immers geen eigendom waren van Insa-IF. Ook heeft [appellant] aangevoerd dat de prijs wordt beïnvloed door het totaal van de reeds betaalde leasetermijnen en het totaal van de restantverplichtingen om de eigendom te kunnen verwerven. Omdat de curator niet heeft gereageerd op dit gemotiveerde verweer (hoewel daarvoor voldoende gelegenheid bestond tijdens de mondelinge behandeling), wordt ook het verwijt van de curator ten aanzien van deze twee voertuigen verworpen. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat zelfs als de tegenprestatie die Insa-IF ontving te laag was, het niet gaat om substantiële bedragen. Ook daarom is niet aannemelijk dat de contractsovername mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Ten aanzien van onderdeel b. volstaat het hof met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in het kader van de rekening-courantvordering is overwogen. Daaruit blijkt dat onvoldoende is onderbouwd dat [appellant] gelden aan Insa-IF heeft onttrokken via de rekening-courant.

De stelling dat [appellant] alle klanten van Insa-IF heeft overgeheveld naar de eenmanszaak en Rehaan B.V. (onderdeel c.), baseert de curator op de omstandigheid dat:

(i) de eenmanszaak in 2020 bedragen heeft ontvangen van twee klanten van Insa-IF, namelijk Sluyter Logistics Rotterdam B.V. (hierna: Sluyter) en Rafa-Logistics B.V. (hierna: Rafa),

(ii) de eenmanszaak en Rehaan B.V. in 2021 facturen richtten aan Sluyter en

(iii) de eenmanszaak en Rehaan B.V. in 2021 transporten hebben uitgevoerd voor Sluyter.

Het hof stelt voorop dat omstandigheid (i) geen betrekking had op het overhevelen van klanten van Insa-IF naar de eenmanszaak. Zoals [appellant] heeft aangevoerd en de curator niet heeft betwist, heeft [appellant] vanwege een beslag op de bankrekening van Insa-IF, gelden van debiteuren van Insa-IF geïnd via de bankrekening van de eenmanszaak. Zoals de curator ook erkent, heeft [appellant] ook gelden terugbetaald aan Insa-IF. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de rekening-courantvordering, volgt dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de eenmanszaak méér heeft geïncasseerd dan zij heeft doorbetaald aan Insa-IF. Omstandigheid (i) heeft dus ‘slechts’ betrekking op het ‘omleggen’ van de geldstroom van Insa-IF. [appellant] heeft daarmee naar eigen zeggen gepoogd om Insa-IF te redden. Met de wijsheid van achteraf kan worden vastgesteld dat [appellant] zich beter had kunnen neerleggen bij de nijpende financiële positie waarin Insa-IF inmiddels was beland, omdat zijn handelwijze slechts heeft geleid tot uitstel van het faillissement. Maar wat daarvan ook zij, het hiervoor beschreven omleiden van de geldstroom heeft niet te maken met het overhevelen van klanten van Insa-IF en is niet mede te beschouwen als een belangrijke oorzaak van het faillissement.

Met betrekking tot omstandigheden (ii) en (iii) is het volgende van belang. Zoals volgt uit de twee door de curator overgelegde gespreksverslagen (producties 6 en 8 bij de dagvaarding), was al het personeel van Insa-IF eind 2020 ontslagen c.q. vertrokken wegens het uitblijven van voldoende opdrachten. Eind 2020 (29 december 2020) is ook de aanvraag van het faillissement van Insa-IF ingediend door twee schuldeisers met een gezamenlijke vordering van bijna € 50.000,-. Pas daarna vonden de door de curator onder (iii) genoemde transporten plaats en naar aanleiding daarvan zijn vervolgens de onder (ii) bedoelde facturen verstuurd. Gelet op de periode waarin de transporten plaatsvonden (begin 2021) en de relatief beperkte omvang van de omzet die daarmee is behaald, kunnen de transporten voor Sluyter niet (mede) worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Wel getuigen deze transporten van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW en van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van Insa-IF, hetgeen hierna nog zal worden toegelicht. Dit geldt niet ten aanzien van de transporten die door Rehaan B.V. zijn gefactureerd. Rehaan B.V. is immers pas na de faillietverklaring van Insa-IF opgericht.

Dat de schending van de boekhoud- en publicatieplicht (onderdeel d.) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zoals de curator stelt, kan het hof evenmin vaststellen. De curator heeft voor het voetlicht gebracht dat het veel tijd en moeite heeft gekost om een beeld te krijgen van de (financiële) situatie van Insa-IF ten tijde van de faillietverklaring, en ook dat sprake is geweest van gebrekkige informatieverstrekking door [appellant], maar daaruit volgt op zichzelf niet dat het faillissement ook in belangrijke mate mede is veroorzaakt door de gebrekkige administratie en/of de te late deponering van een jaarrekening. Dat [appellant] zelf geen zicht had op de rechten en verplichtingen van Insa-IF is wel gesteld, maar niet concreet gemaakt. De curator heeft ook niet toegelicht dat er een causaal verband bestaat tussen de gebrekkige administratie en het intreden van het faillissement. Dat lag wel in de rede, temeer omdat [appellant] Insa-IF lange tijd (vanaf de oprichting in 2011) heeft bestuurd.

In eerste aanleg heeft de curator nog een andere belangrijke oorzaak van het faillissement gesteld, namelijk het aangaan van een rekening-courantverhouding zonder schriftelijke overeenkomst. Daarbij heeft hij verwezen naar artikel 2:247 BW (zie dagvaarding 85 sub C.) Deze stelling wordt bij gebrek aan een toereikende toelichting verworpen.

Het hof merkt over de hiervoor besproken omstandigheden tot slot op dat ook indien deze in samenhang worden bezien, niet aannemelijk is gemaakt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De conclusie is daarom dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het hof komt nu toe aan de onder 6.1 weergegeven vraag (iii), namelijk of [appellant] persoonlijk aansprakelijk is als bestuurder op grond van artikel 2:9 BW, althans artikel 6:162 BW.

Bestuurdersaansprakelijk o.g.v. artikel 2:9 BW of 6:162 BW

Grief 2 van de curator in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzingen van zijn vorderingen op grond van artikel 2:9 BW en 6:162 BW. De curator heeft ter onderbouwing van deze vorderingen verwezen naar hetgeen hij heeft aangevoerd in het kader van zijn vordering op grond van artikel 2:248 BW.

Eén van de kwesties die de curator in het kader van artikel 2:248 BW heeft aangevoerd - en dus ook heeft aangevoerd als grondslag van deze vorderingen - gaat over de in 2021 voor Sluyter gereden ritten, waarvoor de eenmanszaak van [appellant] € 12.673,30 heeft gefactureerd en geïncasseerd. Naar het oordeel van het hof moeten deze ritten worden aangemerkt als werkzaamheden van Insa-IF, gelet op de door de curator overgelegde vervoersovereenkomst tussen Sluyter en Insa-IF van 3 juli 2020 en gelet op het feit dat deze ritten zijn uitgevoerd met een vrachtwagen van Insa-IF. Dit laatste volgt uit de vermelding van het kenteken [kenteken 3] op de facturen van de eenmanszaak; dat is het kenteken van een voertuig van Insa-IF. [appellant] heeft daar tegenin gebracht dat hij dat kenteken per abuis op de facturen heeft vermeld, maar hij heeft dat verweer niet voldoende gemotiveerd, mede gelet op het feit dat dit kenteken op elke factuur is vermeld; er is geen sprake van een eenmalige vergissing. Ook de omstandigheid dat de vrachtwagen met het kenteken [kenteken 3] op het terrein van Sluyter stond ([appellant] heeft dat tegenover de curator verklaard blijkens de e-mail van de advocaat van de curator van 18 februari 2021) maakt aannemelijk dat de ritten met die vrachtwagen zijn gereden. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [appellant] de vrachtwagen van Insa-IF heeft ingezet om de ritten voor Sluyter te rijden. Naar het oordeel van het hof getuigt het door [appellant] als bestuurder van Insa-IF bewerkstelligen, althans toestaan dat door Insa-IF behaalde omzet wordt gefactureerd en geïncasseerd door de eenmanszaak, zonder doorbetaling (of schuldigverklaring)van het geïncasseerde aan Insa-IF, van onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van Insa-IF. [appellant] treft een ernstig verwijt, omdat hij gelden die toekwamen aan Insa-IF, ten goede heeft laten komen aan zijn eenmanszaak. Daarmee heeft hij zijn eigen belang laten prevaleren boven dat van Insa-IF en haar crediteuren, hetgeen [appellant] ook moet hebben beseft. De curator stelt dus terecht dat [appellant] aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. Ten aanzien van de daardoor door Insa-IF geleden schade overweegt het hof als volgt.

Voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat geen aanleiding, omdat het hof de schade in deze procedure kan begroten. In dit verband is van belang dat de curator heeft gesteld dat hij de transporten die Insa-IF na 8 februari 2021 voor Sluyter heeft gereden, al bij Sluyter heeft geïncasseerd. Dat betekent dat de schade is beperkt tot de door de eenmanszaak gefactureerde bedragen die betrekking hebben op de periode van 1 januari 2021 tot en met 7 februari 2021. Uit de overgelegde facturen volgt dat de eenmanszaak over die periode een totaalbedrag heeft gefactureerd van € 8.478,79 (exclusief btw). Het hof begroot de door Insa-IF geleden schade op dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2021 (de datum waarop de betaaltermijn van de laatste factuur is verstreken) en zal de vordering van de curator in zoverre toewijzen.

Voor het overige heeft de curator met zijn algemene verwijzing naar hetgeen in het kader van artikel 2:248 BW is aangevoerd, onvoldoende concreet gemaakt dat en waarom bepaalde gedragingen van [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Insa-IF ernstig verwijtbaar zijn, of stuit de vordering af op grond van hetgeen hiervoor al is overwogen in het kader van artikel 2:248 BW. Daarom zal de vordering slechts tot het bedrag van € 8.478,79 (en de rente daarover) worden toegewezen, en voor het overige worden afgewezen. Opmerking verdient nog dat bij de door de curator gevorderde verklaringen voor recht geen belang bestaat, omdat geen verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvindt. Verder wordt het beroep van [appellant] op matiging verworpen, omdat daarvoor geen aanleiding bestaat.

Het voorgaande betekent dat grief 4 in het principaal hoger beroep van [appellant] grotendeels slaagt, en dat grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep van de curator grotendeels falen.

Conclusie, proceskosten en beslag(kosten)

Tot slot bespreekt het hof grief 5 in principaal hoger beroep, waarmee [appellant] opkomt tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de beslagkosten.

Ook deze grief slaagt. De conclusie uit het voorgaande is dat [appellant] ‘slechts’ € 8.478,79 aan de curator moet betalen, en niet € 469.498,80 of het gehele boedeltekort zoals de curator heeft gevorderd. De curator is daarmee aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zowel in principaal als incidenteel hoger beroep. Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat als de curator zijn vordering had beperkt tot het bedrag van € 8.478,79, een procedure hoogstwaarschijnlijk zou zijn voorkomen. De curator zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg van € 6.048,- (€ 1.066,- aan griffierecht en € 4.982,- aan salaris advocaat) en die van het hoger beroep (principaal en incidenteel). De proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op:

dagvaarding € 125,86

griffierecht € 1.780,-

salaris advocaat € 23.787,- (4,5 punt x tarief VII van € 5.286,-)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 25.870,86

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

[appellant] heeft ook gegriefd tegen de veroordeling tot betaling van de beslagkosten. Het hof zal het vonnis ook op dit onderdeel vernietigen en de vordering van de curator alsnog afwijzen. De hierna in het dictum opgenomen veroordeling van [appellant] is niet alleen zeer beperkt, maar ook overstijgt de kostenveroordeling van de curator die veroordeling, zodat [appellant] per saldo niets is verschuldigd. Het beslag is daarom niet gerechtvaardigd zodat de kosten daarvan voor rekening van de curator behoren te blijven.

Het hof komt aan de beoordeling van de vordering in reconventie van [appellant] niet toe, omdat [appellant] daaraan de voorwaarde heeft verbonden dat de vorderingen van de curator worden afgewezen. Die voorwaarde is ook in hoger beroep niet in vervulling is gegaan, omdat een deel van de vorderingen van de curator wordt toegewezen, ook al is dat een relatief zeer beperkt deel. Het oordeel van de rechtbank in voorwaardelijke reconventie wordt daarom bekrachtigd. Dat doet overigens niet af aan de overweging van het hof hiervoor, dat het beslag niet gerechtvaardigd is.

Bewijsaanbiedingen

Partijen hebben geen specifieke feiten te bewijzen aangeboden die in hoger beroep, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als onvoldoende specifiek dan wel niet ter zake dienend gepasseerd.

7. Beslissing

Het hof:

a. vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2022, voor zover gewezen in conventie,

- veroordeelt [appellant] tot betaling van € 8.478,79 aan de curator ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 7 maart 2021 tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 6.048,-,

bekrachtigt het vonnis voor zover gewezen in voorwaardelijke reconventie;

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 25.870,86, en € 178,- aan nakosten;

bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de proceskostenveroordelingen moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat als de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordelingen heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, de curator de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als de curator deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.