ECLI:NL:GHSGR:2011:3041, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-07-2011, 105.002.116/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 19 juli 2011

inzake

[appellant],

HALLMARK CARDS, NEDERLAND B.V.,

Het verdere geding

Verdere beoordeling van het hoger beroep

Het hof heeft in voormeld tussenarrest overwogen dat ter beantwoording van de vraag of, als Hallmark aan haar inspanningsverplichting had voldaan, reële/bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt van de litigieuze concepten daarvan het gevolg zou zijn geweest, van belang is:1 - de prijs waarvoor Hallmark “de concepten” aan derden, d.w.z. consumenten en bedrijven, redelijkerwijs had kunnen aanbieden, bestaande uit de directe kosten en een opslag voor de indirecte kosten (een redelijke/gebruikelijke opslag ter dekking van algemene kosten) en een redelijke/ gebruikelijke winst en 2 - of uitgaande van die aan derden te berekenen (verkoop)prijs, voor “de concepten” belangstelling zou zijn geweest bij consumenten en/of bedrijven en voldoende afzet mogelijk zou geweest.

Het hof heeft voorts overwogen voornemens te zijn omtrent de hiervoor (onder 1 sub 1) vermelde vraag deskundigenadvies in te winnen en bepaald dat de te benoemen deskundige een deskundigenrapport zal dienen uit te brengen over de aan derden te berekenen prijs op basis van de door beide partijen onderschreven, kostprijs van (afhankelijk van de afzet) NLG 1,59 tot NLG 2,35 voor een opbergbox met kleefkader, als berekend op basis van de door Hallmark bij akte van 6 september 2007 overgelegde offertes van [bedrijf] d.d. 6 oktober 1998.

Teneinde de deskundige de nodige aanknopingspunten te verschaffen voor de aan derden te berekenen prijs heeft het hof partijen, eerst Hallmark en vervolgens [appellant], verzocht zich concreet, en zo mogelijk onderbouwd met bewijsstukken, uit te laten over:

de overige directe kosten, zoals de extra kosten voor opmaak en design e.d. van (de items in) een aan consumenten aan te bieden opbergbox en eventuele verpakkings-/ vervoers-/distributiekosten etc.;

de opslag ter dekking van algemene kosten;

de opslag voor winst;

de aan derden in Nederland te berekenen prijs, gespecificeerd op basis van voormelde kosten en opslagen,

in de periode medio 1998 tot medio 2000.

Hallmark is in haar akte, binnen de door het hof in voormeld tussenarrest gestelde marge, uitgegaan van een kostprijs van NLG 1,99 bij een afzet van 150.000. Inclusief de door haar onder A t/m G benoemde overige directe kosten, komt zij (thans) uit op een kostprijs totaal van NLG 4,95. Vervolgens heeft zij, onder handhaving van de door haar eerder in deze procedure gestelde consumentenprijs van NLG 24,95, daarover in percentages nog andere bijkomende kosten opgevoerd, onder aftrek waarvan zij tot een winstmarge komt van 0,10 %. [appellant] heeft de (wijze van) berekening van Hallmark gemotiveerd betwist, daartoe onder meer stellende dat een aantal posten dubbel is opgevoerd, zonder welke de kostprijs totaal zou zijn uitgekomen NLG 2,88. [appellant] komt daarbij, uitgaande van de door Hallmark genoemde kosten en opslagen, op een consumentenprijs van NLG 14,52.

Het hof stelt vast dat – wat er zij van de wijze van berekening door Hallmark en van de vraag hoe dit zich verhoudt tot haar eerdere berekening van eenzelfde consumentenprijs op basis van een veel hogere kostprijs (zie rov 5 tussenarrest) – Hallmark in ieder geval thans een aantal concrete aanknopingspunten heeft benoemd, die zij hanteert voor de aan derden te berekenen prijs. Om tot een inhoudelijk oordeel daaromtrent te komen, behoeft het hof het oordeel van een deskundige.

Partijen zijn reeds eerder in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Zij zijn niet gekomen tot een eensluidend oordeel. Het hof heeft [appellant] bij voormeld tussenarrest de gelegenheid geboden om desgewenst nog in te gaan op de akte uitlating deskundige van Hallmark van 16 februari 2010. Bij akte na tussenarrest d.d. 1 maart 2011 heeft [appellant] dat gedaan. Daarbij heeft hij geen bezwaren opgeworpen tegen de door Hallmark genoemde deskundigen.

In ogenschouw nemend het beperkte kader als omschreven in voormeld tussenarrest alsmede hetgeen partijen over en weer hebben bij akte nog hebben aangevoerd, zal het hof de navolgende vragen voorleggen aan de te benoemen deskundige.

1) Zijn de door Hallmark berekende ‘overige directe kosten’ en ‘opslagen’ (als hiervoor nader omschreven in rechtsoverweging 2 sub a, b en c) bovenop de kostprijs als destijds geoffreerd door [bedrijf] d.d. 6 oktober 1998 (productie bij akte 6 september 2007) binnen de branche als redelijk te beschouwen? Zo ja, waaruit kan dat worden opgemaakt en zo nee, welke percentages/ bedragen zouden wel als zodanig kunnen worden gekwalificeerd?

2) Wat was naar uw oordeel – uitgaande van een kostprijs van NLG 1,59 tot NLG 2,35 als berekend door [appellant] bij akte 20 september 2007 op basis van de offerte d.d. 6 oktober 1998 van [bedrijf] d.d. 6 oktober 1998 (productie bij akte 6 september 2007) en gelet op uw antwoord op vraag 1 – destijds een reële, aan derden te berekenen prijs op de Nederlandse markt voor een opbergbox met kleefkader?

3) Heeft u nog aanvullende opmerkingen, die naar uw oordeel nog van belang zijn in het kader van het door u verrichte onderzoek?

Gezien de aard en inhoud van deze vragen, alsmede gelet op de kosten van een deskundigenonderzoek als het onderhavige, is het hof van oordeel dat bij voorkeur één deskundige dient te worden benoemd met kennis van zaken omtrent productontwikkeling in de branche waarbinnen Hallmark werkzaam is, alsook van de aard en eigenschappen van het product dat partijen op de markt wensten te brengen. Van de door partijen genoemde deskundigen voldoet aan dit profiel in ieder geval de heer R. Schuman, directeur/ aandeelhouder van het internationaal opererende bedrijf Tailer Made Studios International B.V. te Zevenhuizen, aangebracht door Hallmark. Nu [appellant] in voormelde akte geen bezwaar naar voren heeft gebracht tegen de door Hallmark genoemde deskundigen, heeft het hof voormelde persoon benaderd met de vraag of hij bereid en in staat zou zijn om in de onderhavige zaak als onafhankelijk deskundige op te treden en rapport uit te brengen. De deskundige heeft zich daartoe bereid en in staat verklaard en desgevraagd nadrukkelijk aangegeven met geen van beide partijen een relatie te hebben en zich in alle opzichten vrij te voelen om in deze kwestie een onafhankelijk oordeel te geven. De kosten voor het onderzoek zijn door de deskundige desgevraagd voorlopig geschat op € 10.000,- (incl. BTW).

Het hof heeft partijen bij e-mail op de hoogte gebracht van het voornemen voormelde deskundige te benoemen, gemeld op welk bedrag de kosten door deze zijn begroot en partijen in de gelegenheid gesteld zich daaromtrent uit te laten. Hallmark heeft het hof per e-mail bericht zich hierin te kunnen vinden. [appellant] heeft in zijn reactie bij schrijven van 6 juli 2011 (uitsluitend) laten weten bezwaar te hebben tegen de persoon van de deskundige. [appellant] stelt bij benoeming van deze deskundige te vrezen dat de onpartijdigheid van het onderzoek in het geding zal komen, omdat deze deskundige Hallmark naar hij verwacht goed zal kennen en, vanwege de verwantschap tussen beide bedrijven (slechts vier kilometer van elkaar gelegen) zijn, met regelmaat zal tegenkomen.

Het hof verwerpt deze bezwaren. Allereerst geldt dat het op de weg van [appellant] had gelegen deze bezwaren eerder bij akte naar voren te brengen. Daarenboven is het hof van oordeel dat de vrees van [appellant], gelet op hetgeen hiervoor onder 7 reeds is overwogen, ongegrond is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om daarnaast nog een andere deskundige te benoemen.

De kosten van de deskundige komen in beginsel voor rekening van [appellant], nu op hem de bewijslast rust van de door hem gestelde schade. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 195 Rv derde zin zullen deze kosten evenwel vooralsnog in debet worden gesteld.

Het hof houdt in afwachting van het deskundigenonderzoek iedere nadere beslissing aan.

Beslissing