ECLI:NL:GHSHE:2017:2003, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-05-2017, 200.176.780_01

1. [Beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1. B.W.G.P. Meijs,

5. Het verloop van de procedure

Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.

6. De verdere beoordeling

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [Beheer] en [appellant 2] (waaronder begrepen mr. Rutten) in de gelegenheid gesteld om te reageren op de fax van mr. Lemmens aan het hof d.d. 7 januari 2016 en de stelling van AFTC dat de handelwijze van [Beheer] en [appellant 2] , waaronder begrepen die van hun advocaat, misbruik van (proces)recht oplevert.

[Beheer] en [appellant 2] hebben vervolgens een akte genomen, waarop AFTC bij antwoordakte heeft gereageerd.

AFTC heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de omvang van de door [Beheer] en [appellant 2] genomen akte. Volgens AFTC hebben [Beheer] en [appellant 2] een verkapte memorie genomen en daarmee in strijd gehandeld met het procesreglement. Zij wensen dat deze akte door het hof buiten beschouwing wordt gelaten.

Het hof ziet geen aanleiding de akte van AFTC in zijn geheel buiten beschouwing te laten. Voor zover de akte meer inhoudt dan door het hof is opgedragen, beschouwt het hof het betreffende deel als ongeschreven.

[Beheer] en [appellant 2] hebben in hun akte met betrekking tot de door het hof gegeven opdracht samengevat het volgende aangevoerd. [Beheer] en [appellant 2] hebben overleg gehad met de curatoren naar aanleiding van het door AFTC ingestelde hoger beroep. Mr. Meijs heeft per e-mail van 18 augustus 2015 een voorstel aan [Beheer] en [appellant 2] gedaan. Mr. Rutten heeft daaruit begrepen dat het de bedoeling was dat hij zich zou stellen namens [Papier] Papier B.V., maar dat de procedure zou worden gevoerd voor rekening en risico van de pandhouders. Weliswaar heeft mr. Lemmens hem er nadien nog op gewezen dat de curatoren niet zouden verschijnen in de procedure, maar hij heeft dit begrepen als een waarschuwing dat hij derhalve zelf namens de curatoren zou moeten verschijnen. Mr. Rutten heeft de provincie Limburg op 29 oktober 2015 bericht dat de curator ermee instemt dat hij de procedure overneemt die [Papier] Papier in hoger beroep voert tegen AFTC. De curatoren hebben een kopie van dit schrijven ontvangen en hier niet op gereageerd. Nadat mr. Rutten zich daadwerkelijk in de procedure had gesteld namens [Papier] Papier lieten de curatoren weten dat dit niet hun bedoeling was geweest. Mr. Rutten had uit hun eerdere mededelingen moeten afleiden dat zij terug waren gekomen op het voorstel van mr. Meijs en niet langer wensten dat [Papier] Papier als procespartij zou verschijnen. Mr. Rutten heeft zich op hun verzoek onttrokken als advocaat en namens [Beheer] en [appellant 2] het verzoek tot voeging/tussenkomst ingediend. Er is geen sprake geweest van enige opzet om regels te misbruiken om de pandhouders in een betere positie te brengen. Er was sprake van een misverstand. Indien eerder duidelijk zou zijn geweest voor mr. Rutten dat het de bedoeling van de curatoren was dat [Papier] Papier niet zou verschijnen, maar dat [Beheer] en [appellant 2] op eigen naam verder zouden procederen, dan zou hij het verzoek tot voeging/tussenkomst eerder hebben ingediend.

Het hof stelt vast dat [Beheer] en [appellant 2] zich in hun akte beroepen op een e-mail van mr. Meijs van 18 augustus 2015 en een schrijven van mr. Rutten aan de provincie Limburg van 29 oktober 2015 zonder een afschrift van deze stukken bij te voegen. Op grond van artikel 85 Rv houdt het hof bij haar beslissing met deze stukken geen rekening.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7592, dient het hof allereerst te onderzoeken of mr. Rutten een toereikende procesvolmacht van de curatoren heeft gekregen om zich in hoger beroep namens hen te stellen, nu dit door AFTC gemotiveerd en tijdig, namelijk in hun eerste processtuk na de betreffende proceshandeling van Rutten, is betwist.

Het hof constateert dat [Beheer] en [appellant 2] geen schriftelijke opdracht van de curatoren aan mr. Rutten hebben overgelegd, waaruit blijkt dat de curatoren mr. Rutten opdracht hebben gegeven om zich te stellen als hun advocaat in de onderhavige procedure. [Beheer] en [appellant 2] stellen evenmin dat de curatoren aan mr. Rutten een dergelijke schriftelijke opdracht hebben gegeven. Wat er ook zij van de stellingen van [Beheer] en [appellant 2] over de uitlatingen van de curatoren en hoe mr. Rutten die heeft begrepen, hieruit volgt niet dat mr. Rutten een nadrukkelijke opdracht van de curatoren heeft gekregen om zich te stellen als hun advocaat in de onderhavige procedure. Uit de in het tussenarrest van 5 juli 2016 geciteerde brief van de curatoren van 7 januari 2016 volgt dat zij evenmin de onbevoegdelijk door mr Rutten verrichte proceshandeling hebben bekrachtigd.Nu mr. Rutten zich als advocaat van de curatoren heeft gesteld, zonder dat hij daartoe gemachtigd was, en de curatoren deze proceshandeling niet hebben bekrachtigd, kent het hof aan deze proceshandeling geen rechtsgevolg toe. Het verstek dat was verleend aan de curatoren is derhalve niet gezuiverd.

Het hof zal gelet op het voorgaande opnieuw beoordelen of de incidentele vordering van [Beheer] en [appellant 2] tardief is ingesteld. Ingevolge artikel 218 jo. 353 Rv dient de incidentele vordering tot voeging of tussenkomst te worden ingesteld vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. In de onderhavige verstekzaak was dat de memorie van grieven. De memorie van grieven is genomen op de rol van 27 oktober 2015. De incidentele vordering van [Beheer] en [appellant 2] is ingesteld op de rol van 5 januari 2016. Dit betekent dat de incidentele vordering te laat is ingesteld.

Op grond van het bovenstaande zal het hof [Beheer] en [appellant 2] niet-ontvankelijk verklaren in hun incidentele vordering en hen veroordelen in de proceskosten van het incident.

In de hoofdzaak

In de hoofdzaak wordt de zaak naar de rol verwezen voor arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7. De beslissing