ECLI:NL:GHDHA:2026:661

1. WCV World Capital Ventures Cyprus Limited (hierna: WCV),

1. De zaak in het kort

WCV c.s. hebben de vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis, waarin hun vorderingen tegen Tsjechische Republiek zijn afgewezen.

In dit arrest wijst het hof de vordering toe, omdat het arbitrale vonnis zijn grondslag vindt in een tussen Tsjechische Republiek en de Republiek Cyprus gesloten bilateraal investeringsverdrag (BIT), dat wat de daarin opgenomen arbitrageclausule betreft volgens de zogenoemde Achmea-jurisprudentie van het EU-Hof strijdig is met dwingend Unierecht.

Het hof wijst ook de voorwaardelijke tegenvorderingen van Tsjechische Republiek toe, omdat het uit hoofde van de artt. 4 lid 3 en 19 lid 1 VWEU de verplichting heeft om binnen zijn bevoegdheid alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van het Unierecht te verzekeren.

2. Procesverloop in de vernietigingsprocedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

de inleidende dagvaarding van 26 oktober 2023, met bijlagen, waarin WCV c.s. de vernietiging hebben gevorderd van het tussen partijen gewezen arbitrale (eind)vonnis van 26 juli 2023;

de conclusie van antwoord, tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie, met bijlagen;

de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met bijlagen;

de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie, met bijlagen;

de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, met bijlagen;

de akte overlegging producties, met bijlagen, die WCV c.s. op voorhand voor de mondelinge behandeling hebben overgelegd;

de akte overlegging aanvullende producties, met bijlagen, die Tsjechische Republiek op voorhand ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft overgelegd.

Op 7 januari 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. WVC c.s. zijn daarin bijgestaan door mr. Meijer voornoemd, diens kantoorgenoten mrs. R.A. González Nicolás en J.J. Oetomo en de (arbitrage)advocaat dr. G. Petrochilos KC, advocaat in Parijs. Tsjechische republiek is daarin bijgestaan door mr. Van Zelst voornoemd, diens kantoorgenoten mrs. B.A. Keizers en D. de Groot en de (arbitrage)advocaat Prof. E. Silva Romero, advocaat in Parijs. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3. Feitelijke achtergrond

WCV c.s. zijn besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar Cypriotisch recht.

Op 15 juni 2001 (in werking getreden op 25 september 2002) hebben Tsjechische Republiek en de Republiek Cyprus een bilateraal investeringsverdrag gesloten (Bilateral Investment Treaty, hierna: BIT). Doel daarvan was, kort gezegd, de wederzijdse bevordering en bescherming van investeringen door investeerders uit beide landen in elkaars territorium (art. 2). Voor eventuele geschillen over de uitleg of toepassing van dit verdrag kende art. 8 BIT een arbitrageclausule.

Tsjechische Republiek en de Republiek Cyprus zijn op 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie (EU).

Op 22 november 2006, respectievelijk 10 maart 2009 hebben WCV c.s. de (aandelen in de) Tsjechische vennootschappen Synot W. en Synot TIP overgenomen. Beide vennootschappen zijn actief in de Tsjechische kansspelsector.

Op 14 oktober 2011 heeft Tsjechië een wetsvoorstel aangenomen waarmee de bestaande kansspel-regelgeving in Tsjechië (Lotteries Act) werd gewijzigd.

WCV c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij ten gevolge van de veranderde regelgeving schade hebben geleden. Zij menen dat Tsjechische Republiek daarvan een verwijt kan worden gemaakt omdat zij in strijd met art. 2 lid 2 BIT voor de investeringen van WCV c.s. geen ‘full protection and security’ heeft geboden. Volgens WCV c.s. heeft Tsjechische Republiek gehandeld in strijd met door haar gewekte verwachtingen en WCV c.s. ten onrechte een overgangsperiode onthouden voor de afbouw van door hen verworven rechten.

Op 24 september 2015 hebben WCV c.s. op grond van art. 8 BIT een arbitrageprocedure tegen Tsjechische Republiek aanhangig gemaakt. Deze procedure is gevoerd overeenkomstig het Arbitragereglement van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) van 1976 en geadministreerd bij het Permanent Hof van Arbitrage in Den Haag onder nummer PCA Case No. 2016-12.

Op 25 april 2018 en 29 september 2020 heeft het aangezochte scheidsgerecht tussenuitspraken gedaan over zijn bevoegdheid.

Aanleiding voor de tussenuitspraak van 29 september 2020 vormde het door Tsjechische Republiek gedane beroep op het zogenoemde Achmea-arrest van het Europese Hof van Justitie. Het HvJ EU heeft daarin kort gezegd geoordeeld dat het Unierecht zich verzet tegen arbitragebedingen in bilaterale investeringsverdragen tussen EU lidstaten (Intra-EU BITs). In zijn tussenuitspraak van 29 september 2020 overwoog het scheidsgerecht over deze kwestie:

“256. Upon careful examination of the Parties’ submissions, the Tribunal finds that Claimants and the Czech Republic validly consented to this investment dispute being adjudicated through arbitration, that this consent remains in force, that the Tribunal’s jurisdiction derives from such consent, and that consequently the Intra-EU Objection must be dismissed.”

Op 10 december 2021 hebben Tsjechische Republiek en Republiek Cyprus hun BIT op grond van de Overeenkomst tot beëindiging van bilaterale investeringsverdragen tussen de lidstaten van de Europese Unie (hierna: Beëindigingsovereenkomst) van 5 mei 2020 (in werking getreden op 29 augustus 2020) beëindigd.

In het arbitrale (eind)vonnis van 26 juli 2023 heeft het scheidsgerecht de vorderingen van WCV c.s. afgewezen. Volgens het scheidsgerecht was Tsjechische Republiek voor de door WCV c.s. gestelde schade niet aansprakelijk (liability fase) en werd daarom niet toegekomen aan een beoordeling van de omvang van de gestelde schade (quantum fase). Over het beroep van WCV c.s. op art. 2 BIT concludeerde het scheidsgerecht:

“478. (…)

- The Tribunal concluded that there were no major changes to the regulatory framework governing gambling in the Czech Republic; therefore, the Tribunal found that there was no failure by the Republic to act consistently and maintain a stable and transparent regulatory framework in breach of Art. 2 of the BIT; and

- Additionally, there was no arbitrariness in breach of Art. 2 of the BIT.”

Met betrekking tot het door WCV c.s. gedane beroep op door Tsjechische Republiek gewekte verwachtingen c.q. op een door Tsjechische Republiek beweerdelijk veronachtzaamde overgangsperiode concludeerde het scheidsgerecht achtereenvolgens:

“480. The Tribunal concluded that there was no breach of legitimate expectations, as Claimant never had such expectations: the Czech Republic never made any representation to Claimants that they would be able to renew the 2007 Master Permit and that it would be renewed as it stood (i.e., maintaining a certain number of Location Permits, which authorized Terminals in specific places). In any event, Synot TIP has been able to renew its 2007 Master Permit and has recently been operating more than 800 Terminals in the Czech Republic.

(…)

482. The Tribunal found ‘de lege’ that the Czech regulation failed to properly protect Claimants’ acquired rights. However, the Czech Republic‘s conduct avoided any negative consequence for the investor: Claimants ‘de facto’ enjoyed a transitional period which afforded reasonable protection for their acquired rights. This conclusion led the Tribunal to the dismissal of Claimants’ claim.”

In art. 7 van de Beëindigingsovereenkomst is in verband met ten tijde van die overeenkomst reeds aanhangig gemaakte arbitrageprocedures op grond van een Intra-EU BIT, onder meer opgenomen:

“Ingeval de Overeenkomstsluitende Partijen partijen zijn bij Bilaterale Investeringsverdragen (…), zijn zij ertoe gehouden:

a. (…)

b. ingeval zij partij zijn in een gerechtelijke procedure betreffende een arbitrale uitspraak die op grond van een Bilateraal Investeringsverdrag is gedaan, de bevoegde nationale rechter – ook als het om een rechter uit een derde land gaat – te vragen om, al naargelang het geval, de arbitrale uitspraak te seponeren of te vernietigen (…).

4. Vordering

WCV c.s. vorderen de vernietiging van het arbitrale (eind)vonnis van 26 juli 2023, met veroordeling van Tsjechische Republiek in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Aan hun vordering hebben WCV c.s. ten grondslag gelegd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 onder c Rv) en/of dat het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 onder d Rv) en/of dat het arbitrale vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde (art.1065 lid 1 onder e Rv).

Tsjechische Republiek heeft geconcludeerd dat WCV c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen, althans dat deze moeten worden afgewezen. Volgens Tsjechische Republiek hebben WCV c.s. geen belang omdat zij zich hoe dan ook niet meer kunnen beroepen op de (op 10 december 2021 beëindigde) BIT, doen de door WCV c.s. opgeworpen vernietigingsgronden zich overigens niet voor en noopt ook de ‘rationale’ van de Achmea-jurisprudentie tot in stand lating van het arbitrale vonnis. Subsidiair heeft Tsjechische Republiek zich op het standpunt gesteld dat indien het hof oordeelt dat het arbitrale (eind)vonnis op grond van de Achmeajurisprudentie (ambtshalve) dient te worden vernietigd, ook de beide bevoegdheidsvonnissen van 25 april 2018 en 29 september 2020 moeten worden vernietigd én WCV c.s. verboden moet worden om een nieuwe arbitrageprocedure te entameren. Zij heeft in dat verband in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat het hof, indien en zodra het het arbitrale (eind)vonnis vernietigt op welke grond ook, (1) WCV c.s. verbiedt om een (niet in de EU gezetelde) arbitrage te starten tegen Tsjechië op basis van de BIT, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag, met een maximum van € 133 miljoen, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag en (2) tevens de arbitrale tussenvonnissen over de bevoegdheid van 25 april 2018 en 29 september 2020 vernietigt, alles (primair en subsidiair) met de hoofdelijke veroordeling van WCV c.s. in de reële en nader te begroten proceskosten, met nakosten en wettelijke rente en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

WCV c.s. hebben verweer gevoerd tegen de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van Tsjechische Republiek. Zij hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van de reconventionele vorderingen, met de veroordeling van Tsjechische Republiek in de proceskosten, met wettelijke rente en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

5. Beoordeling

De plaats van arbitrage (Den Haag) is gelegen binnen het ressort van het gerechtshof Den Haag, zodat dit hof bevoegd is van de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis kennis te nemen (art. 1064a lid 1 Rv).

De vordering van WCV c.s. is tijdig ingesteld, binnen de in art. 1064a lid 2 Rv genoemde (verval)termijn van drie maanden.

Toetsingskader

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Een vernietigingsprocedure mag dus niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep.

Vernietiging van een arbitraal vonnis kan slechts plaatsvinden op de in art. 1065 lid 1 Rv vermelde gronden. Een van die gronden is de situatie waarin het arbitrale vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde (e-grond). Ook die bepaling moet naar haar aard met terughoudendheid worden toegepast. Strijd met de openbare orde in de zin van deze bepaling kan dan ook alleen bestaan als de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Daarvan kan ook sprake zijn als het arbitrale vonnis onverenigbaar is met dwingend Unierecht, hetgeen door de nationale rechter als (tevens) EU-rechter ex art. 19 lid 1 VEU zo nodig ambtshalve dient te worden getoetst. De verplichting van de lidstaten tot loyale samenwerking (art. 4 lid 3 VEU) is namelijk bindend voor al hun autoriteiten, met inbegrip van de rechterlijke instanties.

In het eerdergenoemde Achmea-arrest van 6 maart 2018 heeft het EU-Hof met betrekking tot een (eveneens in art. 8 staande) arbitrageclausule in een Intra-EU BIT onder meer overwogen:

“58. (…) Voornoemd artikel 8 is daardoor van dien aard dat het niet alleen afbreuk doet aan het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten, maar ook aan de handhaving van het eigen karakter van het door de Verdragen ingestelde recht dat wordt gewaarborgd door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, en bijgevolg is dat artikel niet verenigbaar met het (…) beginsel van loyale samenwerking.

59. In die omstandigheden doet artikel 8 van de BIT afbreuk aan de autonomie van het Unierecht.

60. Bijgevolg moet (…) worden geantwoord dat de artikelen 267 en 344 VWEU aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bepaling in een tussen lidstaten gesloten internationale overeenkomst, zoals artikel 8 van de BIT, op grond waarvan een investeerder uit een van deze lidstaten, in geval van een geschil over investeringen in de andere lidstaat, tegen laatstgenoemde staat een procedure kan inleiden voor een scheidsgerecht waarvan deze lidstaat zich ertoe heeft verbonden de bevoegdheid te aanvaarden.”

Verweren van Tsjechische Republiek

Tsjechische Republiek heeft allereerst aangevoerd dat WCV c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat zij geen belang hebben bij hun vernietigingsvordering. Tsjechische Republiek heeft er in dat verband op gewezen dat de BIT reeds is beëindigd en WCV c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de overgangsregeling van de artikelen 9 en 10 van de Beëindigingsovereenkomst. Daardoor kunnen zij met hun vorderingen ook niet meer bij de bevoegde overheidsrechter terecht, aldus Tsjechische Republiek.

Het hof gaat hierin niet mee. Het arbitragegerecht heeft immers een voor WCV c.s. onwelgevallige uitspraak gedaan en WCV c.s. hebben reeds daarom voldoende belang bij de door hen gevorderde vernietiging daarvan. Daaraan kan niet afdoen dat de BIT inmiddels is beëindigd en de termijn van art. 10 Beëindigingsovereenkomst reeds is verstreken, want het staat WCV c.s. vrij om na een eventuele vernietiging van de arbitrale uitspraak voor hun oorspronkelijke schadevergoedingsvorderingen een andere rechtsingang te zoeken, ongeacht het antwoord op de vraag of zij daarmee succesvol zullen (kunnen) zijn.

Het hof gaat eveneens voorbij aan het door Tsjechische Republiek in haar verweer (primair) ingenomen standpunt dat de ‘rationale’ van de Achmea-jurisprudentie zich tegen vernietiging van het arbitrale vonnis verzet. Naar het oordeel van het hof volgt uit het Achmea-arrest en de nadien over intra-EU-arbitrageclausules gewezen jurisprudentie van het EU-Hof (hierna: Achmea-jurisprudentie) namelijk dat dit vonnis reeds wegens zijn onverenigbaarheid met (dwingend) Unierecht dient te worden vernietigd. Diverse (hoogste) rechtscolleges in de EU hebben inmiddels die in de Achmea jurisprudentie uitgezette lijn gevolgd. Het arbitrale vonnis steunt immers op een arbitrageclausule in een Intra-EU-BIT die, naar het EU-Hof heeft vastgesteld, op zichzelf genomen al onverenigbaar is met de beginselen van wederzijds vertrouwen, loyale samenwerking en autonomie van het Unierecht. In het Achmea-arrest overwoog het EU-Hof in dat verband dat de autonomie van het Unierecht ten aanzien van zowel het recht van de lidstaten als het internationaal recht gerechtvaardigd is op grond van de essentiële kenmerken van de Unie, haar recht inzake met name de constitutionele structuur en de aard van het Unierecht zelf. Het Unierecht wordt daardoor gekenmerkt dat het zijn oorsprong vindt in een autonome rechtsbron, de Unieverdragen, dat het voorrang heeft boven het recht van de lidstaten en dat een hele reeks bepalingen rechtstreekse werking heeft. Om het behoud van de specifieke kenmerken en de autonomie van de rechtsorde van de Unie te waarborgen hebben de Unieverdragen een rechterlijk systeem ingesteld dat de coherente en eenvormige uitlegging van het Unierecht dient te verzekeren. In dat kader is het overeenkomstig art. 19 VEU aan de nationale rechterlijke instanties en het EU-Hof om te waarborgen dat het recht van de Unie in alle lidstaten ten volle wordt toegepast. De hoeksteen van het aldus opgezette rechterlijk systeem wordt in het bijzonder gevormd door de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU, die tot doel heeft de eenvormige uitlegging van het Unieverdrag te verzekeren. Door specifiek tussen het EU-Hof en de rechterlijke instanties van de lidstaten een dialoog van rechter tot rechter tot stand te brengen, wordt de coherente en eenvormige uitlegging, de volle werking en de autonomie van het Unierecht verzekerd en de eigenheid van het Unierecht in acht genomen. Het door partijen aangezochte scheidsgerecht is geen rechterlijke instantie in de zin van art. 267 VWEU en dus niet bevoegd om het EU-Hof een prejudiciële vraag voor te leggen. De in art. 8 van de BIT overeengekomen arbitrageclausule is reeds om die reden onverenigbaar met het Unierecht, aldus het EU-Hof in het Achmea-arrest.

Dat het Unierecht in de onderhavige aan arbitrage onderworpen zaak niet aan de orde zou zijn (geweest) of (desgevraagd) niet door het scheidsgerecht zou zijn toegepast, doet daarbij, wat daar ook van zij, niet ter zake. Het gaat erom dat Tsjechische Republiek en de Republiek Cyprus als EU-lidstaten in art. 8 van de BIT een mechanisme voor de beslechting van geschillen tussen een investeerder en een lidstaat hebben ingesteld dat mogelijkerwijs belet dat deze geschillen op zodanige wijze worden beslecht dat de volle werking van het Unierecht is gewaarborgd. Ongeacht het door partijen gekozen door de arbiters toe te passen recht (“The parties to the dispute may agree in writing to modify these (…) Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL.”) wordt het tussen partijen ontstane geschil, dat nog altijd betrekking kan hebben op de toepassing of uitlegging van Unierecht, reeds ten gevolge van de arbitrageovereenkomst onttrokken aan het voor dergelijke investeringen bestaande autonome Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming. Het enkele risico dat de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU wordt omzeild is daartoe al voldoende. Het door partijen aangezochte arbitragegerecht maakt geen deel uit van het rechterlijk systeem van de Europese Unie. Daardoor wordt afbreuk gedaan aan de exclusieve bevoegdheid van het EU-Hof om door middel van de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU aan het Unierecht een coherente en eenvormige uitlegging te geven met betrekking tot een (Unierechtelijk) onderwerp waarbij een lidstaat is betrokken. Die enkele omstandigheid is voldoende om het arbitrale vonnis, in lijn met het bepaalde in art. 7 onder b van het Beëindigingsverdrag, wegens strijd met de openbare orde ex art. 1065 lid 1 onder e Rv te vernietigen.

Weliswaar zijn de Tsjechische Republiek en de Republiek Cyprus pas na de BIT toegetreden tot de Europese Unie, maar dat doet ingevolge art. 30 lid 4 onder (a) jo. lid 3 van het Weens Verdragenverdrag, in samenhang met art. 351, tweede volzin, VWEU aan de voorrang van het Unierecht niet af. Het beroep dat WCV c.s. in dit verband hebben gedaan op het in het Weens Verdragenverdrag verankerde beginsel van ‘acquired rights’ c.q. ‘good faith’ faalt op dezelfde gronden, nog daargelaten dat WCV c.s. niet inzichtelijk hebben gemaakt wat die acquired rights hen nog zou kunnen brengen nu zij hun ‘verworven’ recht tot beslechting van het geschil door arbitrage al hebben uitgeoefend. Daarnaast volgt ook uit art. 4 van de Beëindigingsovereenkomst dat het tussen Tsjechische Republiek en de Republiek Cyprus overeengekomen arbitragebeding reeds vanaf de datum van hun toetreding tot de Europese Unie op 1 mei 2004 niet langer als rechtsgrondslag kan dienen voor een door een van beide lidstaten met een investeerder te voeren arbitrageprocedure.

Gelet op het vorenoverwogene komt het hof niet toe aan een bespreking van de (overige) door WCV c.s. aangevoerde vernietigingsgronden. Het hof wijst de vordering van WCV c.s. tot vernietiging van het arbitrale (eind)vonnis van 26 juli 2023, zij het op andere dan de door hen daartoe aangedragen gronden, toe.

Voorwaardelijke tegenvorderingen van Tsjechische Republiek

Met de (ambtshalve) vernietiging van het arbitrale (eind)vonnis is de voorwaarde vervuld waaronder Tsjechische Republiek haar tegenvorderingen heeft ingesteld.

Wat betreft het op de tegenvorderingen van Tsjechische Republiek toe te passen recht hebben partijen, gelet op hun stellingen en verweren, klaarblijkelijk gekozen voor het Nederlandse recht. Daarbij dient het hof ook acht te slaan op de rechtsregels van (dwingend) Unierecht zoals voortvloeiend uit de Achmea-jurisprudentie.

Bevoegdheid tegenvorderingen / tijdigheid

WCV c.s. hebben allereerst het verweer gevoerd (a) dat in een vernietigingsprocedure als de onderhavige voor het instellen van een tegenvordering geen wettelijke basis bestaat, (b) dat vernietiging van de bevoegdheidsvonnissen op grond van art. 1064a lid 3 Rv gelijktijdig had moeten worden verzocht met de vernietiging van het eindvonnis en (c) dat die (tegen)vordering had moeten worden ingesteld binnen de termijn van art. 1064a Rv. Dit verweer strandt, omdat het impliceert dat Tsjechische Republiek enkel door het uitbrengen van een zelfstandig exploot een eigen (tegen)vordering zou kunnen instellen, terwijl daartoe voor haar geen aanleiding zou (hebben) bestaan als WCV c.s. geen vernietigingsprocedure was gestart. De eis van een zelfstandig exploot stelt de wet niet. Vanuit proceseconomisch oogpunt zou dat ook niet wenselijk zijn. Tsjechische Republiek ontleent haar bevoegdheid om een tegenvordering in te stellen aan (de analoge werking van) art. 136 Rv, dat van toepassing is op dagvaardingsprocedures die, net zoals een vernietigingsprocedure ex art. 1064a Rv, in eerste aanleg plaatsvinden. Ook aan de voorwaarde van art. 137 Rv dat deze tegenvordering dadelijk bij antwoord moet worden ingesteld is voldaan. Het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken vermeldt om die reden onder 2.28 dat een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt gevoerd volgens de wettelijke regels voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juli 2024 inzake Bursa/Güris hebben WCV c.s. verder betoogd dat in een vernietigingsprocedure als de onderhavige geen ruimte bestaat voor de beoordeling van aanvullende verzoeken als het door Tsjechische Republiek gevorderde ‘procedeerverbod’. Het hof gaat ook daarin niet mee. Niet alleen gaat het niet om een door Tsjechische Republiek gevorderd algeheel procedeerverbod (het gevraagde verbod laat WCV c.s. immers alle ruimte voor het aanhangig maken van een procedure voor de overheidsrechter of het EHRM), ook geldt dat het gevraagde verbod voortvloeit uit en direct verband houdt met (alleen) de mogelijke toewijzing van de door WCV c.s. aanhangig gemaakte vernietigingsvordering. De vergelijking met de zaak Bursa/Güris gaat overigens ook daarom niet op omdat de ‘aanvullende verzoeken en vorderingen’ in die zaak voor het eerst in de cassatiefase zijn gedaan en dus nimmer onderdeel hebben uitgemaakt van de initiële, op grond van art. 1064 Rv ingestelde vernietigingsvordering.

Arbitrale bevoegdheidsvonnissen

Terecht heeft Tsjechische Republiek in haar voorwaardelijke reconventie het (subsidiaire) standpunt ingenomen dat in de (Unierechtelijke gronden voor) vernietiging van het arbitrale (eind)vonnis van 26 oktober 2023 besloten ligt dat ook de beide daaraan ten grondslag liggende arbitrale bevoegdheidsvonnissen van 25 april 2018 en 29 september 2020 moeten worden vernietigd. Uit hetgeen WCV c.s. tijdens de mondelinge behandeling hebben uiteengezet blijkt dat ook zij (alsnog) die mening zijn toegedaan.

Uit de Achmea-jurisprudentie vloeit voort dat de arbitrale bevoegdheidsvonnissen op dezelfde gronden als het arbitrale eindvonnis onverenigbaar zijn met dwingend Unierecht en dus eveneens reeds wegens strijd met de openbare orde zoals bedoeld in art. 1065 lid 1 onder e Rv moeten worden vernietigd. Het argument van WCV c.s. dat het in dit geval zou gaan om een uit hoofde van (het favor-beginsel van) art. 10:166 BW geldige overeenkomst tot arbitrage en de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder a Rv zich daarom niet voordoet, doet in het licht daarvan, wat er ook van zij, niet ter zake. Het hof wijst de voorwaardelijke tegenvordering van Tsjechische Republiek tot vernietiging van de beide arbitrale tussenvonnissen van 25 april 2018 en 29 september 2020 toe.

Geen nieuwe BIT-arbitrage

Met betrekking tot het tweede onderdeel van de tegenvordering (verbod voor WCV c.s. om een nieuwe (niet in de EU gezetelde) arbitrage te starten tegen Tsjechië op basis van de BIT) overweegt het hof als volgt.

Tsjechische Republiek heeft zich ter onderbouwing van dit deel van haar tegenvordering op het standpunt gesteld dat uit het beginsel van loyale samenwerking ex art. 4 lid 3 VEU de verplichting voortvloeit voor de nationale rechters binnen de EU om alle geschikte maatregelen te nemen om de naleving en autonomie van het Unierecht te waarborgen. Zij meent dat het door haar gevraagde verbod een geschikte maatregel is, omdat daarmee wordt voorkomen dat WVC c.s. opnieuw een arbitrage aanhangig maken op basis van een niet rechtsgeldige arbitrageclausule uit een Intra-EU BIT en daarmee (opnieuw) het risico wordt gelopen dat de autonomie van de Europese rechtsorde wordt aangetast. Zonder een dergelijk verbod komt de werking en effectiviteit van het Unierecht concreet in gevaar, aldus Tsjechische Republiek.

WCV c.s. hebben hiertegen ingebracht dat het door Tsjechische Republiek gevorderde ‘procedeerverbod’ buiten alle proporties is, terwijl volgens hen bovendien niet kan worden gezegd dat een eventuele toekomstige arbitrale procedure evident kansloos is. Zij menen dat het Unierecht hoe dan ook niet verplicht tot toewijzing van het gevraagde verbod.

Het hof passeert het verweer van WCV c.s. Mede gelet op het feit dat het gevraagde verbod alleen ziet op eventuele toekomstige arbitrageprocedures, en de toegang tot de (overheids)rechter (en via die rechter het EU-Hof of het EHRM) dus hoe dan ook gewaarborgd blijft, kan van disproportionaliteit niet worden gesproken. Het belang dat WCV c.s. hebben bij een nieuwe kans voor hun in de overeengekomen arbitrageprocedure reeds afgewezen vorderingen weegt niet op tegen het gerechtvaardigde belang van Tsjechische Republiek om niet te worden betrokken in een met het Unierecht strijdige arbitrageprocedure mede gelet op het risico dat zij loopt om bij een nieuwe op de BIT gebaseerde arbitrage die voor WCV c.s. wél goed zou aflopen, te worden geconfronteerd met een eventuele inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun. Het moge verder zo zijn dat een eventuele toekomstige arbitrageprocedure niet evident kansloos is, maar vast staat wel dat als een dergelijke procedure in het kader van de BIT wordt opgestart, het te wijzen arbitrale vonnis reeds vanwege zijn grondslag in de (wegens strijd met het Unierecht niet meer bestaande) BIT afdoet aan de coherentie, de volle werking en de autonomie van het Unierecht. Het hof is met Tsjechische Republiek van oordeel dat (ook) op het hof als Unierechter ingevolge de artt. 4 lid 3 en 19 lid 1 VEU de taak rust om binnen zijn bevoegdheid alle algemene en bijzondere maatregelen te nemen die geschikt zijn om de eerbiediging van het Unierecht te verzekeren en de rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen daaraan ontlenen te waarborgen. In voorkomend geval kan het hof als EU-rechter zich er niet toe beperken vast te stellen dat een op de BIT gebaseerd arbitraal vonnis onverenigbaar is met beginselen of bepalingen die deel uitmaken van de openbare orde van de Unie. Het hof dient binnen het kader van zijn bevoegdheid aan de vaststelling van die onverenigbaarheid alle nodige rechtsgevolgen te kunnen verbinden. De rechterlijke toetsing zou anders niet doeltreffend zijn doordat de onverenigbaarheid met het Unierecht zou kunnen blijven voortbestaan.

Het beroep dat WCV c.s. in dit verband hebben gedaan op de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 6 en 8 maart 2023 gaat niet op. In de eerste zaak ging het om een arbitraal vonnis waarin de lidstaat (Koninkrijk Spanje), anders dan in het onderhavige geval, was veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, van welk vonnis op verzoek van de investeringsmaatschappijen AES en AEF een erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedure liep in de Verenigde Staten. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam achtte het voorshands in strijd met het gesloten systeem van het Verdrag van New York om in die nog lopende procedure (op tegenspraak) in te grijpen. Het tweede vonnis is in hoger beroep vernietigd. Het gerechtshof Amsterdam overwoog onder meer: “De stellingen van LC Corp kunnen niet de conclusie dragen dat haar belangen gaan boven de uit het Unierecht voortvloeiende verplichting om geschillen over intra-EU investeringen te beslechten in het daarvoor geldende Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming.”

De BIT kan op grond van art. 4 lid 1 van de Beëindigingsovereenkomst tussen Republiek Tsjechië en de Republiek Cyprus wegens strijd met het Unierecht niet meer als rechtsgrondslag dienen voor een arbitrageprocedure tussen partijen. Dat betekent dat de naleving van het Unierecht niet anders kan worden gediend dan door middel van een verbod aan WCV c.s. om op basis van de BIT een nieuwe arbitrage tegen de Tsjechische Republiek te starten. WCV c.s. hebben niet gesteld, en het hof is ook niet gebleken, dat hetzelfde doel (namelijk het voorkomen dat het onderhavige intra-EU geschil wordt onttrokken aan het autonoom stelsel van Unierechtelijke rechtsbescherming) kan worden bereikt door middel van het treffen van een andersluidend, minder vergaand verbod. De arbitrageclausule in de BIT bewerkstelligt immers dat een geschil over de BIT dat moet worden beslecht in het autonoom stelsel van Unierechtelijke rechtsbescherming bij verplaatsing van de arbitrage naar een zetel buiten de EU toch aan dat stelsel wordt onttrokken. Van een ontneming van door WCV c.s. op grond van de BIT verworven rechten is geen sprake. WCV c.s. hebben de uit de BIT voortvloeiende rechten immers al uitgeoefend en nul op rekest gekregen. De BIT voorziet niet in de mogelijkheid om na een afwijzend oordeel van het door partijen gekozen arbitragegerecht opnieuw een arbitrage te entameren. Het hof zal het gevraagde verbod dan ook toewijzen voor zover het ziet op het starten van een nieuwe arbitrageprocedure op basis van de BIT.

In het feit dat WCV c.s. stellen los van (de Unierechtelijke implicaties van) de Achmea- jurisprudentie belang te hebben bij hun vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis ligt besloten dat zij zich zullen richten op het vinden van een nieuwe, buiten de EU gelegen rechtsingang voor hun oorspronkelijke schadevergoedingsvorderingen. WCV c.s. zijn klaarblijkelijk niet bereid om zich bij het afwijzende arbitrale eindvonnis neer te leggen. Daarmee dreigt Tsjechische Republiek in een procedure te worden getrokken waarvan, voor zover WCV c.s. zich voor die procedure beroepen op art. 8 BIT, de onverenigbaarheid met het Unierecht op voorhand vaststaat. Dit leidt tot (op de schouders van de belastingbetaler binnen de Tsjechische Republiek rustende) schade, doordat daarmee, nog los van de kosten verband houdende met het risico op een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun, hoe dan ook de nodige advocatenkosten en proceskosten gepaard zullen gaan. Het hof ziet hierin aanleiding om aan het toe te wijzen arbitreerverbod een dwangsom te verbinden als prikkel voor de nakoming ervan. Het beginsel van loyale samenwerking verplicht het hof namelijk om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de naleving van het Unierecht te verzekeren en om partijen dwangsommen op te leggen in geval van niet-naleving van een op dat Unierecht gebaseerd verbod. Het hof zal een dwangsom opleggen van € 100.000,- voor iedere dag dat WCV c.s. het verbod overtreden, met een maximum van het door hen in de arbitrageprocedure gevorderde bedrag van € 133 miljoen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat zowel de vernietigingsvordering van WCV c.s. als de beide onder die voorwaarde ingestelde tegenvorderingen zullen worden toegewezen. Het hof zal het arbitrale eindvonnis van 26 oktober 2023 en de daaraan vooraf gaande bevoegdheidsvonnissen van 25 april 2018 en 29 september 2020 vernietigen en het door Tsjechische Republiek voorwaardelijk gevorderde arbitreerverbod toewijzen als in het dictum vermeld.

Nu partijen in de (conventionele) vernietigingsprocedure over en weer in het ongelijk zijn gesteld bestaat aanleiding om de daarop betrekking hebbende proceskosten te compenseren. Het hof zal WCV c.s. als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de voorwaardelijke reconventie. Voor een veroordeling in de reële proceskosten, zoals Tsjechische Republiek heeft verzocht, bestaat geen aanleiding.

Het hof begroot de proceskosten in voorwaardelijke reconventie aan de zijde van Tsjechische Republiek op:

griffierecht € 13.124

salaris advocaat € 19.827 (3 punten × tarief VIII)

nakosten € 189 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 33.140

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals vermeld in de beslissing.

6. Beslissing

Het hof: