ECLI:NL:GHSHE:2023:2819, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2023, 200.312.919 01

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/366917 / HA ZA 21-47)

2. Het geding in hoger beroep

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

In rov. 3.1 tot en met 3.9 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna weergeven.

Rabobank (en/of haar rechtsvoorganger) had kredieten verleend aan [---]

en andere vennootschappen van het concern waarvan [---] deel uitmaakte.

Rabobank had in verband met die kredieten zekerheden verlangd, waaronder een pandrecht

op voorraden en een pandrecht op de vorderingen van [---] op derden. In verband

met het pandrecht op de vorderingen liet Rabobank dagelijks verzamelakten bij de Belastingdienst registreren, waarvoor zij door [---] was gemachtigd.

[---] hield zich bezig met de verkoop van kleding in haar winkels.

Rabobank had een pandrecht op de kledingvoorraad van [---] , maar zij had [---]

toestemming gegeven om de kleding aan haar klanten te verkopen mits de opbrengst

op de bankrekening van [---] bij Rabobank werd gestort. De meeste klanten

gebruikten pinbetalingen voor de aankoop van kleding uit de winkelvoorraad die [---]

aan Rabobank had verpand. Die pinbetalingen werden bijgeschreven op een

bankrekening van [---] bij Rabobank door middel van crediteringen, die Rabobank

elke dag om 09:00 uur uitvoert (ook in het weekend).

Partijen hebben afgesproken dat er in deze procedure van kan worden uitgegaan dat het peilmoment 18 maart 2015 is, omdat Rabobank op dat moment een faillissement van [---] kon verwachten en daarom vanaf die datum niet meer te goeder trouw was in de zin van artikel 54 lid 1 Fw.

Op 8 april 2015 zegde Rabobank de kredieten op die zij aan [---] en

andere vennootschappen uit het concern had verleend.

In de periode van 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 werd totaal

€ 130.000,-- aan pinbetalingen van klanten op de bankrekening van [---] bij

Rabobank gestort.

Op 9 april 2015 sloten Rabobank en [---] een overeenkomst tot

afwijkende wijze van verkoop in de zin van artikel 3:251 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna:

BW). Die overeenkomst hield in dat de executie door Rabobank van haar pandrecht op de winkelvoorraad van [---] zou plaatsvinden door middel van verkoop van de winkelvoorraad door [---] in haar winkels, waarna de opbrengst op de bankrekening van [---] bij Rabobank zou worden gestort.

Op 13 april 2015 diende [---] haar eigen aangifte tot faillietverklaring in. Het faillissement werd op 14 april 2015 uitgesproken.

De bankrekening van [---] bij Rabobank had per 17 april 2015 een

positief saldo van € 242.634,26. Dat positieve saldo was ontstaan door de pinbetalingen van

de klanten voor de kleding die zij van [---] hadden gekocht en die aan Rabobank

was verpand.

Bij brief van 17 april 2015 verzocht de curator aan Rabobank om het positieve

saldo van alle bankrekeningen van [---] over te maken. Rabobank voldeed niet aan

dat verzoek, maar deelde bij brief van 17 april 2015 mee dat zij het positieve saldo van

€ 242.634,26 verrekende met de vordering van € 6.846.327,82 die Rabobank op [---]

had in verband met de kredietverstrekking aan het [---] -concern.

Geschil in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde de curator, verkort weergegeven:

1) voor recht te verklaren dat Rabobank de vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015

door middel van crediteringen van pinbetalingen overgenomen schulden aan [---]

vanwege het bepaalde in artikel 54 Fw niet kon en/of kan verrekenen met haar

vordering(en) op [---] , dientengevolge niet heeft verrekend, althans dat

Rabobank zich niet kon en/of kan verhalen op de vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april

2015 door middel van die pinbetalingen gerealiseerde verkoopopbrengsten en gehouden

is deze aan de boedel van [---] te voldoen,

2) primair voor recht te verklaren dat Rabobank vanaf 18 april 2015, althans vanaf de

datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum tot de dag

van algehele voldoening over het bedrag van € 130.000,-- de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW verschuldigd is,

3) subsidiair voor recht te verklaren dat Rabobank vanaf 17 april 2015, althans vanaf 1 maart 2018, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans een door de rechtbank te

bepalen datum tot de dag van algehele voldoening over het bedrag van € 130.000,-- de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is,

4) Rabobank te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke

rente hierover vanaf de tiende dag na het te wijzen vonnis tot de dag van algehele

voldoening.

Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen in eerste aanleg wordt hierna, voor zover van belang in hoger beroep, nader ingegaan.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geconcludeerd dat artikel 54 Fw eraan in de weg staat dat Rabobank haar vordering op [---] kan verrekenen met de pinbetalingen ontvangen in de periode vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015. Dat betekent dat het in die periode bijgeschreven bedrag van € 130.000,-- aan de boedel toekomt. De eerste vordering van de curator zal daarom worden toegewezen, aldus de rechtbank.

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de tweede vordering (tot kort gezegd betaling van de wettelijke handelsrente) van de curator dient te worden afgewezen en dat de derde

vordering (tot kort gezegd betaling van de wettelijke rente) van de curator

dient te worden toegewezen.

Op grond daarvan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Rabobank de vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 door middel van crediteringen van pinbetalingen overgenomen schulden aan [---] vanwege het bepaalde in artikel 54 Fw niet kon en/of kan verrekenen met haar vordering(en) op [---] , dientengevolge niet heeft verrekend, althans dat Rabobank zich niet kon en/of kan verhalen op de vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 door middel van die pinbetalingen gerealiseerde verkoopopbrengsten en gehouden is deze aan de boedel van [---] te voldoen.

Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Rabobank over het bedrag van € 130.000,-- de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf 17 april 2015 tot aan de dag van voldoening.

Tot slot is Rabobank in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. Voor wat betreft de veroordelingen is het vonnis waarvan beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.

Geschil in hoger beroep

Rabobank heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Rabobank heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de (na)kosten. Ook heeft Rabobank gevorderd de curator te veroordelen tot terugbetaling aan Rabobank van al hetgeen door Rabobank op grond van het vonnis waarvan beroep is betaald of door de curator zal zijn verhaald, te vermeerderen met wettelijke rente.

De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Rabobank in de kosten.

Over de omvang van het hoger beroep overweegt het hof het volgende. In eerste aanleg is de tweede vordering van de curator (zie hiervoor rov. 3.2.1) afgewezen. De curator heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. In zoverre is het vonnis waarvan beroep dus in hoger beroep niet aan de orde.

Plan van behandeling

De grieven 1 tot en met 6 hebben betrekking op de vraag of een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 54 lid 1 Fw. Deze grieven zijn daarmee gericht tegen de toewijzing van de eerste vordering in het vonnis waarvan beroep. Die grieven zullen gezamenlijk worden behandeld in rov. 3.5 e.v.

De grieven 7, 8 en 9, die de toegewezen rente (de derde vordering) betreffen, lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Dit zal het hof doen vanaf rov. 3.12 e.v.

Uitzondering op artikel 54 lid 1 Fw?

De grieven 1 tot en met 6 strekken er, in de kern, toe te betogen dat een uitzondering op artikel 54 lid 1 Fw moet worden gemaakt. Daartoe voert Rabobank verschillende argumenten aan. Deels zijn die argumenten nieuw in hoger beroep (zie hierna in rov. 3.6).

Het hof zal de argumentatie van Rabobank in eerste aanleg en de overwegingen van de rechtbank dienaangaande hier niet weergeven. Daarvoor verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met ECLI-nummer ECLI:NL:RBOBR:2022:1247).

In deze rechtsoverweging zal het hof de argumentatie van Rabobank in hoger beroep samengevat weergeven.

Rabobank tracht in deze procedure vastgesteld te krijgen dat zij bevoegd is tot verrekening van hetgeen met een pinpas wordt betaald voor verpande voorraden in de periode tussen het peilmoment en de faillissementsdatum.

Het probleem is volgens Rabobank dat bij winkelverkoop van verpande voorraden, met onmiddellijke betaling door middel van een pinpas, geen verpandbare vordering ontstaat, zodat een alternatieven, wel door de wet toegestane wijze van verpanding in haar visie niet voorhanden is. Voorkomen moet worden dat de financier met pandrecht genoodzaakt is drastische maatregelen te nemen als het onmiddellijk verbieden van de verkoop van verpande voorraden, of het onmiddellijk opzeggen en opeisen van het krediet om te kunnen overgaan tot executie van de zekerheden, teneinde de periode, waarin verrekening niet (meer) is toegestaan, zoveel als mogelijk te bekorten.

Rabobank meent dat het redelijk en doelmatig is haar tot verrekening bevoegd te achten in het licht van verschillende feitelijke omstandigheden:

(i) het peilmoment (zie hiervoor rov. 3.1.3) laat zich in de praktijk lastig vaststellen;

(ii) onmiddellijke winkelsluiting is schadelijk en maatschappelijk ontwrichtend;

(iii) het is evenzeer maatschappelijk ontwrichtend om pinbetalingen in de schemerperiode (dat wil zeggen: de periode vanaf het peilmoment tot aan het faillissement) te verbieden en onmogelijk te maken en alleen verkoop tegen contant geldt toe te staan, om zo de aanspraken als pandhouder beter te beschermen; en

(iv) het opeisen van het krediet omwille van het overeenkomen van een uitwinningsarrangement is in de praktijk omslachtig, onzeker en kosten-inefficiënt en resulteert onvermijdelijk in een periode van onzekerheid en beperking van de mogelijkheden van de ondernemer om te komen tot een herstructurering of herfinanciering.

Het is nodig dat komt vast te staan dat in dergelijke situaties uitoefening van de verrekeningsbevoegdheid mogelijk is, doordat wordt vastgesteld dat de uit de rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van artikel 54 Fw voortvloeiende strenge verrekeningsregels in het zicht van faillissement daaraan niet in de weg staan. Hier zijn goede gronden voor, aldus Rabobank. Ook doet het misbruik van de verrekeningsmogelijkheden dat artikel 54 Fw beoogt te voorkomen zich niet voor.

Tot slot voert Rabobank de volgende argumenten aan voor haar standpunt dat zij bevoegd zou moeten zijn verhaal te nemen op de opbrengsten van de pinbetalingen: ten eerste het argument dat de bevoegdheid tot verrekening bescherming verdient onder het Eerste Protocol bij het EVRM, waarbij de door de curator bepleite beperking een disproportionele inbreuk vormt op haar recht, en ten tweede het argument dat Rabobank ook uit hoofde van haar pandrecht op de rekening waarop de pinbetalingen zijn binnengekomen tot verhaal daarop bevoegd is.

Het hof stelt het wettelijk stelsel, dat wordt gevormd door regels over verrekening in het zicht van faillissement alsmede de relevante bepalingen over pandrecht, voorop. In het bijzonder zijn de volgende bepalingen van belang.

Op grond van artikel 54 lid 1 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Deze bepaling bevat een beperking van de verrekeningsbevoegdheid en met deze bepaling beoogt de wetgever te voorkomen dat een schuldeiser zichzelf in het zicht van faillissement bevoordeelt ten nadele van andere schuldeisers.

Voorts bepaalt artikel 3:239 lid 1 BW dat pandrecht op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht dat niet aan toonder of order luidt, of op het vruchtgebruik van een zodanig recht, ook kan worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan die personen, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding [cursivering hof].

Naar het oordeel van het hof stuit het onderhavige betoog van Rabobank af op het geldende wettelijke stelsel. Tussen partijen staat immers vast dat Rabobank op 18 maart 2015 een faillissement van [---] kon verwachten en daarom vanaf die datum niet meer te goeder trouw was. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om in dit geval een uitzondering te maken op artikel 54 lid 1 Fw. De redelijkheids- en doelmatigheidsargumenten die Rabobank noemt zijn van rechtspolitieke aard en dienen door de wetgever te worden gewogen. Het hof heeft onder ogen gezien dat het in de praktijk een probleem voor de bank kan zijn dat alleen toekomstige vorderingen kunnen worden verpand die rechtstreeks worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding, in het bijzonder in sectoren waarin vooral per PIN of iDeal wordt betaald. Een oplossing zou kunnen zijn om het laatste zinsdeel van artikel 3:239 lid 1 BW (het door het hof hiervoor in rov. 3.7 gecursiveerde deel) te schrappen. Dit is echter aan de wetgever, en niet de rechter.

Het hof ziet in de rechtspraak van de Hoge Raad ook geen grond om in dit geval een uitzondering te maken op artikel 54 lid 1 Fw. Daarbij heeft het hof in het bijzonder de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de Eurocommerce-zaak(HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189) in aanmerking genomen. De Hoge Raad heeft in die zaak de vraag of de bank zich na het peilmoment van artikel 54 Fw kan verhalen op betalingen door derden aan de rekeninghouder die in rekening-courant worden geboekt en het gevolg zijn van niet aan de bank verpande vorderingen, ontkennend beantwoord. Dit betekent dat de Hoge Raad de strenge verrekeningsregels in het zicht van faillissement heeft gehandhaafd. Mede gelet op het feit dat het vooral een rechtspolitieke kwestie betreft, ziet het hof geen aanleiding om basis van een analyse van oudere rechtspraak daarop een (nieuwe) uitzondering aan te nemen. Het recente arrest van de Hoge Raad inzake de verrekeningsregels (HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135) leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst verder naar de conclusie PG bij dat arrest voor de huidige stand van het recht (ECLI:NL:PHR:2023:176, in het bijzonder 5.11).

Tot slot overweegt het hof dat het beroep van Rabobank op het Eerste Protocol bij het EVRM niet kan slagen omdat van een (ongeoorloofde) inbreuk op het eigendomsrecht van Rabobank geen sprake is. Ook overigens is niet gebleken dat het standpunt van de curator, kort gezegd, dat Rabobank de vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 door middel van crediteringen van pinbetalingen overgenomen schulden aan [---] niet kon verrekenen, juridisch niet houdbaar is.

Hieruit volgt dat de grieven 1 tot en met 6 falen, nog daargelaten of het standpunt van Rabobank juist is dat bij winkelverkoop van verpande voorraden, met onmiddellijke betaling door middel van een pinpas, geen verpandbare vordering ontstaat; Rabobank heeft in elk geval niet voldoende concreet onderbouwd – tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator – dat het in dit geval onmogelijk was om de onderhavige vorderingen (stil) te verpanden. De rechtbank heeft de eerste vordering van de curator terecht toegewezen.

De rentekwestie

De grieven 7, 8 en 9 strekken ertoe te betogen dat Rabobank over het bedrag van € 130.000,-- niet de (volledige) wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf 17 april 2015 tot aan de dag van voldoening.

Rabobank bepleit dat de rechtbank de toegewezen wettelijke rente had moeten beperken tot de rente verschuldigd over (a) de periode van drie maanden na 7 april 2015 plus de periode van 7 januari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening (maar met aftrek van eventuele perioden dat de curator op diens verzoek uitstel heeft gekregen van proceshandelingen), althans (b) een in goede justitie te bepalen periode, op één van de volgende (alternatieve) gronden:

(i) Het verzaken van de schadebeperkingsplicht en/of eigen schuld ex artikel 6:101 BW: als de curator eerder had geageerd, dan was de verschuldigde wettelijke rente beduidend lager geweest. De curator moet dan ook delen in de vertragingsschade in de mate waarin deze aan hem kan worden toegerekend.

(ii) Matiging ex artikel 6:109 BW: nu de vertraging ten minste gedeeltelijk aan de curator kan worden toegerekend, leidt toekenning van de volledige wettelijke rente als compensatie voor die vertraging tot een onaanvaardbare situatie.

(iii) De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 lid 2 BW: het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de curator zijn volledige wettelijke rentevordering voldaan zou zien, terwijl de vertraging (deels) aan hem kan worden toegerekend.

Voorts bepleit Rabobank dat de (eventueel) verschuldigde wettelijke rente in omvang moet worden beperkt. Rabobank had immers geen reëel alternatief voor het onder zich houden van het naar haar overtuiging rechtsgeldig verrekende bedrag zolang het geschil daarover niet was beslecht: indien zij het aan de boedel af zou dragen, liep zij het risico dat de boedel bij een voor haar gunstige uitkomst van deze procedure geen verhaal meer zou bieden. Het verlangen van zekerheid bood niet (zonder meer) soelaas: daarvoor was Rabobank afhankelijk van de medewerking van de curator, die daarvoor geen rechtsgrond zag. Bovendien had het stellen van zekerheid tot nadeel voor de boedel geleid, aldus Rabobank. In het licht van deze omstandigheden had de rechtbank de toegewezen wettelijke rente moeten matigen althans beperken op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, aldus – steeds – Rabobank.

Het hof volgt Rabobank niet in haar pleidooi dat de periode waarover wettelijke rente is verschuldigd en/of de omvang van de wettelijke rente dienen te worden beperkt. Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 6:119 BW de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Het hof heeft kennis genomen van de correspondentie die de advocaten van partijen hebben gevoerd in de aanloop naar deze procedure (in eerste aanleg), waaronder de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door Rabobank overgelegde producties 4 tot en met 6. Beide partijen en hun advocaten hebben de tijd genomen om op elkaars berichten te reageren. Daarbij wijst het hof er in het bijzonder op dat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat partijen afspraken hebben willen maken en ook hebben gemaakt om de onderhavige rechtsvraag (de rechtsvraag of Rabobank bevoegd was tot verrekening – zie ook hiervoor onder het kopje ‘Wat is de kern van het geschil?) aan de rechter voor te leggen. Daarmee is ook de nodige tijd gemoeid geweest. Het tijdsverloop aan de kant van de curator is niet zodanig dat er sprake is van eigen schuld in die zin dat de onderhavige schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de curator kan worden toegerekend. Ook vormt dit geen grond voor matiging van de verschuldigde schadevergoeding ingevolge artikel 6:119 BW. Tot slot is er in de gegeven omstandigheden ook geen aanleiding de rente te beperken op grond van redelijkheid en billijkheid. Van een situatie waarin de curator door onnodig talmen de rentevordering hoog heeft laten oplopen ten laste van Rabobank is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 7 tot en met 9 falen. De rechtbank heeft dus ook de derde vordering van de curator terecht toegewezen.

Slotsom en afwikkeling

De slotsom is dat alle grieven van Rabobank tegen het vonnis waarvan beroep falen. Bewijslevering is niet aan de orde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde in hoger beroep, dient te worden bekrachtigd. Bijgevolg is ook de terugbetalingsvordering van Rabobank (zie hiervoor rov. 3.3.1, 3e zin) niet toewijsbaar.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rabobank worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, en wel zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad.

4. De uitspraak