ECLI:NL:GHSHE:2015:4997, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, HD 200.169.340_01

5. Het verloop van de procedure

6. De verdere beoordeling

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak in het incident naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] en iedere verdere beslissing aangehouden.

In het incident vordert [appellant] de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen voor de duur van de onderhavige procedure in hoger beroep.

Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] het volgende aangevoerd. Tenuitvoerlegging van het vonnis maakt toedeling aan c.q. overname door [appellant] van de gezamenlijke woning permanent onmogelijk. Daarmee wordt [appellant] onevenredig zwaar in zijn belangen geschaad; een inhoudelijke beoordeling in twee instanties zou hem feitelijk worden ontnomen. Behalve tijdsverloop zou [geïntimeerde] van de schorsing geen nadeel ondervinden; sterker het zou ook in haar voordeel zijn de uitspraak in hoger beroep af te wachten. Als immers het hof het bestreden vonnis vernietigt, zal [geïntimeerde] bij een eerdere tenuitvoerlegging kosten voor niets hebben gemaakt.

Daarnaast berust het bestreden vonnis op een kennelijke misslag. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het [appellant] niet gelukt is om de hypotheekschuld over te sluiten en [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan en heeft ten onrechte geen verklaring van recht afgegeven ter zake de overnamewaarde van de woning, zodat vernietiging van het bestreden vonnis aannemelijk is.

[geïntimeerde] voert verweer. Volgens haar heeft [appellant] jarenlang geen enkele actie ondernomen om de woning alleen in eigendom te verkrijgen en is zijn kans nu verkeken. [geïntimeerde] wordt zwaar gedupeerd door de handelwijze van [appellant] . Zij zit al langer dan vier jaar als mede-eigenaar vast aan de woning, waardoor zij voor de woning verantwoordelijk blijft en zij geen hypothecaire geldlening kan afsluiten. Dit terwijl zij geen sleutel van de woning heeft en dus haar eigenaarsrechten niet kan uitoefenen. Zij heeft dan ook een zeer groot belang bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis: daarmee kan de verkoop van de woning worden gerealiseerd en kan zij uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld ontslagen worden.

Volgens [geïntimeerde] is daarnaast geen sprake van een kennelijke misslag in het bestreden vonnis. De stelling dat hij in staat is de woning over te nemen, heeft [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd en wordt door [geïntimeerde] betwist.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.

Voor zover de vordering van [appellant] is gegrond op de stelling dat zijn belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] , stuit zij af op het feit dat [appellant] geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een dergelijke belangenafweging zouden rechtvaardigen.

Voor zover de vordering van [appellant] is gegrond op de stelling dat sprake is van een kennelijke misslag, stuit zij af op het feit dat het hof van een kennelijke juridische of feitelijke misslag niet is gebleken. De argumenten van [appellant] , dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het [appellant] niet gelukt is om de hypotheekschuld over te sluiten en [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan en ten onrechte geen verklaring van recht heeft afgegeven ter zake de overnamewaarde van de woning, zodat vernietiging van het vonnis aannemelijk is, betreffen de kans van slagen van het hoger beroep. Deze dient buiten beschouwing te blijven.

Het hof zal de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.

In de hoofdzaak

De zaak staat op de rol van 22 december 2015 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] . Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7. De uitspraak