GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.261.310/01
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
Lumitex B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Lumitex,
advocaat: mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,
tegen
CPK Retail B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als CPK,
advocaat: mr. L.R. van Dooren te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 6928477 CV EXPL 18-3156 gewezen vonnis van 27 februari 2019.
5. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6. De beoordeling
In de onderhavige procedure heeft CPK bij memorie van antwoord onder meer het navolgende aangevoerd:
“ Wijziging eis CPK
101. Als gevolg van het feit dat Lumitex hoger beroep heeft ingesteld tegen het Vonnis heeft CPK kosten moeten maken, bestaande uit de kosten voor het inschakelen van een deskundige alsook proceskosten/advocaatkosten. Deze kosten kwalificeren als vermogensschade in de zin der wet en komen voor vergoeding in aanmerking. In dat kader zal CPK haar eis wijzigen, hetgeen is toegestaan op grond van een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
102. In de genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren is bepaald dat een in de memorie van antwoord opgenomen verandering of vermeerdering van eis moet worden aangemerkt als grief, indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het beroepen vonnis van de rechtbank door een ander dictum moet worden vervangen. Een dergelijke memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis, is derhalve ook wel te beschouwen als een memorie van grieven in incidenteel appel.”
Bij memorie van antwoord wijzigt en vermeerdert CPK haar onvoorwaardelijke eis door een vergoeding te vorderen voor kosten waarvan zij stelt dat zij die naar aanleiding van het ingestelde hoger beroep heeft moeten maken. Het hof kan uit de toelichting op de wijziging van eis niet direct opmaken of CPK nu beoogt om een incidenteel hoger beroep in te stellen of niet. In elk geval heeft te gelden dat Lumitex na de memorie van antwoord in beginsel niet meer inhoudelijk mocht ingaan op de inhoud van de memorie van antwoord. Lumitex heeft bij akte ook slechts gereageerd op de bij memorie van antwoord overgelegde producties, niet op de eiswijziging, die is gebaseerd op een nieuwe grondslag.
Onder de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat de eiswijziging bij memorie van antwoord en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd beschouwd moet worden als een (verholen) grief in incidenteel hoger beroep. Dat is de rolraadsheer kennelijk ontgaan, omdat in de kop van de memorie van antwoord niet uitdrukkelijk wordt verwezen naar het instellen van een incidenteel hoger beroep. Als gevolg daarvan is verzuimd om Lumitex de gelegenheid te bieden tot het nemen van een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal haar alsnog toelaten tot het nemen van die memorie. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
7. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 29 juni 2021 voor memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep akte aan de zijde van Lumitex;
houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
griffier rolraadsheer