ECLI:NL:GHDHA:2026:2188

1. De zaak in het kort

Aurora is een bunkerleverancier. Wegens een onbetaald gebleven leverantie heeft zij op 3 september 2024 in Nederland conservatoir beslag laten leggen op het zeeschip M/V Broad Rise van Orient. Orient heeft daarop (op 10 september 2024) vervangende zekerheid gesteld op basis van het Rotterdams Garantieformulier 2008, waarna het beslag op 11 september 2024 is opgeheven. Orient eist in kort geding een bevestiging door Aurora dat geen rechten meer zullen worden ontleend aan de garantie. De voorzieningenrechter wees de vordering af; het hof wijst de vordering toe.

Het schip staat te boek in Panama en was door Orient ten tijde van de beslaglegging in tijdbevrachting gegeven aan Cardinal, die in december 2021 bunkers heeft gekocht bij Aurora. Op die koopovereenkomst is, volgens Aurora, Amerikaans zeerecht van toepassing. De bunkers zijn door een leverancier van Aurora op 1 januari 2022 in China afgeleverd aan boord van het schip. Cardinal heeft de factuur van Aurora niet voldaan. Aurora wil haar vordering daarom verhalen op het schip en is ter verkrijging van een executoriale titel een bodemprocedure tegen Orient gestart bij de rechtbank Rotterdam, waarin zij, naast betaling, een verklaring voor recht heeft gevorderd, inhoudende dat haar vordering op het schip kan worden verhaald. De rechtbank wees deze vordering in de bodemprocedure inmiddels af. Aurora heeft appel ingesteld tegen die afwijzing, maar niet blijkt dat de appelzaak is ingeschreven, waardoor de looptijd van de garantie mogelijk is verstreken.

Zelfs als de garantie nog geldt, is het vasthouden ervan door Aurora naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de vordering van Aurora op Cardinal naar het recht van het land van teboekstelling (Panama) verjaard is en daarom in Nederland niet op het schip kan worden verhaald (artikel 10:160 lid 2 BW).

2. Het procesverloop in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 9 december 2024, waarmee Orient in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2024 (hierna: het bestreden vonnis);

het herstelexploot van 10 december 2024;

de memorie van eis (met producties) van 17 december 2024, waarin Orient vordert overeenkomstig de appeldagvaarding (met daarin opgenomen haar grieven);

het arrest van dit hof van 21 januari 2025, waarin een mondelinge behandeling is gelast;

de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van eis in het incidenteel appel, tevens houdende verzoek ex artikel 392 Rv van Aurora, met bijlagen;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 april 2025;

de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties en voorstel prejudiciële vragen, tevens akte overleggen nieuwe productie van Orient, met bijlagen;

de antwoordakte van Aurora, met bijlage;

de akte overlegging aanvullende productie van Orient, met bijlage;

de e-mail van mr. Van Egmond, met bijlage.

Op 17 oktober 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3. De feitelijke achtergrond

Orient is eigenaar van het zeeschip M/V Broad Rise (hierna: het schip). In december 2021 was de vennootschap Cardinal Trade SA (hierna: Cardinal) tijdbevrachter van het schip.

Aurora is een wereldwijd opererende bunkerleverancier. Cardinal heeft in december 2021 bij Aurora bunkers gekocht voor het schip. Op de koopovereenkomst zijn volgens Aurora haar algemene voorwaarden van toepassing. Daarin staat dat de overeenkomst wordt beheerst door U.S. maritime law (hierna: Amerikaans zeerecht). De bunkers zijn op 1 januari 2022 door de (door Aurora ingeschakelde) feitelijke leverancier Chimbusco Marine Bunker Co. Ltd (hierna: Chimbusco) in Tianjin (China) afgeleverd. Aurora heeft de factuur voor de levering voldaan aan Chimbusco. Cardinal heeft op haar beurt de factuur van Aurora voor het leveren van de bunkers (voor een bedrag van USD 910.350) onbetaald gelaten.

Op 27 augustus 2024 heeft Aurora de rechtbank Rotterdam verzocht conservatoir beslag te mogen leggen op het schip. Het verzoek is gericht tegen Orient. In het verzoekschrift stelt Aurora – voor zover nu nog van belang – dat zij voor haar onbetaald gebleven vordering een verhaalsrecht heeft op het schip, zowel naar het op de overeenkomst met Cardinal toepasselijke recht als naar het recht van het land van teboekstelling (lex registrationis).

Op 3 september 2024 heeft Aurora met (het op het verzoekschrift verkregen) verlof van de voorzieningenrechter beslag doen leggen op het schip.

Het conservatoir beslag is op 11 september 2024 opgeheven, nadat Orient zekerheid had verstrekt op basis van een Rotterdams Garantieformulier 2008 (hierna ook: RGF), gedateerd 10 september 2024 (hierna: de garantie). Op basis van de garantie stelt de West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (Luxembourg) (hierna: de Club) zich voor de door Aurora gepretendeerde vordering op Orient garant voor € 1.000.000,--. In de garantie staat: ‘This guarantee is hereby given without any prejudice (including […] the right to demand a release of this guarantee […]) […].’

Orient heeft vervolgens in kort geding geëist dat Aurora bevestigt dat de garantie is komen te vervallen, dan wel tegenzekerheid stelt. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze eis afgewezen.

Aurora is op 24 oktober 2024 bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure gestart tegen Orient. Daarin vorderde zij betaling door Orient van een bedrag van USD 910.350 op grond van de stelling dat zij dit van Cardinal te vorderen bedrag op het schip van Orient kan verhalen. Op 23 juli 2025 heeft de rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure tussen Aurora en Orient vonnis gewezen (hierna: het vonnis in de bodemprocedure). De vordering van Aurora is daarin integraal afgewezen, terwijl de reconventionele vordering van Orient tot vergoeding van de schade die Orient door het gelegde beslag heeft geleden is toegewezen.

Op verzoek van Aurora is op 15 oktober 2025 een deurwaardersexploot uitgebracht waarmee Aurora in hoger beroep komt van het vonnis in de bodemprocedure en waarin Orient wordt gedagvaard tegen de roldatum van 20 januari 2026. Dit exploot is niet bij de griffie van het hof ingediend.

4. De procedure bij de voorzieningenrechter

Orient heeft Aurora gedagvaard. Zij vorderde, zakelijk weergeven, een veroordeling van Aurora om aan de Club te bevestigen dat de garantie is komen te vervallen. Daarbij zou wat haar betreft het originele document binnen twee dagen na betekening van de uitspraak aan de advocaat van Orient moeten worden geretourneerd, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per dag met een maximum van € 1.000.000,--. De voorzieningenrechter zou daarbij dan moeten bepalen dat, als Aurora niet binnen twintig dagen na betekening van het vonnis daaraan voldoet, de uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Aurora, en de uitspraak zelf in de plaats treedt van de bedoelde verklaring ten aanzien van de Club. Mocht dat niet worden toegewezen, dan vorderde Orient van Aurora om binnen veertien dagen na betekening van de uitspraak tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van € 200.000,--.

Orient legt aan haar vordering ten grondslag, kort gezegd, dat Aurora een evident ondeugdelijke vordering heeft op Orient, zodat sprake is van een onrechtmatig gelegd beslag op het schip. Onder geen van de potentieel betrokken rechtsstelsels kan (na verloop van 2,5 jaar) nog verhaal worden genomen op een schip voor een vordering op de tijdbevrachter. De garantie is slechts afgegeven omdat Orient een dringend belang had bij vrijgave van het schip en er te weinig tijd was voor het voeren van een kort geding tot opheffing van het beslag.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en Orient in de proceskosten veroordeeld. Aan dat oordeel heeft de voorzieningenrechter, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd:

De Nederlandse rechter is internationaal bevoegd op grond van artikel 6 onder e Rv. De grondslag van de vordering van Orient is dat het beslag, dat aan de zekerheidsstelling vooraf is gegaan, onrechtmatig was en dat het daarom onrechtmatig is om zekerheid te verlangen in ruil voor opheffing van het beslag. Het gestelde onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden in Rotterdam (r.o. 4.1);

De beslaglegging en de zekerheidsstelling kunnen in dit geval niet los van elkaar worden gezien; de zekerheid is immers gesteld om tot opheffing van het beslag te leiden. De onlosmakelijke verbondenheid tussen de beslaglegging en de zekerheidsstelling brengt voor de beoordeling mee dat mede van belang is of (naar voorlopig oordeel) het beslag onrechtmatig was. In geval van een onrechtmatig beslag is het ook onrechtmatig om vast te houden aan de zekerheidsstelling (r.o. 4.2);

De zekerheidsstelling die het beslag vervangt – in dit geval overeenkomstig het RGF – kan tussentijds (en ook in kort geding) worden teruggevorderd, tenzij partijen daarover andere afspraken hebben gemaakt (r.o. 4.3 en 4.4). Dit doet recht aan de eisen van de maritieme praktijk;

Nederlands recht kent niet het fenomeen van het, door het sluiten van een overeenkomst tot bunkerlevering, verkrijgen van een ‘maritime lien’ op het schip. De verhaalbaarheid van de vordering van Aurora op Cardinal in Nederland moet worden beoordeeld naar artikel 10:160 BW, dus zowel naar het recht van Panama als naar Amerikaans recht (r.o. 4.5-4.7);

Op grond van het Panamese recht is het recht dat de vordering beheerst bepalend voor het antwoord op de vraag of Aurora een ‘maritime lien’ op het schip heeft verkregen, zodat per saldo (alleen) het Amerikaanse recht bepalend is, waaruit volgt dat in dit geval (mogelijk) moet worden aangenomen dat een ‘maritime lien’ is ontstaan (r.o. 4.8 en 4.9);

Het recht dat de vordering beheerst strekt zich mede uit over de regelingen die betrekking hebben op verjaring, zodat artikel 8:219 BW niet van toepassing is. Niet kan worden geoordeeld dat de vordering van Aurora naar Amerikaans recht is verjaard (r.o. 4.10 en 4.11);

Dat Aurora beslag heeft gelegd voor een geldvordering op Cardinal maakt nog niet dat het beslag onrechtmatig is. In beginsel is ook in het Nederlandse rechtsstelsel niet ondenkbaar dat een derde, zoals de scheepseigenaar, zal moeten dulden dat op zijn eigendom verhaal wordt genomen voor een vordering waarbij hij geen partij is (r.o. 4.12);

Niet kan worden aangenomen dat het beslag onrechtmatig is gelegd, zodat ook niet kan worden aangenomen dat het handhaven van de garantie die uit dat beslag voortvloeit onrechtmatig is (r.o. 4.13);

Het belang van Aurora bij behoud van de garantie weegt zwaarder dan de belangen van Orient (r.o. 4.15).

5. De vorderingen in hoger beroep

In principaal hoger beroep vordert Orient dat het hof haar vordering alsnog geheel of deels toewijst, met veroordeling van Aurora in de kosten van de procedure in beide instanties en veroordeling tot terugbetaling van de proceskosten die zijn voldaan op basis van het bestreden vonnis.

Aurora eist in incidenteel hoger beroep dat het hof oordeelt dat de voorzieningenrechter onbevoegd was om van het geschil kennis te nemen en verzoekt het hof prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

6. De beoordeling in hoger beroep

Het principaal en incidenteel hoger beroep worden samen behandeld.

Rechtsmacht

Grief I van het incidenteel hoger beroep is het meest verstrekkend. De grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Aan dat oordeel heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat Aurora onrechtmatig een garantie heeft afgedwongen. Volgens Aurora heeft de voorzieningenrechter daarmee ten onrechte een grondslag aangevuld, omdat Orient haar vordering niet heeft gegrond op onrechtmatig handelen, maar op het beslag en artikel 705 Rv.

De grief treft geen doel. De rechter toetst de rechtsmacht ambtshalve. Die toets vindt niet plaats louter op basis van de door de eisende partij gekozen grondslag van haar vordering. De rechter is daarbij ook niet gebonden aan artikel 24 Rv. Los daarvan ontbeert de grief hier feitelijke grondslag. Orient heeft er immers (voorafgaand en) in de eerste aanleg, geen misverstand over laten bestaan dat in haar optiek sprake is geweest van een onrechtmatig beslag, dat om die reden opgeheven had moeten worden en dat daarom ook teruggave/vervallenverklaring diende te volgen van de garantie, die is gesteld om een snelle opheffing te bewerkstelligen en zo (operationele) schade als gevolg van de (onrechtmatige) beslaglegging te voorkomen.

Ook het hof moet ambtshalve de rechtsmacht toetsen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is op grond van (in elk geval) artikel 6 aanhef onder e Rv. De onrechtmatigheid van het in dit land gelegde beslag kan worden doorgetrokken naar de (nauw met de beslaglegging verbonden) vervangende zekerheid die ter beperking van operationele schade voor dat beslag in de plaats kwam.

Verhaalbaarheid van de vordering op het schip

De grieven 1-4 en 8 en 9 van het principaal hoger beroep betreffen het oordeel van de voorzieningenrechter over de vraag of de vordering van Aurora in Nederland verhaalbaar is op het schip.

Deze vraag is inmiddels ook beantwoord in het vonnis in de bodemprocedure. Omdat het hof in dit kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, moet het hof in beginsel zijn oordeel daarop afstemmen. De uitzondering die geldt voor een vordering tot opheffing van een conservatoire maatregel (ECLI:NL:HR:2020:599) is hier niet (rechtstreeks) van toepassing omdat die opheffing hier al heeft plaatsgevonden. Volgens Aurora is echter sprake van een juridische misslag, maar daarin heeft zij ongelijk. Ter toelichting dient het volgende.

In de bodemprocedure heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van Aurora niet verhaalbaar is op het schip. De rechtbank heeft dat oordeel, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd:

De vordering is in Nederland alleen verhaalbaar op het schip als die vordering zowel op grond van het recht van het land waar het schip te boek staat als op grond van het recht dat de vordering beheerst op het schip kan worden verhaald (r.o. 4.4);

Een verjaarde of vervallen vordering kan niet meer verhaald worden op een teboekstaand schip. Op het punt van verjaring of verval van een verhaalbare vordering is de conflictregel van artikel 10:160 lid 2 in verbinding met lid 4 BW een lex specialis ten opzichte van de conflictregel van artikel 10:14 BW, inhoudend dat het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit een recht of rechtsvordering is ontstaan bepaalt of dat recht of die rechtsvordering is verjaard of vervallen (r.o. 4.6);

In dit geval stond het schip ten tijde van de uitwinning in de zin van artikel 10:160 lid 1 BW te boek in Panama. Op grond van artikel 10:160 lid 2 BW moet de vordering dus ook volgens Panamees recht verhaalbaar zijn op het schip. Volgens Panamees recht is de vordering verjaard. Dit betekent dat de vordering niet meer verhaalbaar is op het schip, zodat in het midden kan blijven of de vordering ook volgens Amerikaans recht – dat via de algemene voorwaarden van Aurora de rechtsverhouding tussen Aurora en Cardinal beheerst – verhaalbaar is op het schip (r.o. 4.7-4.9).

Aurora noemt het vreemd dat de bodemrechter heeft geoordeeld dat artikel 10:160 BW een lex specialis is ten opzichte van artikel 10:14 BW, terwijl Orient dat helemaal niet heeft aangevoerd. Het – niet gemotiveerde – oordeel is naar haar mening bovendien inconsequent, omdat, als artikel 10:160 BW een lex specialis is ten opzichte van de algemene conflictregel van artikel 10:14 BW, zij dat ook is ten opzichte van de algemene conflictregel van artikel 10:5 BW (geen renvoi). Voor de vraag of Aurora naar Panamees recht een ‘lien’ op het schip heeft verkregen moet dan tevens worden gekeken naar het Panamese IPR, net zoals de Panamese rechter dit zou doen. En, zo vervolgt Aurora, Panamees IPR sluit voor het bestaan van een ‘lien’ aan bij het recht dat op het contract van toepassing is, in dit geval Amerikaans recht, waardoor, zoals de voorzieningenrechter oordeelde, per saldo het Amerikaanse maritieme recht in dit geval (alles)bepalend is. Naar dat recht is sprake van een nog geldend(e) verhaalsrecht/‘lien’, aldus Aurora.

Deze kritiek op het vonnis in de bodemprocedure is ongegrond. Artikel 10:160 BW maakt deel uit van titel 15 van boek 10 BW, ‘Enkele bepalingen met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht’. Die titel bestaat grotendeels uit bepalingen die voorheen te vinden waren in de Wet van 18 maart 1993, Stb. 1993, 168, houdende enige bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht (hierna: de Wet IPR zeerecht). Artikel 1 van deze Wet IPR zeerecht luidde: ‘Onder recht waarnaar in de bepalingen van deze wet wordt verwezen, worden verstaan de volgens dat recht geldende regels, met uitzondering van regels van internationaal privaatrecht’. Dit artikel 1 Wet IPR zeerecht is niet overgenomen in titel 15 van boek 10 BW. De reden daarvoor is niet gelegen in een gewijzigde rechtsopvatting, maar in het feit dat in de afwijzing van renvoi door artikel 1 Wet IPR zeerecht thans is voorzien door de algemene bepaling die is neergelegd in artikel 10:5 BW. Hieruit volgt dat de renvoi-afwijzing onverkort van kracht is bij toepassing van de bepalingen van titel 15 van boek 10 BW. Waar dus artikel 10:160 lid 2 BW – voorheen artikel 3 lid 2 Wet IPR zeerecht – voor het onderhavige geval verwijst naar Panamees recht (als het recht van de staat waar het schip te boek stond (lex registrationis) ten tijde van de uitwinning, waaronder ook de beslaglegging wordt begrepen, is het Panamese IPR daarvan uitgesloten.

Dat de lex registrationis, die in het kader van artikel 10:160 lid 2 BW (zonder renvoi) dient te worden toegepast, ook geldt voor de verjaring, volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 3 lid 2 Wet IPR zeerecht (de voorganger van artikel 10:160 lid 2 BW, dat in dezelfde bewoordingen als artikel 10:160 lid 2 BW was gesteld). In die wetsgeschiedenis staat:

“Alle schuldeisers kunnen aan de hand van het recht van het land van de teboekstelling nagaan of aan hun vordering een voorrecht is verbonden, of dat voorrecht zakelijke werking heeft, of het zich uitstrekt alleen tot het schip of ook tot het scheepstoebehoren, wat de duur is van het voorrecht enz.”

“[…] dat het […] in beginsel alle onderwerpen met betrekking tot het bevoorrecht zijn van een vordering omvat en dat daaraan uit dien hoofde een ruime interpretatie moet worden gegeven. Het lid noemt weliswaar met name drie van die onderwerpen, namelijk de omvang, de rangorde en de gevolgen. Gevolgen moet evenwel in dit verband ruim worden opgevat in die zin, dat daaronder elk juridisch relevant gevolg van het feit dat een vordering bevoorrecht is kan worden begrepen.”

Het volgt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW:

“Artikel 159 – Verdeling opbrengst In artikel 159, dat de plaats inneemt van artikel 3 Wet IPR zee-, binnenvaart- en luchtrecht, worden conflictregels gegeven […]. De reden voor de toepasselijkheid van de lex registrationis is gelegen in het belang dat de scheepseigenaar, de hypotheekhouder en de andere schuldeisers hebben bij rechtszekerheid. De toepasselijkheid van de lex registrationis zorgt ervoor dat de scheepseigenaar, de hypotheekbank en de andere schuldeisers van te voren kunnen nagaan welke vorderingen bevoorrecht zijn, mocht het schip worden uitgewonnen.”

Bedoeld belang van de scheepseigenaar, de hypotheekhouder en de andere schuldeisers bij rechtszekerheid verzet zich ertegen dat zij kunnen worden geconfronteerd met naar andere rechtsstelsels leidende rechtskeuzebedingen in algemene voorwaarden die (mogelijk) van toepassing zijn op door of met derden gesloten overeenkomsten. De eigenaar weet dan bijvoorbeeld niet van tevoren hoelang er vorderingen – waarvan hij zelf geen schuldenaar is – op zijn schip kunnen worden verhaald, omdat andere rechtstelsels dan de lex registrationis een langere verjarings-/vervaltermijn kunnen bevatten.

Dit brengt mee dat bij de in artikel 10:160 lid 2 in verbinding met lid 4 BW bedoelde beoordeling van de verhaalbaarheid van de vordering aan de hand van de lex registrationis geen ruimte is voor toepassing van de lex causa op basis van (renvoi of) artikel 10:14 BW.

Orient wijst in hoger beroep op artikel 1651 lid 6 van de Panamese Código de Comercio, waarin de verjaringstermijn op één jaar is gesteld voor ‘actions originated from services, provisions or supplies of things or money for building, repairing or supplying vessels or to maintain the crew’. Aurora heeft niet aangevoerd dat het Panamees recht op dit punt anders is of anders moet worden begrepen of dat deze verjaringstermijn tijdig is gestuit. Naar Panamees recht is de vordering dus verjaard. Daaruit volgt dat de vordering van Aurora in Nederland niet verhaalbaar is op het schip.

Of de vordering naar Amerikaans zeerecht op het schip kan worden verhaald, kan in het midden blijven. De grieven die daarop zien (grieven 2, 3 en 9 van het principaal hoger beroep) behoeven dus geen bespreking. Hetzelfde geldt voor grief 8 van het principaal hoger beroep, die verdedigt dat artikel 8:219 BW moet worden toegepast. Slechts ten overvloede wordt toegevoegd (i) dat uit de door Aurora eerst in hoger beroep overgelegde WhatsApp-berichten niet blijkt dat, wat Orient mede daarom betwist, Aurora’s algemene voorwaarden met daarin een rechtskeuze voor Amerikaans recht in dit geval van toepassing zijn en (ii) dat, gegeven de betwisting hiervan door Orient, op basis van de door Aurora overgelegde legal opinions niet kan worden geconcludeerd dat zij naar Amerikaans zeerecht in het onderhavige geval wel een geldig verhaalsrecht heeft op het schip.

De conclusie die uit het voorgaande volgt, is dat Orient terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter (i) de (on)verhaalbaarheid van de vordering van Aurora heeft beoordeeld – door te oordelen dat per saldo het Amerikaanse maritieme recht bepalend is – en (ii) het Panamese recht heeft toegepast. Dat brengt mee dat de grieven 1 en 4 van het principaal hoger beroep slagen.

Beoordelingsmaatstaf bij een vordering tot verval van zekerheid

Tegen de achtergrond van het feit dat de vordering van Aurora in Nederland niet verhaalbaar is op het schip, moet de vordering van Orient tot teruggave en bevestiging van het vervallen van de garantie worden beoordeeld.

Grief II in het incidenteel hoger beroep heeft als kopje ‘onterechte toepassing van artikel 705 Rv’. In de toelichting op de grief stelt Aurora dat de voorzieningenrechter ten onrechte de toets van artikel 705 Rv lijkt toe te passen op de vordering tot teruggave van de garantie. ‘Lijkt’ omdat de voorzieningenrechter tegelijk in 4.2 van het bestreden vonnis de, volgens Aurora, juiste toets noemt, namelijk of ‘(naar voorlopig oordeel) het beslag onrechtmatig was.’ Die, volgens Aurora juiste, maatstaf noemt de voorzieningenrechter overigens niet alleen in 4.2, maar ook in 4.3 van het bestreden vonnis, die als slotzin kent: ‘Zou de vervangende zekerheidsstelling niet meer tussentijds teruggevorderd kunnen worden op grond van onrechtmatige beslaglegging [cursivering, hof], dan is de kans reëel dat de animo voor deze praktische aanpak [het stellen van een garantie overeenkomstig het RGF als probaat middel om snel opheffing van een beslag te bewerkstelligen en zo grote operationele schade te voorkomen, opm. hof] zal afnemen.’ De voorzieningenrechter concludeert vervolgens (in 4.13) dat per saldo teveel vragen resteren om te kunnen aannemen dat (de bodemrechter zal oordelen dat) het aanvankelijk gelegde beslag onrechtmatig was en dat daaruit volgt dat evenmin aannemelijk is dat het handhaven van de garantie onrechtmatig is. De voorzieningenrechter heeft dus de volgens Aurora juiste maatstaf genoemd en toegepast. Voor zover de grief uitgaat van een andersluidende veronderstelling is zij reeds daarom ongegrond. Toegevoegd wordt dat de bodemrechter inmiddels – anders dan de voorzieningenrechter inschatte, maar naar moet worden aangenomen: terecht – heeft geoordeeld dat het beslag is gelegd voor een niet (meer) op het schip verhaalbare vordering, met als consequentie dat Aurora risicoaansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Dit betekent dat ook volgens wat Aurora de juiste maatstaf noemt de garantie dient worden teruggegeven.

Een onrechtmatige beslaglegging, waaronder mede begrepen is een beslag voor een niet (meer) bestaande vordering, dient ook bij toepassing van artikel 705 Rv tot opheffing van het beslag te leiden. Aurora lijkt echter tevens te betogen dat de (op basis van de standaard RGF-tekst verstrekte) garantie zich verzet tegen een vordering (in kort geding) tot tussentijdse teruggave. Deze opvatting baseert zij op haar lezing van het RGF, waarin volgens haar staat dat de garantie geldig blijft totdat onherroepelijk op de vordering van Aurora is beslist. Zij citeert hierbij de vermelding in het RGF, waarbij het gaat om een ‘decision which is not or no longer subject to appeal’. Die vermelding ziet echter op de voorwaarde waaronder onder de garantie zal worden uitgekeerd en impliceert niet dat de garantie niet tijdens de geldingsduur ervan kan worden teruggevorderd.

De mogelijkheid van tussentijdse terugvordering volgt bovendien uit de door Aurora geaccordeerde tekst van de garantie, waarin immers staat: ‘This guarantee is hereby given without any prejudice (including […] the right to demand a release of this guarantee […]) […].’ Deze vermelding is in 2008 aan het RGF toegevoegd. Mr. [naam] (advocaat, tevens secretaris Commissie herziening Rotterdams Garantieformulier) schreef hierover:

“In de vierde alinea is toegevoegd dat het stellen van de garantie geschiedt sans préjudice ook voor wat betreft ‘het recht om teruggave van deze garantie respectievelijk vermindering van het maximumbedrag te vorderen’. Dit omdat het Rotterdams Garantieformulier vaak gebruikt wordt bij het snel stellen van een garantie teneinde bijvoorbeeld een scheepsbeslag op te heffen. In het bijzonder in het weekeinde en ’s avonds is er dan vaak geen andere mogelijkheid dan het onverwijld stellen van een garantie, omdat het niet mogelijk is om zo tijdig een beslissing in kort geding te verkrijgen dat het beslag binnen aanvaardbare tijd opgeheven wordt. In dat geval is het niet redelijk dat dan later in kort geding beslist wordt dat de zaak niet meer spoedeisend is, gegeven het feit dat het beslag vervangen is door een garantie. Dit klemt temeer, daar een beslagverlof doorgaans verleend wordt zonder dat de verweerster in het beslagrekest gehoord wordt, terwijl het zwarte beslag (overigens terecht) is afgeschaft. Derhalve heeft de beslagene recht op een beslissing op tegenspraak in kort geding. Overigens ben ik van mening dat dit in het algemeen geldt, zoals ook beslist is door het Hof Den Haag op 30 november 2007. Maar er zijn ook tegengestelde rechterlijke beslissingen gegeven in kort geding. Vandaar dat dit punt thans uitdrukkelijk wordt geregeld in het nieuwe garantieformulier. Dit is dus van overeenkomstige toepassing op het maximumbedrag van de garantie, dat in spoedeisende zaken aanvankelijk slechts bij benadering kan worden geschat.”

Aurora neemt als afwijkend standpunt in dat de in 6.19 bedoelde vermelding niets meer betekent ‘dan dat, indien ORS [Orient, hof] een recht zou hebben om ‘release’ te vorderen (bijvoorbeeld omdat de Garantie onrechtmatig in stand wordt gehouden), Aurora moet meewerken aan ‘release’ in de verhouding tot de derde die de Garantie heeft gesteld. Deze bepaling creëert echter niet een zelfstandige grond voor een derde (ORS) om ‘release’ te vorderen.’ Zij gaat er dan aan voorbij dat zij erkent dat, tenzij tussen haar en Orient expliciet een afwijkende afspraak is gemaakt, de inhoud van de garantie ook de inhoud van de opheffingsovereenkomst tussen haar en Orient weergeeft. Een expliciete afwijkende afspraak tussen partijen is niet gelegen in haar afwijzing van het voorstel van (de advocaat van) Orient om aan de standaardtekst van het RGF toe te voegen:

“The undersigned stresses that the present guarantee is merely issued for the purpose of the mitigation of losses and avoidance of delay to the vessel and/or additional costs incurred at Rotterdam as a result of the arrest. The Creditor had been informed that the arrest will be challenged in summary proceedings in the Rotterdam Court and that the Court will be asked to rule as if the ship were under arrest, and that the cancellation of this guarantee will be claimed on the same basis as the lifting of the arrest of the ‘Broad Rise’ made on 3rd September 2024.”

Uit de afwijzing door Aurora van deze toevoeging volgt niet dat partijen dus hebben afgesproken dat Orient niet langer gerechtigd was om in kort geding ‘release’ – een bevestiging dat aan de garantie geen rechten meer kunnen worden ontleend; een zgn. tussentijdse beëindiging of teruggave – te vorderen, ook niet indien het beslag, ter opheffing waarvan de garantie was gesteld, onrechtmatig was gelegd. Een daarop wijzende onderlinge afspraak is ook overigens niet gesteld en ook niet gebleken.

Over het discussiepunt of artikel 705 Rv (analoog) mag worden toegepast bij de vordering tot tussentijdse beëindiging van de garantie wordt het volgende toegevoegd, maar ten overvloede, omdat (i) het vonnis in de bodemprocedure mogelijk al kracht van gewijsde heeft (zie hiervoor 3.8 slot), waarmee de garantie reeds op die grond is komen te vervallen en (ii) ook Aurora van mening lijkt dat ingeval van een onrechtmatige beslaglegging (een opheffingsgrond in het kader van artikel 705 Rv) teruggave moet volgen van de garantie die ter opheffing van dat onrechtmatige beslag is gesteld.

Partijen kunnen in het kader van het stellen van de vervangende zekerheid afspraken maken over de maatstaf die geldt voor een tussentijdse beëindiging van de zekerheid. Zodanige afspraak is niet gelegen in de eenzijdige afwijzing door Aurora van de door (de advocaat van) Orient voorgestelde toevoeging op de standaardtekst van het RGF. Die standaardtekst zelf geeft geen beoordelingsmaatstaf.

In zo’n geval kan de vraag of de bankgarantie moet worden teruggegeven op twee manieren worden benaderd. Via analoge toepassing van artikel 705 Rv (omdat de garantie in de plaats treedt van het beslag), of via toepassing van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in artikel 6:248 BW (omdat het stellen van een bankgarantie een overeenkomst is). Artikel 705 lid 2 Rv omschrijft (imperatieve) gronden voor opheffing van een conservatoir beslag; dus als één van die gronden zich voordoet moet het beslag worden opgeheven. Artikel 705 lid 2 Rv is naar de letter echter alleen toepasselijk op het beslag zelf en niet op de vervangende zekerheid. Bovendien is het beslag nu juist opgeheven tegen het stellen van voldoende zekerheid (een in artikel 705 lid 2 Rv genoemde opheffingsgrond). De vordering tot verval van de bankgarantie moet daarom in de eerste plaats worden getoetst aan artikel 6:248 BW.

Bij toepassing van artikel 6:248 BW – waarbij het erom gaat of redelijkheid en billijkheid (i) meebrengen dat tussentijdse beëindiging van de garantie moet volgen, dan wel (ii) het onaanvaardbaar maken dat onverkort aan de garantie wordt vastgehouden – kunnen wel de imperatieve opheffingsgronden van artikel 705 lid 2 Rv worden betrokken. Als gezegd behoort tot die opheffingsgronden de omstandigheid dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd niet (meer) bestond, waardoor het beslag onrechtmatig is. In het kader van artikel 6:248 BW kan eveneens op die grond worden besloten tot tussentijdse beëindiging van de garantie die ter opheffing van het onrechtmatige beslag is gesteld. Die tussentijdse beëindiging kan als gezegd ook in kort geding worden gevorderd. En in kort geding volgt slechts een voorlopig oordeel, dat in dit geval is afgestemd op het vonnis in de bodemprocedure (maar, zo volgt uit 6.7-6.15, zonder die afstemming niet anders zou hebben geluid).

Deze benadering (waarin toepassing van artikel 6:248 BW niet tot een materieel wezenlijk andere uitkomst leidt dan analoge toepassing van artikel 705 Rv) is ook wenselijk voor de (maritieme) praktijk; vgl. hierboven 4.3 (ii) en (iii). Het stellen van zekerheid overeenkomstig het RGF leidt ertoe dat een scheepsbeslag snel kan worden opgeheven waardoor grote operationele schade kan worden voorkomen. Het is dan ook een veelgebruikt middel, omdat er niet steeds voldoende mogelijkheid is om via kort geding binnen aanvaardbare tijd een beslissing over de opheffing van het beslag te krijgen; de beslagene kan in de tijd dat de kortgedingprocedure loopt, worden geconfronteerd met aanzienlijke operationele schade. Na opheffing van het beslag via het stellen van zekerheid kan het debat over het vorderingsrecht en de verhaalszekerheid in rustiger vaarwater worden voortgezet, vaak ook zonder tussenkomst van de rechter. Indien de vervangende zekerheidstelling niet meer tussentijds kan worden teruggevorderd, zal de animo voor deze praktische aanpak afnemen. Dat in het onderhavige geval ongeveer een week is verstreken tussen de beslaglegging en de opheffing ervan tegen zekerheidsstelling – in welke periode wellicht ook een kort geding over de opheffing van het beslag had kunnen worden gevoerd, inclusief de beslissing – leidt niet tot een ander oordeel.

Omdat Aurora haar vordering in Nederland niet kan verhalen op het schip moet in kort geding worden geoordeeld dat de vordering waarvoor zij in Nederland beslag heeft laten leggen op het schip en ter opheffing waarvan Orient vervolgens vervangende zekerheid heeft gesteld, handhaving van deze vervangende zekerheid niet rechtvaardigt. Ook als de looptijd ervan nog niet is verstreken, brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat de zekerheid tussentijds wordt beëindigd en is bovendien het vasthouden ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor zover (in weerwil van de afstemmingsregel) ruimte is voor een belangenafweging, kan die, alles in aanmerking nemende, in dit geval niet als uitkomst hebben dat het belang van Aurora bij handhaving van de garantie zwaarder dient te wegen dan dat van Orient bij teruggave ervan.

De primaire vordering van Orient moet dan ook worden toegewezen. Dat gebeurt hieronder op de wijze als in het dictum is bepaald. Aurora heeft enkel verweer gevoerd tegen de wijze waarop Orient het petitum heeft geformuleerd; volgens Aurora gaat het daarbij een verkapte verklaring voor recht die in kort geding niet kan worden gegeven. Dit verweer wordt gepasseerd, nu de vordering van Orient ertoe strekt om Aurora te veroordelen iets te laten doen en dus niet kan leiden tot een declaratoir dictum. Aurora heeft tegen de andere elementen van de primaire vordering geen verweer gevoerd.

Prejudiciële vragen

Gelet op het voorgaande is er geen reden om vragen als bedoeld in artikel 392 Rv voor te leggen aan de Hoge Raad. Het hof passeert daarom het daartoe strekkende verzoek van Aurora.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het principale hoger beroep slaagt. Het incidentele hoger beroep slaagt niet. Bij deze uitkomst behoeven de niet expliciet behandelde grieven van Orient geen (nadere) bespreking. Het hof zal Aurora als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van Orient in de eerste aanleg op:

dagvaarding € 135,97

griffierecht € 688,--

salaris advocaat € 1.661,--

nakosten € 178,--

Totaal € 2.662,97

Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van Orient in hoger beroep op:

dagvaarding € 135,97

griffierecht € 798,--

salaris advocaat € 3.870,-- (3,0 punten × € 1.290,- (tarief II))

Totaal € 4.803,97

7. De beslissing

Het hof, rechtdoende in het principale en in het incidentele appel in kort geding: