ECLI:NL:GHSHE:2014:5150, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2014, HV 200.155.245-01

1. Het geding in eerste aanleg

2. Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 september 2014, heeft appellante verzocht voormeld vonnis te vernietigen en daarmee de faillietverklaring van Crescendo eveneens te vernietigen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 november 2014. Bij die gelegenheid is gehoord mr. Dekker. Namens Crescendo is, hoewel behoorlijk opgeroepen op het kantoor van de advocaat die het beroepschrift heeft ingediend, niemand verschenen

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de stukken van de eerste aanleg;

het vonnis waarvan beroep;

een indieningsformulier d.d. 21 november 2014 waarop mr. Exterkate aangeeft dat hij zich onttrekt als advocaat van Crescendo.

3. De beoordeling

Crescendo heeft bij beroepschrift – zakelijk weergegeven – onder punt 4 van het beroepschrift gesteld dat ingeval mocht worden geoordeeld dat mr. Dekker Crescendo tijdens de zitting (het hof begrijpt: in eerste aanleg) bevoegdelijk heeft vertegenwoordigd en Crescendo daarom is gehoord op het verzoek tot faillietverklaring, Crescendo zekerheidshalve hoger beroep instelt tegen het vonnis tot faillietverklaring d.d. 26 augustus 2014.

Voor het geval mocht worden geoordeeld dat Crescendo niet bevoegdelijk is vertegenwoordigd en derhalve niet is gehoord of ingeval wordt geoordeeld dat sprake is van een eigen aangifte, is Crescendo ex artikel 8 Fw en de besloten vennootschap Food & Beverage Holding B.V. als belanghebbende ex artikel 10 Fw in verzet gegaan tegen het vonnis van faillietverklaring.

Het hof begrijpt uit het bovenstaande dat Crescendo het hoger beroep tegen het faillissement heeft ingesteld uitgaande van de premisse dat mr. Dekker bevoegd was om Crescendo tijdens de zitting in eerste aanleg te vertegenwoordigen. In het andere geval, te weten indien mr. Dekker niet bevoegd was, heeft Crescendo immers - samen met Food & Beverage Holding B.V. – verzet aangetekend. In de onderhavige zaak hoeft het hof derhalve niet te oordelen of mr. Dekker bevoegd was. Dit zal wel worden beoordeeld in het kader van het hoger beroep van de beslissing van de rechtbank op het hiervoor bedoelde verzet.

Uitgaande van die door Crescendo gehanteerde premisse – en dus bevoegdheid van mr. Dekker in de onderhavige zaak – overweegt het hof dat ex artikel 1 Fw een schuldenaar, die verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, op eigen aangifte failliet kan worden verklaard. In de onderhavige casus heeft Crescendo haar eigen faillissement aangevraagd op verzoek van haar vereffenaar mr. Dekker. Tegen een faillietverklaring op eigen aangifte, die wordt gehonoreerd, staat geen hoger beroep open (zie T&C, achtste druk, bij artikel 8 Fw, onder punt 1 en HR 17 april 1925, NJ 1925, 678 ). Dit is ook logisch, aangezien het hoger beroep wordt geregeld in de artikelen 8 en 9 Fw, en de wettekst van artikel 8 Fw veronderstelt dat de schuldenaar op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord. In artikel 9 Fw wordt in de mogelijkheid van hoger beroep voorzien indien de aangifte of de aanvraag is afgewezen. In het geval van het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring, gebeurt dit – zoals gezegd – op aangifte en niet op aanvraag. De artikelen 8 en 9 zijn dus ook alleen van toepassing indien de eigen aangifte van de schuldenaar tot faillietverklaring niet is gehonoreerd.

Nu geen hoger beroep openstaat tegen de honorering van de eigen aangifte tot faillietverklaring van Crescendo, dient Crescendo niet-ontvankelijk in het hoger beroep te worden verklaard. Het hof zal aldus beslissen.

4. De uitspraak