ECLI:NL:GHSHE:2017:5386, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2017, 200.181.855_01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. Deze vonnissen zijn gewezen in een verzetprocedure.

Aan die verzetprocedure is een verstekprocedure vooraf gegaan waarin de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 718719 CV EXPL 12-3997 een tussenvonnis van 6 juni 2012 en een eindvonnis van 18 juli 2012 heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde] will market [appellante] to those clients that are most suitable for the hotel such as: Wholesalers, Tour operators, Travel agents and their groups departments.

As well as individuals and 3rd party brokers.

[appellante] is to pay [geïntimeerde] a monthty retainer fee as indicated below:

[appellante] will be responsible for the monthly costs associated with the following: postage, travel expenses and entertainment on request.

Brochures, collatoral, business cards, headed paper will be provided by [appellante] .

Project Fees

(…)

Part time representation: 1000 Euro’s net per calendar month

Commission:

5% commission on total net revenue on all materialized business from the Benelux.

[appellante] will make monthly payments by wire transfer upon receipt of invoices from [geïntimeerde] .

Beginning 1st September 2009.

Expenses: [geïntimeerde] will supply original receipts for their expenses on a monthly basis to the office for payment.

All invoices to be paid whiting 14 days.

(…)

The contract wil commence on 1st September 2009 and shall be valid for a minimum period of 2 years and shall thereafter automaticatly remain in effect. But may be terminated by either party at any time, by giving three (3) months prior written notice. Both parties shall have the right to terminate this agreement for cause without notice, eg in case of a viotation of this agreement.

(…)’

Section 5, paragraph 5 of the aforementioned contract statet that [geïntimeerde] shall recieve five percent (5%) commission on all materialized business from the Benelux area. However, during the life of the contract [geïntimeerde] has not procured new accounts for [hotel] , but only maintained the accounts extant upon the date of execution of the contract. Therefore, [geïntimeerde] is not entitled to the commission as outlined in Section 5.

The scope of the contract was for [geïntimeerde] to market [hotel] in order to increase business with travelers from the Benelux countries. However, to date, that requisite has not been met and therefore, [hotel] deems that [geïntimeerde] ’s services will no longer be required.

We trust that this will be an amicable en professional seperation (…)’

3.2.1. De in dit hoger beroep bestreden vonnissen zijn gewezen in een verzetprocedure.

Aan die verzetprocedure is een verstekprocedure vooraf gegaan. In die verstekprocedure vorderde [geïntimeerde] bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv, samengevat:

een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het incident.

Daarnaast vorderde [geïntimeerde] in de verstekprocedure in de hoofdzaak voorwaardelijk, namelijk voor zover dit nog niet bij voorlopige voorziening is toegewezen, samengevat:

een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Verder vorderde [geïntimeerde] in de hoofdzaak onvoorwaardelijk, samengevat:

3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op grond van artikel 5 van de op 1 september 2009 door partijen gesloten overeenkomst heeft [geïntimeerde] recht op een vast vergoeding van € 1.000,-- per maand en op een vergoeding van gemaakte kosten, alsmede op 5% commissie over alle in het [hotel] gerealiseerde omzet op klanten uit de Benelux. [appellante] is jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen.

3.2.3. [appellante] is niet verschenen. De kantonrechter heeft verstek verleend tegen [appellante] .

3.2.4. In het in de verstekprocedure gewezen tussenvonnis van 6 juni 2012 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om bij akte de in rov. 2.3.1 tot en met 2.3.3 van het vonnis gevraagde inlichtingen te verstrekken.

3.2.5. In het in de verstekprocedure gewezen eindvonnis van 18 juli 2012 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt overwogen:

3.3.1. [appellante] heeft verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 18 juli 2012 en geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] .

3.3.2. [geïntimeerde] heeft daarop bij conclusie van antwoord in verzet, voor zover thans van belang, haar eis gewijzigd en opnieuw om een voorlopige voorziening gevraagd. Die voorlopige voorziening hoeft hier niet weergegeven te worden omdat [geïntimeerde] die bij akte van 2 oktober 2013 heeft ingetrokken.

3.3.3. In het in de verzetprocedure gewezen tussenvonnis van 20 februari 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat uit een oogpunt van doelmatigheid eerst moet worden beoordeeld of er aanspraak op provisie bestaat en zo ja, op basis van welke uitgangspunten die berekend moet worden (rov. 3.3). De kantonrechter heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast.

3.3.4. [geïntimeerde] heeft haar vordering vervolgens verminderd, in dier voege dat zij de door haar aanvankelijk gevorderde post van over € 7.817,10 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 3 september 2010 heeft laten vervallen. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 2 mei 2013. In het tussenvonnis van 7 augustus 2013 heeft de kantonrechter vervolgens, samengevat, als volgt overwogen:

3.3.5. In het tussenvonnis van 11 december 2013 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt overwogen:

3.3.6. In het tussenvonnis van 21 mei 2014 heeft de kantonrechter drs. W. Blijleven R.A., verbonden aan de Curaçao Financial Group, tot deskundige benoemd, bepaald dat [appellante] als voorschot op de kosten van het deskundigenbericht € 11.076,95 dient te deponeren en aan de deskundige de volgende vragen voorgelegd:

3.3.7. Drs. Blijlevens heeft een rapport van 2 december 2014 uitgebracht.

3.3.8. In het eindvonnis van 22 juli 2015 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt overwogen.

3.4.1. [appellante] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 7 augustus 2013, 11 december 2013 en 21 mei 2014 alsmede van het eindvonnis van 22 juli 2015. Het hoger beroep is bij de dagvaarding in hoger beroep mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 20 februari 2013. Omdat [appellante] tegen dat vonnis geen grieven heeft gericht, zal het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep voor zover gericht tegen dat vonnis.

3.4.2. [appellante] heeft aan het slot van de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 22 juli 2015 (naar het hof begrijpt: behalve voor zover bij dat vonnis het in de verstekprocedure gewezen eindvonnis van 18 juli 2012 is vernietigd) en tot het, opnieuw rechtdoende, geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .

3.4.2. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. De eerste grief is gericht tegen het tussenvonnis van 7 augustus 2013 en de tweede grief tegen het eindvonnis van 22 juli 2015. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen voor zover in incidenteel hoger beroep aangevochten en tot, kort gezegd:

Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: de bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.5.1. Door middel van grief I in principaal hoger beroep voert [appellante] aan dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellante] kennis te nemen. Volgens [appellante] brengt dat mee dat het vonnis van 22 juli 2015 niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel moeten worden afgewezen.

3.5.2. Het hof verwerpt deze grief omdat de partijen in artikel 9 van hun overeenkomst het volgende zijn overeengekomen:

‘e) This agreement shal be constued and interpreted in accordance with the current law of the Netherlands. The parties consent and agree that all legal proceedings related to the subject of the agreement shall be held in the courts of the Netherlands and parties consent and agree that the jurisdiction and venue for such lie exclusively within such courts.

3.5.3. Dat [geïntimeerde] in 2010 bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao een kort geding tegen [appellante] aanhangig heeft gemaakt en in dat kort geding als voorlopige voorziening een voorschot op het haar toekomende heeft gevorderd, voert niet tot een ander oordeel. Dat de betreffende procedure in kort geding gevoerd is, brengt niet mee dat [geïntimeerde] de bodemprocedure niet op grond van het overeengekomen forumkeuzebeding bij de Nederlandse rechter mag voeren.

3.5.4. Daar komt – ten overvloede – bij dat [appellante] , zoals zij in de toelichting op haar grief erkent, in de verzetprocedure bij de kantonrechter niet heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Artikel 9 sub a Rv bepaalt voor een dergelijke situatie dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt indien het een rechtsbetrekking betreft die ter vrije bepaling van partijen staat en de verweerder of belanghebbende in de procedure is verschenen niet uitsluitend of mede met het doel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. Voorts bepaalt artikel 11 Rv dat het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, in zaken zoals de onderhavige moet worden gevoerd vóór alle weren ten gronde, op straffe van verval van het recht daartoe.

Uit dit samenstel van bepalingen volgt in het onderhavige geval ook dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering van [geïntimeerde] kennis te nemen.

3.5.5. Grief I kan dus om meerdere redenen geen doel treffen.

Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: de aard van de overeenkomst en toepasselijk recht

3.6.1. Alvorens grief II in principaal hoger beroep te behandelen stelt het hof voorop dat op het geschil tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. Dat volgt allereerst uit de eerste volzin van het hiervoor in rov. 3.5.2 geciteerde artikel 9 sub e van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Bovendien hebben beide partijen zich in deze procedure beroepen op onderdelen van het Nederlands recht en geen grief gericht tegen het feit dat de kantonrechter zijn beslissingen mede heeft gebaseerd op Nederlands recht.

3.6.2. De kantonrechter is er in de rechtsoverwegingen 3.12 tot en met 3.15 van het tussenvonnis van 7 augustus 2013 vanuit gegaan dat de overeenkomst die de partijen in 2009 hebben gesloten, gekwalificeerd moet worden als een agentuurovereenkomst. De kantonrechter heeft daar gevolgen aan verbonden bij de uitleg van hetgeen in artikel 5 van de overeenkomst is bepaald over de variabele commissie van 5%.

3.6.3. [appellante] is met grief II in principaal hoger beroep opgekomen tegen de kwalificatie van de overeenkomst als een agentuurovereenkomst. Volgens [appellante] brengt het feit dat de overeenkomst aan [geïntimeerde] mede een aanspraak gaf op een vaste vergoeding van € 1.000,-- per maand, mee dat de overeenkomst niet als een agentuurovereenkomst kan worden gekwalificeerd.

3.6.4. Artikel 7:428 lid 1 BW luidt als volgt:

‘De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn.’

Door [appellante] is niet betwist dat [appellante] bij de overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft opgedragen, en dat [geïntimeerde] zich er bij de overeenkomst toe heeft verbonden, om voor een bepaalde of een onbepaalde tijd bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de [appellante] te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. In zoverre is aan de wettelijke criteria voor een agentuurovereenkomst voldaan. De partijen verschillen van mening over de vraag of het feit dat [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst niet alleen een variabele (omzetafhankelijke) beloning maar ook een vaste maandelijks beloning van € 1.000,-- ontvangt, meebrengt dat de overeenkomst niet als agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

3.6.5. Naar het oordeel van het hof moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Het hof neemt hierbij allereest in aanmerking dat uit de wettekst niet volgt dat het feit dat de beloning niet alleen uit een variabele provisie maar mede uit een vaste vergoeding per maand bestaat, meebrengt dat de overeenkomst niet als agentuurovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

3.6.6. Daar komt bij dat [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat in artikel 6 van Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten (hierna: de Agentuurrichtlijn) besloten ligt dat de omstandigheid dat een deel van de beloning niet op provisiebasis plaatsvindt, er niet aan in de weg staat een overeenkomst als agentuurovereenkomst te kwalificeren. Het Nederlandse recht kan en moet op dit punt in overeenstemming met de richtlijn worden uitgelegd.

3.6.7. Het door [appellante] genoemde arrest van het hof Amsterdam van 15 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3847 leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. In die zaak was uitsluitend sprake van een overeengekomen vaste vergoeding (van € 510,-- exclusief btw per dag) en in het geheel niet van een omzetafhankelijke provisie. De overeenkomst die in die zaak aan de orde was, is daarom niet te vergelijken met de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst. Bij de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] bestaat de beloning, zoals hierna bij de behandeling van grief III in principaal hoger beroep zal blijken, hoofdzakelijk uit een variabele commissie en vormt de vaste commissie slechts een ondergeschikt onderdeel van de totale beloning.

3.6.8. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief II in principaal hoger beroep.

Hetgeen [appellante] in de toelichting op de grief II sub 18 heeft vermeld, heeft betrekking op grief III in principaal hoger beroep en zal daar worden behandeld.

Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: over welke omzet moet de variabele provisie van 5% worden berekend

3.7.1. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan haar toekomende variabele commissie van 5% moet worden berekend over de omzet uit alle hotelovernachtingen die in de relevante periode in het [hotel] hebben plaatsgevonden ter zake klanten uit de Benelux. [appellante] heeft dat betwist en gesteld dat aan [geïntimeerde] alleen commissie toekomt voor omzet die (vanuit de Benelux) door toedoen van [geïntimeerde] is gerealiseerd. De kantonrechter heeft het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd in rov. 3.12 tot en met 3.15 van het tussenvonnis van 7 augustus 2013. [appellante] is daar met grief III tegen opgekomen. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] naar de kern genomen dat de aan [geïntimeerde] toekomende commissie van 5% alleen moet worden berekend over de vanuit de Benelux gerealiseerde omzet voor zover die daadwerkelijk aan inspanningen van [geïntimeerde] te danken is.

3.7.2. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] volgens artikel 5 van de tussen partijen gesloten overeenkomst recht heeft op:

‘5% commission on total net revenue on all materialized business from the Benelux.’

Deze tekst wijst erop dat de commissie moet worden berekend over alle door [appellante] gerealiseerde omzet die geboekt is op klanten uit de Benelux. Dat alleen een aanspraak zou bestaan op commissie over dat deel van de omzet op klanten uit de Benelux dat aantoonbaar aan inspanningen van [geïntimeerde] te danken is, is in het artikel niet te lezen. [appellante] heeft zelf gesteld (memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep sub 4) dat de tekst van het contract leidend is voor de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden uit de onderhandelingsfase gesteld, die meebrengen dat de bepaling in weerwil van de tekst daarvan anders zou moeten worden uitgelegd.

3.7.3. Daar komt bij dat [appellante] in de toelichting op haar grief het oordeel van de kantonrechter (rov. 3.13 van het tussenvonnis) dat [geïntimeerde] feitelijk voor [appellante] een exclusieve agent in de Benelux was, niet heeft bestreden. Voor dat geval gaat ook de wettelijke regeling van de agentuur er vanuit dat de agent een vergoeding ontvangt over de overeenkomsten die zijn afgesloten met iemand die behoort tot de klantenkring die, of gevestigd is in het gebied dat aan de handelsagent is toegewezen, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de handelsagent ten aanzien van die klantenkring of in dat gebied niet het alleenrecht heeft. In het onderhavige geval is er geen sprake van dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij ten aanzien van de Benelux niet het alleenrecht heeft.

3.7.4. Tegen de achtergrond van het bovenstaande kan de regeling die uit de letterlijke tekst volgt, ook geenszins ongebruikelijk worden geacht. De door [appellante] bepleite (en met de letterlijke tekst van de overeenkomst strijdige) uitleg is veeleer ongebruikelijk, te meer nu [appellante] niet heeft gesteld hoe zou moeten worden bepaald welk deel van de omzet wel en welk deel niet aan inspanningen van [geïntimeerde] is toe te schrijven.

3.7.5. Daar komt bij dat [geïntimeerde] als productie 20 bij haar conclusie van antwoord in verzet een verklaring heeft overgelegd van de heer [derde] , die aan de zijde van [appellante] heeft onderhandeld met [geïntimeerde] over de totstandkoming van de overeenkomst. In die verklaring staat onder meer het volgende:

‘Ik heb het contract daarbij als volgt begrepen:

(…)

Helga ontvang verder 5% commissie op de totale netto kameromzet die het [hotel] incasseert op klanten uit de Benelux.

Deze manier van afrekenen is standaard in de branche. Het contract is wat dat betreft ‘business as usual’

(…)’

[appellante] heeft in de toelichting op haar grief niet betwist dat deze verklaring van [derde] afkomstig is. Zij heeft wel gesteld dat de verklaring niet betrouwbaar is. Het hof ziet in de door [appellante] daartoe aangevoerde omstandigheden echter onvoldoende aanleiding om de verklaring onbetrouwbaar te achten. Een verklaring die op de juistheid van het standpunt van [appellante] wijst is hoe dan ook niet beschikbaar.

3.7.6. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief III in principaal hoger beroep. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel rechtvaardigen.

Met betrekking tot grief IV in principaal hoger beroep: wettelijke handelsrente?

3.8.1. Grief IV is gericht tegen de tussenvonnissen van 7 augustus 2013, 11 december 2013 en 21 mei 2014 en van het eindvonnis van 22 juli 2015. In de toelichting op de grief heeft [appellante] gesteld dat zij het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen.

De enkele vermelding dat een appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is echter volgens vaste rechtspraak niet voldoende om aan te nemen dat ook bepaalde door appellant niet vermelde geschilpunten naast andere wel door appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde zijn gesteld (HR 05-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242). Het hof ziet in grief IV geen voldoende duidelijke bezwaren tegen bijvoorbeeld:

 de verwerping van het verweer dat omzet vanuit Nederland niet meetelt;

 de beslissing van de kantonrechter dat [appellante] aan [geïntimeerde] een maandelijkse vaste commissie van € 1.000,-- per maand verschuldigd is;

 de toewijzing van € 607,50 ter zake vliegkosten.

3.8.2. Het enige (nog niet door de grieven I tot en met III aan de orde gestelde) bezwaar dat het hof in de toelichting op grief IV leest, is gericht tegen de veroordeling van [appellante] tot betaling van wettelijke handelsrente over de toegewezen bedragen. In de toelichting op de grief staat daarover uitsluitend:

‘ [appellante] betwist dat de wettelijke handelsrente van toepassing is dan wel dat daarvoor deugdelijk in gebreke is gesteld.’

3.8.3. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat de wettelijke handelsrente ‘niet van toepassing’ is. Volgens artikel 6:119a lid 1 BW wordt onder een handelsovereenkomst verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. De overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] voldoet aan deze definitie. Daarom is hetgeen in artikel 6:119a BW over wettelijke handelsrente is bepaald, van toepassing op deze overeenkomst.

3.8.4. Ook de stelling van [appellante] dat zij niet deugdelijk in gebreke is gesteld, kan niet leiden tot een vernietiging van de beslissing van de kantonrechter ter zake de wettelijke handelsrente. Ingevolge artikel 6:119a BW is de datum met ingang waarvan wettelijke handelsrente verschuldigd is, immers niet afhankelijk van de vraag of de schuldenaar in gebreke is gesteld, maar van de vraag welke dag als de uiterste dag van betaling is overeengekomen, dan wel van de vraag op welke dag de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, dan wel van de dag waarop de prestatie is ontvangen. Tegen de wijze waarop de kantonrechter die criteria heeft toegepast, bevat grief IV geen bezwaren.

3.8.5. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief IV in principaal hoger beroep.

Conclusie in principaal hoger beroep

3.9.1. Omdat geen van de grieven in principaal hoger beroep doel heeft getroffen, zal het hof de tussenvonnissen van 20 februari 2013, 7 augustus 2013, 11 december 2013 en 21 mei 2014 alsmede het eindvonnis van 22 juli 2015 bekrachtigen, voor zover in principaal hoger beroep aangevochten.

3.9.2. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

Met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep: de datum waarop de overeenkomst geëindigd is

3.10.1. De kantonrechter heeft in rov. 3.3 van het tussenvonnis van 7 augustus 2013 geoordeeld dat [appellante] de tussen partijen gesloten overeenkomst bij brief van 18 november 2010 rechtsgeldig heeft opgezegd per 18 februari 1011, zodat [geïntimeerde] [appellante] slechts kan aanspreken ter zake betalingsverplichtingen over de periode tot aan 18 februari 2011.

[geïntimeerde] is met grief I in incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel opgekomen. Door middel van deze grief voert zij aan dat de partijen in artikel 7 van de overeenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de overeenkomst een minimale looptijd van twee jaar zou hebben. Pas als de overeenkomst na het verstrijken van die minimale looptijd voor onbepaalde tijd zou worden verlengd, zou opzegging van de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden mogelijk zijn, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] concludeert dat de overeenkomst pas is geëindigd op 1 september 2011 door het verstrijken van de minimumperiode van twee jaar.

3.10.2. [appellante] heeft de grief bestreden. Volgens haar volgt uit de tekst van artikel 7 dat ieder van partijen de overeenkomst op ieder moment, dus ook gedurende de eerste twee jaar van de looptijd van de overeenkomst, mocht opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

3.10.3. Artikel 7 van de overeenkomst luidt als volgt:

‘7. Duration of Agreement

The contract will commence on 1st September 2009 and shall be valid for a minimum period of 2 years and shall thereafter automatically remain in effect. But may be terminated by either party at any time, by giving three (3) months prior written notice. Both parties shall have the right to terminate this agreement for cause without notice, eg in case of a violation of this agreement.’

3.10.4. Naar het oordeel van het hof wijst de tekst van de overeenkomst op de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] . In de eerste volzin van artikel 7 is immers uitdrukkelijk sprake van een minimumduur van twee jaar. Deze zinsnede zou zinloos zijn indien ieder van partijen de mogelijkheid zou hebben om de overeenkomst ook al in de eerste twee jaren op te zeggen. Een logische uitleg, waarin aan de genoemde zinsnede wel betekenis toekomt, brengt mee dat de in de tweede volzin bepaalde opzegmogelijkheid alleen betrekking heeft op de situatie dat de overeenkomst na het verstrijken van de eerste periode van twee jaar voor onbepaalde termijn is verlengd. Dat dit nog duidelijker in de overeenkomst had kunnen worden neergelegd, bijvoorbeeld door de passage over de automatische verlenging niet aan het einde van de eerste volzin maar aan het begin van de tweede volzin onder te brengen, doet er niet aan af dat ook bij de huidige formulering de meest voor de hand liggende uitleg is dat opzegging tegen een datum gelegen in de eerste twee jaren van de looptijd niet mogelijk is (tenzij sprake is van ‘a violation of this agreement’ zoals bedoeld in de derde volzin).

3.10.5. [appellante] heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep uitdrukkelijk gesteld dat de tekst van het contract op dit punt leidend is voor de uitleg die aan de overeenkomst moet worden gegeven, en dat er geen feiten of omstandigheden aanwezig zijn waar een andere uitleg dan een tekstuele uitleg uit kan worden afgeleid. Het hof ziet daarom geen aanleiding om [appellante] nog toe te laten om op dit punt tegenbewijs te leveren. [appellante] heeft de door [geïntimeerde] bepleite uitleg, die naar het oordeel van het hof het meeste voor de hand ligt, onvoldoende betwist en overigens in incidenteel hoger beroep ook geen bewijsaanbod gedaan.

3.10.6. Dat [geïntimeerde] aanvankelijk, in de inleidende dagvaarding van 1 februari 2012, nog geen aanspraak heeft gemaakt op provisie over de periode vanaf 18 februari 2011, voert niet tot een ander oordeel. Aan [appellante] moet worden toegegeven dat [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding van 1 februari 2012 onder meer het volgende heeft gesteld:

‘(…) De overeenkomst is bij brief van 18 november 2010 (…) beëindigd door [appellante] . Gegeven de in de overeenkomst opgenomen opzegtermijn van 3 maanden (zie artikel 7 van de overeenkomst) is daarmee de overeenkomst geëindigd per 18 februari 2011. (…)’

[geïntimeerde] heeft echter reeds bij haar conclusie van antwoord in verzet aanspraak gemaakt op de haar toekomende vergoedingen over de periode tot 1 september 2011 en dus afstand genomen van haar eerdere stelling dat de overeenkomst op 18 februari 2011 geëindigd was. Het stond [geïntimeerde] vrij om haar standpunt op deze wijze te wijzigen in de verzetprocedure, die als een voortzetting van de verstekprocedure moet worden gezien. Volledigheidshalve overweegt het hof dat de zojuist geciteerde stelling uit de inleidende dagvaarding niet kan worden gezien als een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv. Er was in de betreffende procedure, die door de betreffende dagvaarding is aangevangen, immers nog geen sprake van “stellingen van de wederpartij” in de zin van dat artikel, omdat [appellante] in die procedure nog in het geheel niet aan het woord was geweest. Overigens heeft [appellante] zich – terecht – niet op artikel 154 Rv. beroepen. [appellante] heeft wel gesteld dat [geïntimeerde] heeft berust in de opzegging. Van berusting in de zin van artikel 334 Rv kan echter niet gesproken worden, omdat geen sprake is van enig vonnis waarin [geïntimeerde] heeft berust. Ook overigens kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat [geïntimeerde] haar recht heeft verwerkt om aanspraak te maken op de haar toekomende vergoeding over de periode tot 1 september 2011.

3.10.7. Grief I in incidenteel hoger beroep is dus terecht voorgedragen. Er moeten aan [geïntimeerde] alsnog vergoedingen worden toegekend over de door de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing gelaten periode van 18 februari 2011 tot 1 september 2011.

3.10.8. Dat betreft allereerst de vaste commissie van € 1.000,-- per maand. [geïntimeerde] heeft daarover aanspraak gemaakt op € 6.500,-- (€ 500,-- voor de door de kantonrechter buiten beschouwing gelaten periode van 18 februari 2011 tot en met 28 februari 2011 en € 1.000,-- per maand voor de maanden maart 2011 tot en met augustus 2011). [appellante] heeft deze berekening als zodanig niet bestreden en het hof acht de berekening juist, zodat de vordering in zoverre toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft ter zake deze maandtermijnen aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke handelsrente met ingang van de eerste dag van de tweede maand na elke termijn. Het hof zal de wettelijke handelsrente toewijzen met ingang van deze ingangsdata die als zodanig door [appellante] niet nader zijn bestreden.

3.10.9. Daarnaast heeft [geïntimeerde] over de door de kantonrechter buiten beschouwing gelaten periode van 18 februari 2011 tot 1 september 2011 aanspraak gemaakt op de variabele commissie van 5% over de omzet die gerealiseerd is van klanten uit de Benelux. [geïntimeerde] is daarbij uitgegaan van de veronderstelling dat in 2011 (op klanten uit de Benelux) eenzelfde omzet is gerealiseerd als in 2010. [appellante] heeft de door [geïntimeerde] gehanteerde berekening niet bestreden. Het hof constateert dat het deskundigenbericht geen aanknopingspunten bevat om de door [geïntimeerde] gehanteerde berekening nadelig te achten voor [appellante] . Het hof zal de door [geïntimeerde] gehanteerd en door [appellante] niet bestreden berekening volgen. Dat brengt mee dat wordt toegewezen:

3.10.10. Grief I in incidenteel hoger beroep heeft dus doel getroffen.

Met betrekking tot grief II in incidenteel hoger beroep: ingangsdata wettelijke handelsrente over de variabele commissie

3.11.1. Door middel van grief II in incidenteel hoger beroep betoogt [appellante] dat de kantonrechter in het eindvonnis van 22 juli 2015 onjuiste ingangsdata heeft gehanteerd bij de veroordeling van [appellante] tot vergoeding van wettelijke handelsrente over de ter zake de variabele commissie toegewezen hoofdsom. Het hof roept in herinnering dat de kantonrechter [appellante] heeft veroordeeld om ter zake van variabele commissie aan [geïntimeerde] € 53.779,10 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over:

3.11.2. In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] betoogd dat uit de artikelen 7:434 BW en 7:433 lid 1 BW volgt dat [appellante] de aan [geïntimeerde] toekomende vergoedingen uiterlijk had moeten betalen aan het eind van de maand volgend op het einde van het betreffende kwartaal.

3.11.3. [appellante] heeft de grief bestreden en aangevoerd dat uit artikel 6 van de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt dat de vergoeding pas 14 dagen na ontvangst van een door [geïntimeerde] opgestelde factuur opeisbaar wordt.

3.11.4. In artikel 6 van de overeenkomst staat onder meer het volgende.

‘ [appellante] will make monthly payments by wire transfer upon receipt of invoices from [geïntimeerde] .

(…)

All invoices to be paid whiting 14 days.’

[geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, in afwijking van deze tekst, ten aanzien van de variabele beloning moet worden uitgegaan van één betaling per kwartaal. In de overeenkomst is bepaald dat deze betalingen moeten worden gedaan binnen veertien dagen na facturering. De partijen zijn daarmee afgeweken van het bepaalde in artikel 7:434 BW. Dat stond partijen vrij. Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, is artikel 7:434 BW niet van dwingend recht (art. 7:445 BW).

3.11.5. Dit brengt mee dat grief II in incidenteel hoger beroep geen doel treft, voor zover betrekking hebbend op ingangsdatum van de wettelijke handelsrente over de variabele vergoeding over het vierde kwartaal van 2009, het eerste kwartaal van 2010 en het tweede kwartaal van 2010. Ten aanzien van de commissie over deze kwartalen heeft [geïntimeerde] facturen gezonden.

3.11.6. Met betrekking tot de daarop volgende kwartalen, waarvoor geen facturen zijn verzonden, heeft de kantonrechter een niet geheel consequente handelwijze gevolgd. Ten aanzien van het derde kwartaal van 2010 heeft hij de rente laten ingaan 4 maanden na het einde van dat kwartaal, ten aanzien van het vierde kwartaal van 2010 heeft hij de rente laten ingaan 3 maanden na het einde van dat kwartaal en ten aanzien van (het toegewezen deel van) het eerste kwartaal van 2011 heeft hij de rente laten ingaan vier maanden na het einde van dat kwartaal. Het hof zal, nu partijen in hun overeenkomst afgeweken zijn van artikel 7:434 BW en facturering vanwege het gerezen geschil op enig moment niet meer heeft plaatsgevonden, ten aanzien van alle niet gefactureerde kwartalen de rente laten ingaan drie maanden na afloop van het betreffende kwartaal, aangezien dit min of meer overeenstemt met de voordien door partijen gehanteerde praktijk en [geïntimeerde] in de toelichting op haar grief geen steekhoudende argumenten heeft genoemd om eerder gelegen ingangsdata te hanteren. Een beroep op de in artikel 6:119a BW neergelegde regeling omtrent ingangsdata is door [geïntimeerde] in de toelichting op haar grief niet gedaan.

3.11.7. Het voorgaande betekent dat grief II in incidenteel hoger beroep slechts in zeer beperkte mate doel heeft getroffen.

Conclusie in incidenteel hoger beroep

3.12.1. Het gedeeltelijk doel treffen van het incidenteel hoger beroep brengt mee dat beslist moet worden zoals hierna onder “De uitspraak” is vermeld.

3.12.2. Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

op het principaal hoger beroep

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 20 februari 2013;

bekrachtigt de tussenvonnissen van 20 februari 2013, 7 augustus 2013, 11 december 2013 en 21 mei 2014 alsmede het eindvonnis van 22 juli 2015, voor zover in principaal hoger beroep aangevochten;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 711,-- aan griffierecht en op € 1.631,-- aan salaris advocaat;

op het incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussenvonnis van 7 augustus 2013 voor zover aangevochten door grief I in incidenteel hoger beroep;

vernietigt het eindvonnis van 22 juli 2015, doch uitsluitend voor zover [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld tot betaling van de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW aan [geïntimeerde] over:

in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] tot betaling van de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW aan [geïntimeerde] over:

veroordeelt [appellante] voorts tot betaling aan [geïntimeerde] van € 6.500,--, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over:

veroordeelt [appellante] voorts tot betaling aan [geïntimeerde] van:

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 579,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.

griffier rolraadsheer