ECLI:NL:GHSHE:2018:4377, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2018, 20-003810-14OWV

In de ontnemingsrapportage (blz. 300008) is de onderzoeksperiode voor het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen vastgesteld op 1 januari 2000 tot en met 4 november 2008. De start van deze periode sluit aan bij het moment waarop [Veroordeelde en partner] in ieder geval een economische eenheid vormden, te weten 1 januari 2000 (doss. blz. 300012). Het einde van de periode hangt samen met het moment waarop [Veroordeelde en partner] werden aangehouden, te weten 4 november 2008 (doss. blz. 300008). Het hof neemt voormelde onderzoeksperiode eveneens tot uitgangspunt en verwijst voor het aanvangsmoment eveneens naar hetgeen hiervoor ten aanzien van standpunt 1 van de verdediging is overwogen. Daaruit volgt in ieder geval dat [Veroordeelde en partner] vanaf 1 januari 2000 een economische eenheid vormden.

Het hof neemt na te melden eenvoudige kasopstelling tot uitgangspunt. Dat betreft de kasopstelling uit de ontnemingsrapportage (doss. blz. 300051) met daarop de navolgende wijzigingen ten aanzien van de post “werkelijke contante uitgaven”.

In de ontnemingsrapportage is de post werkelijke contante uitgaven gesteld op een bedrag van € 2.647.907,81 (doss. blz. 300051).

Onderdeel van deze contante uitgaven is de post “Contante uitgaven ten behoeve van niet voltooide strafbare feiten” ten bedrage van € 93.656,25. De rechtbank heeft deze post verminderd met een bedrag van € 32.467,- (vonnis, blz. 5). Het hof zal de rechtbank hierin volgen nu dit geen geschilpunt in hoger beroep meer is. Deze post omvat dan een bedrag van (€ 93.656,25 -/- € 32.467,-=) € 61.189,-.

Eveneens maken onderdeel uit van de totale contante uitgaven, de contante uitgaven in verband met aankoop/onderhoud en exploitatie van onroerend goed aan de [Adres] te Kaatsheuvel en de [Adres] te Esbeek (doss. blz. 300050), dit voor een totaalbedrag van € 1.778.903,-.

Zoals hiervoor bij de bespreking van standpunt 4 van de verdediging weergegeven volgt het hof het door de rechtbank toegepaste kortingspercentage van 20% ter zake de contante uitgaven voor voormelde panden, zodat deze post met € 355.780,- zal worden verminderd.

Het vorenstaande betekent dat – in afwijking van de ontnemingsrapportage – de post werkelijke contante uitgaven worden gesteld op (€ 2.647.907 -/- € 61.189 -/- € 355.780,- =)

€ 2.230.938,-.

Met inachtneming van het vorenstaande ziet de kasopstelling er als volgt uit.

Beginsaldo contant geld € 1.000,-

+/+ Legale contante ontvangsten € 66.920,-

+/+ Bankopnamen € 724.021,75

-/- Eindsaldo contant geld € 12.769,65

Beschikbaar voor het doen uitgaven € 779.172,10

-/- Werkelijk contante uitgaven € 2.230.938,--

-/- Bankstortingen € 1.260.965,15

Onverklaarbaar vermogen € 2.712.731,05.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof dat bij deze stand van zaken waarbij de veroordeelde geen afdoende verklaring heeft gegeven over de herkomst van dit onverklaarbaar vermogen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel uit de eenvoudige kasopstelling vast op € 2.712.731,-

In de ontnemingsrapportage is de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel gerelateerd aan de duur van de door de rechtbank in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraffen (doss. blz. 300057).

De rechtbank heeft deze koppeling losgelaten en geoordeeld dat het geschatte voordeel ponds-pondsgewijs verdeeld dient te worden over [Veroordeelde en partner] . De advocaat-generaal heeft zich hierbij aangesloten.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdeling gerelateerd dient te worden aan de hoogte van de door het hof in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraffen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voorop dient te worden gesteld dat bij de bepaling van de mate waarin de rolverdeling kan worden gerelateerd aan de opgelegde straf, behoedzaamheid past, omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen. Toerekening louter aan de hand van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn mededader(s) opgelegde straffen kan daaraan immers een schijn van exactheid verlenen die niet in overeenstemming is met een toerekening van voordeel op basis van alle bekende omstandigheden.

In het licht van het vorenstaande stelt het hof het navolgende vast.

Het hof heeft in de hoofdzaak [Veroordeelde] voor meer feiten veroordeeld waaruit voordeel kan voortvloeien dan [Partner] . Zo heeft het hof [Veroordeelde] tevens veroordeeld voor de feiten onder 4 en 5 waaruit voordeel voor [Veroordeelde] kan voortvloeien.

Verder heeft het hof bij [Veroordeelde] in de hoofdzaak expliciet overwogen (blz. 29 van het arrest) dat verdachte uitsluitend heeft gehandeld met het oog op persoonlijk gewin. Verder heeft het hof meegewogen dat [Veroordeelde] veelvuldig door de strafrechter is veroordeeld, onder meer viermaal ter zake overtreding van de Opiumwet.

Voormelde overwegingen keren niet terug in het arrest in de hoofdzaak bij [Partner] . Daar is overwogen (blz. 21 van het arrest) dat [Partner] niet eerder door een strafrechter is veroordeeld. Ook is gelet op de omstandigheid dat zij de zorg heeft voor een minderjarig kind.

Het hof is gezien voormelde vaststellingen in het licht van de hiervoor weergegeven vooropstelling van oordeel dat, gelet op de te betrachten behoedzaamheid, de duur van de in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraffen geen goed uitgangspunt is voor de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt daarmee verworpen.

Voor de verdeling van het voordeel sluit het hof wel aan bij de overweging van het hof in de strafzaak (arrest, blz. 21) dat [Partner] als toenmalige partner van de leider van de criminele organisatie, te weten [Veroordeelde] , binnen deze organisatie niet meer dan een faciliterende rol heeft gespeeld.

Gelet op dit uitgangspunt zal het hof de verdeling van het voordeel in die zin schatten dat aan [Veroordeelde] – als leider van de criminele organisatie – een percentage van 85% van het geschatte wederrechtelijk voordeel is toegekomen en aan [Partner] – als facilitator – een percentage van 15%.

Gelet hierop zal het hof aan [Veroordeelde] toerekenen een voordeel van (85% x

€ 2.712.731,- =) € 2.305.821,- en aan [Partner] (15% x € 2.712.731,- =)

€ 406.909,-..

De rechtbank heeft geoordeeld dat enkel de verkoopwinst als vervolgprofijt kan worden meegenomen en niet de huuropbrengsten, omdat deze tevens als contante ontvangsten in de kasopstelling waren meegenomen. Het hof volgt de rechtbank hierin.

Ten aanzien van de verkoopwinst van de woning aan de [Adres] te Drunen heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat deze niet als vervolgprofijt kan worden aangemerkt omdat de contante inkomsten en uitgaven ten aanzien van die woning reeds in de kasopstelling zijn betrokken en er daardoor van een dubbeltelling sprake is.

Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Uit het dossier volgt niet dat de verkoopwinst van het pand aan de [Adres] te Drunen op enigerlei wijze als contante inkomsten in de kasopstelling is betrokken.

Anders dan de rechtbank zal het hof het vervolgprofijt ten aanzien van de verkoopwinst alleen bij het voordeel van [Veroordeelde] betrekken en niet bij [Partner] .

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Het hof stelt voorop dat tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ook worden gerekend de vruchten uit dat voordeel, dus al hetgeen wordt verkregen met of uit het primaire voordeel.

Ten aanzien van het pand aan de [Adres] te Drunen heeft het hof in de hoofdzaak van [Veroordeelde] (arrest blz. 22) het navolgende overwogen:

“Op grond van de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen staat ten aanzien van alle bewezenverklaarde onroerende zaken (hof: waaronder het onderhavige pand aan de [Adres] te Drunen) vast dat de hypothecaire geldleningen die zijn aangewend om de betreffende panden te financieren door middel van valsheid in geschrift en/of oplichting van de betreffende hypotheekverstrekkers zijn verkregen. Immers de betreffende hypotheekverstrekkers zijn in de onderhavige gevallen door middel van overlegging van valse schriftelijke gegevens, zoals werkgeversverklaringen en salarisspecificaties, bewogen tot het verstrekken van hypothecaire leningen aan de aanvragers van die leningen.”

In de ontnemingsrapportage is ten aanzien van het pand aan de [Adres] te Drunen hierover opgenomen: “Bij de aanvraag tot financiering door [Veroordeelde] is een niet overeenkomstig de werkelijkheid opgemaakte werkgeversverklaring overgelegd.” (doss. blz. 300028).

Naar het oordeel van het hof volgt uit het vorenstaande afdoende dat het pand aan de [Adres] te Drunen door [Veroordeelde] met crimineel geld is gefinancierd: geld dat immers is verkregen door middel van de eerder genoemde valsheid in geschrift. De verkrijging van de woning is het primaire voordeel in deze geweest en de verkoopwinst het vervolgprofijt.

Eenzelfde redenering gaat niet op ten aanzien van [Partner] . Ten aanzien van [Partner] volgt niet dat zij op enigerlei wijze is betrokken bij de verkrijging van voormelde woning met crimineel geld. [Partner] heeft derhalve geen primair voordeel en daardoor ook geen vervolgprofijt uit de verkoopwinst van deze woning. Het andersluidende standpunt van de advocaat-generaal op dit punt wordt door het hof verworpen.

Overeenkomstig de ontnemingsrapportage (doss. blz. 300052) stelt het hof het vervolgprofijt gelijk aan de verkoopwinst van vorengenoemd pand vast, te weten:

€ 117.786,-.

Het totale geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel voor [Veroordeelde] komt daarmee op

(€ 2.305.821,- + € 117.786,- =) € 2.423.607,- .

De verdediging heeft in het kader van het vervolgprofijt nog het standpunt ingenomen dat de verkoopverliezen en waardedalingen ten aanzien van het onroerend goed in Esbeek, het onroerend goed aan de [Adres] te Kaatsheuvel en het onroerend goed aan de [Adres] te Sprang-Cappelle op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht.

Met de rechtbank verwerpt het hof dit verweer nu waardeverminderingen en verkoopverliezen van panden die met crimineel geld zijn verkregen voor rekening en risico van [Veroordeelde] dienen te blijven.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn in de ontnemingsprocedure is overschreden.

Het hof stelt hierbij het navolgende voorop:

Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dat moment zal in de regel niet samenvallen met dat waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de met de ontnemingsvordering samenhangende strafzaak begint. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen.

Het hof stelt de aanvangsdatum vast op het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv is ingesteld. Op 5 november 2008 werd de door de rechter-commissaris afgegeven machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek uitgereikt aan [Veroordeelde] , op 4 november 2008 aan [Partner] .

De procedure in eerste aanleg eindigde met een beslissing van de rechtbank op 26 november 2014. Daarmee is in deze fase de redelijke termijn – welke doorgaans op twee jaren wordt gesteld – met ruim vier jaren overschreden. Deze overschrijding is deels veroorzaakt doordat in eerste aanleg is gewacht op het arrest in de hoofdzaak dat op 13 maart 2013 is gewezen.

Op 8 december 2014 is hoger beroep ingesteld en het hof zal eindarrest wijzen op 24 oktober 2018. Daarmee is in de procedure in hoger beroep de termijn – welke doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld – met bijna twee jaren overschreden.

Gelet op voormelde afzonderlijke schendingen en gelet op de duur van de procedure als geheel is het hof van oordeel dat – anders dan door de advocaat-generaal naar voren is gebracht – niet met een korting van € 5.000,- kan worden volstaan. Evenmin vindt het hof in deze overschrijding aanleiding een korting van 10% op het geschatte voordeel toe te passen, zoals de verdediging heeft gesteld. Het hof zal op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zowel bij [Veroordeelde] als bij [Partner] een bedrag van € 15.000,- in mindering brengen.

Hiermee resteert voor [Veroordeelde] een betalingsverplichting van (€ 2.423.607,- -/- € 15.000,- =) € 2.408.607,-..

Voor [Partner] resteert een betalingsverplichting van (€ 406.909,- -/- € 15.000,-) =

€ 391.909,-.

De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de betalingsverplichting uiteindelijk op nihil moet worden vastgesteld nu aanstonds duidelijk is dat [Veroordeelde en partner] op dit moment en in de toekomst geen draagkracht hebben of zullen hebben. De verdediging heeft daarbij gewezen op de enorme schuldenpositie van [Veroordeelde en partner] en de onmogelijkheid om een inkomen te verwerven dat hoger is dan bijstandsniveau. [Veroordeelde en partner] zijn beiden failliet verklaard, waarbij de faillissementen zijn opgeheven wegens gebrek aan baten.

Het hof verwerpt dit verweer en is, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat is respectievelijk zal zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 2.423.607,00 (tweemiljoen vierhonderddrieëntwintigduizend zeshonderdzeven euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 2.408.607,00 (tweemiljoen vierhonderdachtduizend zeshonderdzeven euro).

Aldus gewezen door:

mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,

mr. P.T. Gründemann en mr. M.J. Grapperhaus, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 24 oktober 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.R.O. Mooy is buiten staat dit arrest te ondertekenen.