B. Het aantal gesmokkelde personen
B.1
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat:
B.2
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar het verweerschrift d.d. 20 juli 2006 en de pleitaantekeningen d.d. 28 augustus 2007, ten verweer betoogd dat:
B.3.1
Het hof is op grond van de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van 40 van de 41 door de verdediging genoemde personen van oordeel dat aannemelijk is dat zij gesmokkeld zijn en dat veroordeelde uit die smokkel wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het betreft de volgende personen:
B.3.2
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar het verweerschrift d.d. 20 juli 2006 en de pleitaantekeningen d.d. 28 augustus 2007, ten aanzien van tien personen aangevoerd dat zij slechts om informatie hebben verzocht, maar dat niet kan worden vastgesteld dat zij daadwerkelijk zijn gesmokkeld.
Het hof volgt de verdediging in haar stelling ten aanzien van drie van deze personen en zal deze niet bij de voordeelberekening betrekken.
Op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de inhoud van de betreffende telefoongesprekken, is wel aannemelijk dat de overige zeven door de verdediging genoemde personen zijn gesmokkeld. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn ten aanzien van die personen geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het in deze gevallen niet tot een voltooide smokkel is gekomen. Het betreft de volgende personen:
B.3.3
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar het verweerschrift d.d. 20 juli 2006 en de pleitaantekeningen d.d. 28 augustus 2007, ten aanzien van [naam], [naam] en [naam] aangevoerd dat deze drie namen zijn ontleend aan een faxbericht waarin [betrokkene 1] aan veroordeelde vraagt om tickets op die namen te bestellen, terwijl veroordeelde aan dat verzoek geen uitvoering heeft gegeven, omdat ze niet met deze [betrokkene 1] wilde werken.
Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of (anderszins) aannemelijk geworden die de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat veroordeelde niet met [betrokkene 1] wilde werken. Integendeel, op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de telefoongesprekken van 22 mei 2000 om 11.18 uur, 5 juni 2000 om 10.45 uur en 8 juni 2000 om 09.22 uur, acht het hof aannemelijk dat sprake was van een samenwerking tussen veroordeelde en [betrokkene 1]. Het hof acht op grond van de gebezigde bewijsmiddelen dan ook aannemelijk dat veroordeelde [naam], [naam] en [naam] heeft gesmokkeld en uit die smokkel wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
B.3.4
Ten aanzien van twintig niet-Chinese namen is door en namens de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar het verweerschrift d.d. 20 juli 2006 en de pleitaantekeningen d.d. 28 augustus 2007, ten verweer betoogd dat het ervoor moet worden gehouden dat deze twintig niet-Chinese namen in feite twintig Chinese namen weerspiegelen die ook op de lijst figureren. Daartoe is aangevoerd dat hoewel veroordeelde op basis van de beschikbare telefoongesprekken deze namen niet heeft kunnen koppelen aan Chinese namen om zo duidelijk te maken dat sprake is van dubbeltellingen het wel degelijk dubbeltellingen zijn. Immers, een Chinese naam die op de lijst voorkomt moet uiteindelijk een niet-Chinese naam krijgen aangezien de tickets werden gekocht aan de hand van niet-Chinese namen en dat daarvoor ook valse paspoorten werden gemaakt.
Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of (anderszins) aannemelijk geworden die de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de twintig niet-Chinese namen personen betreffen waarvan het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat veroordeelde deze heeft gesmokkeld en dat zij daaruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen acht het hof aannemelijk dat veroordeelde tevens deze twintig personen heeft gesmokkeld en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het betreft de volgende personen:
B.3.5
Op grond van het vorenstaande acht het hof aannemelijk dat veroordeelde in de periode van 17 mei 2000 tot en met 3 oktober 2000 zeventig personen heeft gesmokkeld en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
B.4
Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder het telefoongesprek d.d. 22 mei 2000 om 23.34 uur, af dat veroordeelde in de periode van 1 juli 1999 tot 22 mei 2000 veertig à vijftig personen heeft gesmokkeld. Het hof acht het op grond daarvan redelijk, bij gebreke aan andere gegevens, ervan uit te gaan dat veroordeelde 45 personen heeft gesmokkeld in de periode van 1 juli 1999 tot en met 16 mei 2000.
De periode van 1 juli 1999 tot en met 16 mei 2000 beslaat 321 dagen, waarvan 184 dagen in 1999 en 137 dagen in 2000. Het hof gaat er dan ook vanuit dat van de 45 gesmokkelde personen er in 1999 (184 dagen / 321 dagen x 45 personen = (afgerond)) 26 zijn gesmokkeld en in 2000 (45 – 26 =) 19 zijn gesmokkeld.
B.5
Uit het vorenstaande leidt het hof af dat veroordeelde in de periode van 1 juli 1999 tot en met 3 oktober 2000, zijnde een periode van 461 dagen, totaal 115 personen heeft gesmokkeld. Aldus heeft verdachte gemiddeld (115 personen / 461 dagen = (afgerond)) 0,249 personen per dag gesmokkeld.
Het hof gaat er, bij gebreke aan andere, betrouwbare gegevens, van uit dat veroordeelde in de jaren 1996, 1997 en 1998 eveneens gemiddeld 0,249 personen per dag heeft gesmokkeld. Aldus schat het hof het aantal personen dat veroordeelde in de jaren 1996, 1997 en 1998 heeft gesmokkeld als volgt:
C. Opbrengsten per gesmokkelde
C.1
De advocaat-generaal heeft zich, in lijn met de beslissing van de rechtbank, in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de opbrengst per gesmokkelde in 2000 NLG 66.920,--, in 1999 NLG 47.610,-- en in 1998 NLG 39.600,-- bedroeg.
Voorts heeft de advocaat-generaal, onder verwijzing naar de rapporten van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 22 februari 2007 en 5 november 2007, op het standpunt gesteld dat de verdiensten van [veroordeelde] met de smokkel meer dan USD 2.000,00 per gesmokkelde persoon bedroegen.
C.2
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar het verweerschrift d.d. 20 juli 2006 en de pleitaantekeningen d.d. 28 augustus 2007, betoogd dat veroordeelde ongeveer USD 2.000,00 per geslaagde smokkel heeft verdiend. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:
C.3
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit de inhoud van de telefoongesprekken d.d. 9 juni 2000 en 24 augustus 2000 niet kan volgen dat veroordeelde ongeveer USD 2.000,00 per geslaagde smokkel heeft verdiend. Ook overigens is deze stelling van de verdediging uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.
C.4
Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat de opbrengst per gesmokkelde voor veroordeelde in 1997 USD 18.000,-- bedroeg en in 2000 USD 28.000,-- bedroeg. Naar het oordeel van het hof moet ervan worden uitgegaan dat er sprake is geweest van een geleidelijke stijging van de opbrengst. Het hof schat, met de rechtbank, mede gelet op het gestelde in het ontnemingsrapport, de opbrengst per gesmokkelde als volgt in:
1998: USD 20.000,--
1999: USD 23.000,--.
Voorts schat het hof de opbrengst per gesmokkelde in het jaar 1996 op een bedrag van USD 15.000,--.
C.6
De gemiddelde wisselkoers van de dollar bedroeg blijkens de gebezigde bewijsmiddelen:
in 1996: USD 1,00 is NLG 1,6861
in 1997: USD 1,00 is NLG 1,9532
in 1998: USD 1,00 is NLG 1,9832
in 1999: USD 1,00 is NLG 2,0710
in 2000: USD 1,00 is NLG 2,3947
Gelet op het vorenstaande berekent het hof de opbrengst per gesmokkelde in de jaren 1996 tot en met 2000 als volgt:
D. Kosten per gesmokkelde
Op het bruto verkregen voordeel zullen de door veroordeelde ten behoeve van de strafbare gedraging gemaakte kosten in mindering worden gebracht.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de hoogst bekend geworden kosten per gesmokkelde in het jaar 2000 NLG 19.120,00 bedroegen. In het voordeel van veroordeelde zal het hof de kosten per gesmokkelde over het jaar 2000 vaststellen op een bedrag van NLG 20.000,00, zijnde (afgerond) 30 % van de opbrengst per gesmokkelde in het jaar 2000, te weten NLG 67.051,60. Gelet daarop acht het hof aannemelijk dat de kosten per gesmokkelde in de jaren 1996 tot en met 1999 eveneens dertig procent van de opbrengst bedroegen, zijnde:
in 1996: 30 % van NLG 25.291,50 = NLG 7.587,45
in 1997: 30 % van NLG 35.157,60 = NLG 10.547,28
in 1998: 30 % van NLG 39.664,00 = NLG 11.899,20
in 1999: 30 % van NLG 47.633,00 = NLG 14.289,90.
E. Wederrechtelijk verkregen voordeel per gesmokkelde
Gelet op het vorenstaande bedroeg het wederrechtelijk verkregen voordeel per gesmokkelde:
in 1996: NLG 25.291,50 - NLG 7.587,45 = NLG 17.704,05
in 1997: NLG 35.157,60 - NLG 10.547,28 = NLG 24.610,32
in 1998: NLG 39.664,00 - NLG 11.899,20 = NLG 27.764,80
in 1999: NLG 47.633,00 - NLG 14.289,90 = NLG 33.343,10
in 2000: NLG 67.051,60 - NLG 20.000,00 = NLG 47.051,60.
F. Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel uit de mensensmokkel
Gelet op het vorenstaande berekent het hof het wederrechtelijk verkregen vermogen uit de mensensmokkel in de periode van 1 juli 1996 tot 4 oktober 2000 als volgt:
in 1996: 45 gesmokkelden x NLG 17.704,05 = NLG 796.682,25
in 1997: 90 gesmokkelden x NLG 24.610,32 = NLG 2.214.928,80
in 1998: 82 gesmokkelden x NLG 27.764,80 = NLG 2.276.713,60
in 1999: 26 gesmokkelden x NLG 33.343,10 = NLG 866.920,60
in 2000: 89 gesmokkelden x NLG 47.051,60 = NLG 4.187.592,40 +
totaal NLG 10.342.837,65
Het totale wederrechtelijk verkregen vermogen uit de mensensmokkel bedraagt derhalve NLG 10.342.837,65, zijnde (afgerond) € 4.693.375,10.
G.
Door en namens de veroordeelde is aangevoerd dat de in de Franse strafzaak opgelegde geldboete van 400.000 FF ofwel € 26.238,40 in mindering dient te worden gebracht als het voordeel uit de Franse periode wordt meegerekend.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het arrest van het Hof van Beroep van Parijs kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat de in de Franse strafzaak opgelegde geldboete (mede) is opgelegd om de met het bewezen verklaarde feit behaalde winst af te romen. Gelet daarop acht het hof niet aannemelijk dat de door het Hof van Beroep van Parijs opgelegde geldboete het karakter heeft van een afroomboete. Het hof zal derhalve bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen acht slaan op deze geldboete.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
H. Vervolgprofijt
H.1
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat:
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
H.2
Naar het oordeel van het hof belichamen de in beslag genomen gelden (zijnde blijkens bewijsmiddel 84 in totaal € 475.203,52) een deel van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat het hof de daarover opgebouwde rente als vervolgprofijt beschouwt. Dit vervolgprofijt zal als voordeel uit de baten van het strafbare feit worden ontnomen. Gelet op bewijsmiddel 84 bedroeg de opgebouwde rente op 27 december 2013:
€ 421,53 + € 20.590,22 + € 93.704,23 + € 391,36 + € 36.646,42 + € 5.855,93 + € 43.645,73 = € 201.255,42.
I. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt op grond van het voorgaande geschat op een bedrag van € 4.693.375,10 + € 201.255,42 = € 4.894.630,52.
De strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, te bewerkstelligen dat datgene dat een veroordeelde aan door een strafbaar feit verkregen profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen.
Op te leggen betalingsverplichting
J.1
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het in
artikel 6 EVRM bedoelde recht van veroordeelde op een openbare behandeling van de ontnemingszaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Het hof stelt voorop dat elke veroordeelde recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een veroordeelde langer dan redelijk is onder de dreiging van een ontnemingsvordering zou moeten leven.
De veroordeelde heeft op 20 januari 2004 hoger beroep ingesteld. Het hof heeft vervolgens op 18 januari 2008 uitspraak gedaan, zijnde bijna 4 jaar na de datum waarop hoger beroep is ingesteld, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.
De veroordeelde heeft op 18 januari 2008 beroep in cassatie ingesteld, terwijl de advocaat-generaal op 29 januari 2008 beroep in cassatie heeft ingesteld. De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan op 13 juli 2010, zijnde bijna 2 jaar en 6 maanden na het instellen van het cassatieberoep, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een dergelijke overschrijding van de redelijke termijn rechtvaardigen.
Het hof doet uitspraak meer dan 3 jaar en 7 maanden na de datum waarop door de Hoge Raad uitspraak is gedaan, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die een zo langdurig tijdsverloop rechtvaardigen.
Een en ander brengt met zich dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen in casu moet leiden tot vermindering van het ontnemingsbedrag. De vermindering bedraagt in beginsel niet meer dan € 5.000,-. Gelet evenwel op de mate van overschrijding van de redelijke termijn ziet het hof aanleiding hiervan af te wijken. Naar het oordeel van het hof biedt een vermindering van de betalingsverplichting met een bedrag van € 10.000,- in het onderhavige geval voldoende compensatie.
Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de veroordeelde en haar raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, alsmede de specifiek voor ontnemingszaken geldende omstandigheden dat de afdoening van de zaak mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid, en dat de ontnemingszaak zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.
J.2
Uit het onderzoek ter terechtzitting is ook overigens niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de veroordeelde tot het beloop van
€ 4.884.630,52 de verplichting opleggen tot betaling aan de staat.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 4.894.630,52 (viermiljoen achthonderdvierennegentigduizend zeshonderddertig euro en tweeënvijftig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 4.884.630,52 (viermiljoen achthonderdvierentachtigduizend zeshonderddertig euro en tweeënvijftig cent).
Aldus gewezen door
mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
mr. F. van Es en mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,
en op 14 februari 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.