Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zitting houdende te ’s-Hertogenbosch, van 24 juli 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-879126-19 tegen:
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1994,
uit anderen hoofde gedetineerd in [detentie-adres]
Hoger beroep
De meervoudige kamer van de rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 7.412,47 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van
€ 3.922,47.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
De verdediging heeft verweren gevoerd met betrekking tot de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de toerekening van het voordeel en de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 25 februari 2021 onder parketnummer 20-002438-19 onder meer veroordeeld ter zake van “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Ontnemingsrapport
Het ontnemingsrapport (dossierpagina 289 t/m 294) is gebaseerd op de uitgangspunten neergelegd in een proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 295 t/m 298).
Periode
In genoemd proces-verbaal van bevindingen is tot uitgangspunt genomen de inhoud van whatsapp-berichten die werden aangetroffen op een op 3 april 2019 onder betrokkene inbeslaggenomen dealtelefoon.
Bij de berekening van het voordeel in het proces-verbaal van bevindingen is eerst het aantal per dag verkochte bolletjes cocaïne bepaald aan de hand van de indicatieperiode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019. Vervolgens is het dagelijks aantal verkochte bolletjes geëxtrapoleerd over een periode tot 24 december 2018. De rechtbank heeft eveneens deze extrapolatie toegepast.
Het hof volgt het proces-verbaal van bevindingen en daarmee de rechtbank niet in deze extrapolatie, nu het dossier onvoldoende aanwijzingen bevat dat betrokkene voordeel heeft verkregen uit de verkoop van bolletjes cocaïne in de periode gelegen vóór 1 februari 2019. Het hof neemt de in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde “dealperiode” van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019 tot uitgangspunt bij de berekening van het voordeel.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft verweer gevoerd tegen de dealperiode en heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beperkt moet worden van 22 maart 2019 tot en met 3 april 2019. Dit standpunt bouwt voort op het in de onderliggende strafzaak door de verdediging gevoerd bewijsverweer dat verdachte moet worden vrijgesproken van de ten laste gelegde periode voor zover deze is gelegen vóór 22 maart 2019.
Het hof verwerpt dit standpunt en neemt, zoals hiervoor overwogen, de in de strafzaak bewezenverklaarde periode tot uitgangspunt en acht eveneens aannemelijk dat er in die periode door betrokkene voordeel is genoten.
Aantal bolletjes
Overeenkomstig het proces-verbaal van bevindingen acht het hof aannemelijk dat er in de periode van 1 februari 2019 tot en met 3 april 2019, 610 bolletjes cocaïne zijn verkocht.
Bolletjes aangetroffen op 3 april 2019
In het proces-verbaal van bevindingen is in de berekening rekening gehouden met de omstandigheid dat er bij de aanhouding van betrokkene 159 bolletjes cocaïne werden aangetroffen die niet zijn verkocht en derhalve niet tot voordeel hebben geleid. Deze bolletjes zijn evenmin in de kostenberekening betrokken.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte de kosten van de onder betrokkene aangetroffen niet verkochte 159 bolletjes niet in de berekening heeft betrokken.
Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu enkel de kosten die in rechtstreekse relatie staan tot het strafbare feit waaruit het voordeel is verkregen in de voordeelberekening dienen te worden betrokken en dat zijn niet de kosten van de niet verkochte bolletjes, die immers niet tot voordeel hebben geleid.
Verkoopprijs 1 bolletje.
Overeenkomstig het proces-verbaal van bevindingen acht het hof een verkoopprijs van
€ 15,- per bolletje cocaïne aannemelijk.
Totale bruto-opbrengst
Gelet op het vorenstaande bedraagt de bruto -opbrengst (610 (bolletjes) x € 15,-=) € 9.150,-.
Inkoopprijs cocaïne
Overeenkomstig het proces-verbaal van bevindingen acht het hof aannemelijk dat het gemiddelde gewicht van een bolletje cocaïne 0,276 gram bedroeg.
Voor 610 bolletjes betekent dit een gewicht van (610 x € 0,276 gram =) 168,36 gram cocaïne met een inkoopprijs van € 25,- per gram. Dit maakt dat de inkoopkosten (168,36 x
€ 25,- =) € 4.209,- bedragen.
Totale netto-opbrengst
Gelet op het vorenstaande bedraagt de netto-opbrengst (€ 9.150,- -/- € 4.209,- =) € 4.941,-, op welk bedrag het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt.
Toerekening voordeel
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene op 3 april 2019 samen met een ander in een auto is aangehouden en ook uit observaties blijkt van de betrokkenheid van anderen bij de dealactiviteiten ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ), zodat het voordeel niet in zijn geheel aan betrokkene dient te worden toegerekend maar ponds-pondsgewijs aan de betrokkenen dient te worden toegerekend.
Het hof verwerpt dit standpunt, nu in de onderliggende strafzaak is bewezenverklaard dat betrokkene alleen heeft gedeald en ook voor het overige niet is gebleken dat een ander of anderen bij het bewezenverklaarde feit zodanig zijn betrokken geweest dat dit tot een andere wijze van toerekening zou dienen te leiden dan toerekening van het voordeel aan betrokkene alleen.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De verdediging heeft zich standpunt gesteld dat op de betalingsverplichting in mindering dient te worden gebracht het onder betrokkene inbeslaggenomen geldbedrag.
Kennelijk doelt de verdediging hier op het geldbedrag in contanten van in totaal € 3.490,- dat betrokkene bij zijn aanhouding op 3 april 2019 bij zich droeg.
Het hof verwerpt dit standpunt nu de enkele omstandigheid dat een geldbedrag onder betrokkene in beslag is genomen, niet leidt tot vermindering van een aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
Gijzeling
Gijzeling
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht bepaalt de rechter bij oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd.
Overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting zal het hof voor elke volle
€ 50,-- van het opgelegde bedrag één dag gijzeling rekenen, in totaal derhalve (€ 4.941,- :
€ 50,- =) 98 dagen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 4.941,00 (vierduizend negenhonderdeenenveertig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 4.941,00 (vierduizend negenhonderdeenenveertig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 98 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. P.T. Gründemann, voorzitter,
mr. B. Stapert en mr. A.H.T. de Haas, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
en op 25 februari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. A.H.T. de Haas is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.