GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.313.948/01
arrest van 4 juni 2024
in de zaak van
1. [appellant] ,2. [appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] .,
advocaat: mr. S.J. Heijtlager te Zwolle,
tegen
1. Vakantiecentrum De Zwarte Bergen Exploitatie B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. De Zwarte Bergen Invest B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als ZBE en ZBI,
advocaat: mr. E.A.M. Janssen te ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 augustus 2023 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 9378251 en rolnummer 21-4805 gewezen vonnis van 12 mei 2022.
5. Het vervolg van de procedure in hoger beroep
Het vervolg van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6. De verdere beoordeling
“(…)
3. Op het moment dat de gemeente instemt met de grondaankoop, zal de gemeente zich committeren en inspannen ten aanzien van de uitvoering van een proces van heroriëntatie op de bestemming van de gronden en daarin actief investeert middels het voor haar rekening inbrengen van kennis en ervaring.
(…)
5. Partijen zijn gezamenlijk verplicht de potentiële koper/exploitant op de hoogte stellen van de in onderhavige overeenkomst opgenomen afspraken.”
“Vakantiecentrum De Zware Bergen Exploitatie B.V. (…) gaat haar bedrijfsvoering staken. (…) De bedrijfsstaking heeft betrekking op het terrein dat nu ter beschikking wordt gesteld aan recreanten voor plaatsing van en/of het gebruik van stacaravans, waaronder begrepen de staanplaats die u momenteel huurt.
“Naar aanleiding van de per aangetekende post verstuurde brief welke betrekking had op het opzeggen van de huur als gevolg van de voorgenomen bedrijfsstaking, heeft u als reactie nagenoeg gelijkluidende brieven gezonden aan De Zwarte Bergen Exploitatie B.V.
“a. Eind 2017 heeft [persoon C] , toenmalig eigenaar van het vakantiecentrum De Zwarte Bergen, de gemeente benaderd met de mededeling dat het vakantiecentrum financiële problemen heeft. Daarbij heeft hij op grond van de koopovereenkomst uit 1973 de gemeente om toestemming verzocht om het vakantiecentrum in ca 340 kavels te kunnen uitponden. Vanuit haar zorg voor de openbare orde en een goede ruimtelijke ontwikkeling en om ongewenste activiteiten te voorkomen, heeft de gemeente hier haar toestemming aan onthouden. Daarnaast heeft de gemeente een belang omdat zij eigenaar is van ca 6 ha grond welke aan het vakantiecentrum in erfpacht is gegeven.
“Koper is op de hoogte van het feit dat hij tot uiterlijk 1 juli 2021 de tijd heeft om het gekochte te verplaatsen en te vervoeren naar een locatie van zijn keuze en dat het niet mogelijk is om het gekochte op die locatie te laten staan. Alle hieruit voortvloeiende kosten zijn voor risico en rekening van de koper.”
“1. De exploitatievergunning is verleend bij besluit van 19 november 2019. Deze vergunning is niet ingetrokken, maar intrekking is in principe wel mogelijk omdat er feitelijk geen sprake meer is van exploitatie.
2. Er is zekerheid over de bestemming van het perceel met het onherroepelijk worden van het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan ‘Forrest Village’. De plannen voor realisatie van het vakantiepark zijn op dit moment in de fase van definitief ontwerp. Initiatiefnemer verwacht een aanvraag omgevingsvergunning voor realisatie van een eerste bouwfase eind van dit jaar/begin volgend jaar in te dienen.”
subsidiair:
in alle gevallen:
Het tussenarrest van 15 augustus 2023
6.1.1. Bij het tussenarrest van 15 augustus 2023 heeft het hof:
6.1.2. ZBE en ZBI hebben vervolgens een memorie van antwoord genomen, waarna [appellanten] . nog een akte en ZBE en ZBI nog een antwoordakte hebben genomen. Het hof kan nu overgaan tot een beoordeling van de hoofdzaak.
De vaststaande feiten en de kern van het geschil
6.2.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of de opzegging van de huurovereenkomst van [appellanten] . met betrekking tot een vaste staanplaats op Vakantiecentrum De Zwarte Bergen heeft plaatsgevonden vanwege een beoogde herstructurering, en of [appellanten] . in verband daarmee aanspraak kunnen maken op bepaalde geldbedragen.
6.2.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Zwarte Bergen BV heeft aangegeven open te staan voor een dergelijke oprekking van de optie tot koop tot 1 november 2018 onder voorwaarde dat de gemeente een actieve bijdrage levert aan het proces tot heroriëntatie op de bestemming van de gronden en actieve ondersteuning levert middels het betrekken van een professionele ondersteuning met brede ervaring in vergelijkbare vraagstukken waar het gaat om meervoudige bestemmingscomplexiteit bij projectontwikkeling.
En wensen het volgende vast te leggen
(...)
- f. Bij op 1 november 2018 gesloten koopovereenkomst heeft Werkconsult voor zichzelf of voor een nader te noemen meester, van DZB en ZBV gekocht, kort gezegd, de percelen grond waarop het vakantiecentrum tot op dat moment door ZBE werd geëxploiteerd. In de considerans van de overeenkomst staat onder meer het volgende:
“1. Verkoper heeft een koopovereenkomst gesloten met de Eigenaar ter zake het
Verkochte.
2. Verkoper exploiteerde in het verkochte een campingbedrijf, of gebruikte dit als
woning;
3. Koper wenst voor de duur van maximaal vijf jaren het campingbedrijf voort te zetten
en alsdan het Verkochte geleverd te krijgen;
4. De exploitatie van het Verkochte is reeds economisch per 1 november 2018 voor
rekening van Koper;”
- g. Bij bericht van 24 november 2018 heeft ZBE aan haar huurders van staanplaatsen onder meer het volgende meegedeeld:
“Zoals u wellicht al heeft begrepen hebben wij per 1 november 2018 de Zwarte Bergen verkocht aan werkconsult beheer BV aan de heren [persoon A] en [persoon B] .
(…)
Wij willen u via deze mail graag bedanken voor de tijd, voor sommige vele jaren voor andere wat korter, dat wij u als gast hebben mogen verwelkomen. Vanaf 1 april 1972 heeft de familie [X] en de familie [Y] in verschillende
samenstellingen met veel plezier de Zwarte Bergen geëxploiteerd (…)
Vanaf heden zijn zowel de familie [Y] als familie [X] geen aanspreekpunt meer voor u als gast m.b.t. de Zwarte Bergen (…)”
Met inachtneming van een opzegtermijn van 18 (…) maanden tegen de expiratiedatum van de huurovereenkomst zegt Vakantiecentrum De Zwarte Bergen hierbij, de
huurovereenkomst met u op. Dit heeft voor u tot gevolg dat u in ieder geval vanaf 1 april 2021 niet meer gerechtigd bent tot het gebruik van uw huidige staanplaats.
Om u tegemoet te komen in het opruimen van uw staanplaats verzoeken wij u deze uiterlijk 1 juli 2021 ‘schoon’ op te leveren.”
- j. In de openbare vergadering van de gemeenteraad van de gemeente Bergeijk van 20 december 2018 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Vakantiepark Zwarte Bergen, Luyksgestel” gewijzigd vastgesteld. In de introductie van het betreffende raadsvoorstel staat onder meer het volgende:
“Eind 2017 hebben de eigenaren van het vakantiepark De Zwarte Bergen te kennen gegeven de exploitatie van het vakantiepark te willen beëindigen. Om ongewenste ontwikkelingen voor wat betreft het bouwen en gebruiken van het plangebied tegen te gaan heeft uw raad op 21 december 2017 een voorbereidingsbesluit genomen en verklaard dat er een nieuw bestemmingsplan wordt voorbereid voor het vakantiepark. In het voorliggende plan zijn aanvullende regels opgenomen ten aanzien van
een centrale bedrijfsvoering, huisvesting van arbeidsmigranten en permanente bewoning.
Tegelijkertijd moet de kanttekening worden gemaakt dat uit onderzoek en overleg is gebleken dat voortzetting van het vakantiepark te weinig toekomstperspectief biedt. Er is een traject gestart om de mogelijkheden voor een andere invulling van het vakantiepark te onderzoeken. Daarvoor zal te zijner tijd zeer waarschijnlijk een aanpassing van het bestemmingsplan nodig zijn. De mogelijke nieuwe eigenaar heeft aangegeven dat in de overgangsfase naar een nieuwe functie tijdelijke huisvesting
van arbeidsmigranten noodzakelijk is om de exploitatie overeind te houden. De komende tijd wordt zowel de transformatie naar een nieuwe functie als de tijdelijke invulling met huisvesting van arbeidsmigranten nader uitgewerkt. Omdat de uitkomst van dat traject nog onzeker is en ook enige tijd gaat duren is het toch noodzakelijk het bestaande planologisch kader te actualiseren zoals in dit voorstel is opgenomen.”
- k. Bij brief van 9 januari 2019 heeft [persoon C] , de toenmalige directeur van ZBE, aan [appellanten] . (en aan andere huurders van staanplaatsen op het vakantiecentrum) onder meer het volgende meegedeeld:
“Middels dit schrijven bevestig ik dat de heren [persoon A] en [persoon B] per 1 november 2018 de exploitatie van vakantiecentrum de Zwarte Bergen hebben overgenomen.
Dit houdt in dat zij vanaf 1 november 2018 alle rechten en plichten namens vakantiecentrum de Zwarte Bergen exploitatie BV hebben overgenomen, en ook als zodanig over zaken zoals contracten en afspraken gerechtigd zijn te beslissen.
Enige vorm van zeggenschap is door de directie welke tot 1 november 2018 bij de directie van vakantiecentrum de Zwarte Bergen lag, is per 1 november 2018 overgegaan op bovengenoemde heren, en hun BV.”
- l. Op 31 januari 2019 hebben de heren [persoon A] en [persoon B] aan de huurders van staanplaatsen op het vakantiecentrum onder meer het volgende meegedeeld:
Voor ons derhalve reden om U allen van een algemeen antwoord te voorzien.
Allereerst kan worden vastgesteld dat eenieder die daarop heeft geantwoord de opzegging van de huurovereenkomst in ontvangst heeft genomen.
Bij nagenoeg alle briefschrijvers zit hetzelfde misverstand voor, namelijk dat degene die
handelt in naam van de verhuurder, ook de aandeelhouder van de verhuurder dient te zijn, danwel de eigenaar van de gronden. Dit is niet juist. Ondergetekenden zijn gerechtigd om op basis van volmacht de verhuurder te vertegenwoordigen ter zake van de huurovereenkomsten. Daarmee is de opzegging rechtsgeldig geschied.
Er is geen rechtsregel die verbiedt om een langere opzegtermijn in acht te nemen dan de
overeengekomen drie maanden. Het enkele feit dat een langere opzegtermijn is gehanteerd betekent echter niet dat daarmee ook sprake is van opzegging wegens herstructurering of reorganisatie. Aan de vraag of de plannen van de nieuwe eigenaren voldoen aan een bestemmingsplan wordt daarmee niet toegekomen. Of die plannen immers wel of niet voldoen maakt de reden voor de opzegging (bedrijfsbeëindiging) niet anders.
Voor een goed begrip wijzen wij er ook op dat geen sprake is van reorganisatie of
herstructurering, maar dat de huidige eigenaar de bedrijfsvoering staakt. De onroerende zaken zijn verkocht aan een derde partij. Dat deze (nog) niet zijn geleverd maakt dit niet anders. Niet noodzakelijk voor de opzegging is dat u nader bewijs van de verkoop wordt geleverd, nu een ieder ter plaatse duidelijk is dat de bedrijfsvoering wordt gestaakt.”
- m. Op 22 oktober 2019 hebben ZBI, de gemeente Bergeijk en [persoon D] een “Anterieure overeenkomst” gesloten. In de considerans van die overeenkomst, waarin ZBI is aangeduid als initiatiefnemer, staat onder meer het volgende:
b. [persoon C] heeft vervolgens het vakantiecentrum conform de overeenkomst uit 1973, aan de gemeente te koop aangeboden. Hierop is de gemeente een onderzoek gestart naar de ontwikkelingsmogelijkheden voor het vakantiecentrum. Parallel daaraan is de toenmalige eigenaar blijven zoeken naar een potentiële koper. Hieruit is Werkconsult, rechtsvoorganger van initiatiefnemer, naar voren gekomen als mogelijke koper. Medio 2018 is afgesproken om de mogelijkheden voor het vakantiecentrum gezamenlijk verder te onderzoeken en daarbij het voorkeursrecht van de gemeente tot 1 november 2018 gestand te doen.
c. De gemeente heeft besloten af te zien van het recht op eerste koop, waarna Werkconsult voor zichzelf of een nader te noemen meester op 1 november 2018 middels ondertekening van een koopovereenkomst het vakantiecentrum heeft gekocht. Initiatiefnemer is vervolgens benoemd als nader te noemen meester. Het vakantiecentrum betreft de percelen (…), hierna te noemen het Plangebied.
d. Initiatiefnemer heeft geconcludeerd dat, gelet op de huidige financiële positie van het park en de ontwikkelingen in de sector, voortzetting van het park in zijn huidige vorm, niet mogelijk is, waardoor initiatiefnemer besloten heeft per juli 2021 de exploitatie in deze vorm te beëindigen.
e. Het hierboven genoemde onderzoek naar de ontwikkelingsmogelijkheden heeft geleid tot 5 verschillende scenario’s die in het voorjaar van 2019 in werkateliers met de omgeving zijn besproken. Hieruit bleek in het algemeen een voorkeur voor voortzetting van de recreatieve functie met de mogelijkheid voor de omgeving om gebruik te maken van een aantal voorzieningen, zoals bijvoorbeeld een zwembad.
f. Op basis hiervan heeft initiatiefnemer een masterplan (bijlage 1) opgesteld, waarbij de expertise en kennis van de markt van Rademaker is betrokken, en welk masterplan door Rademaker wordt ondersteund en welke binnen het Plangebied, zoals aangeduid op bijlage 2, gerealiseerd kan worden.
g. Het masterplan (bijlage 1) kent in grote lijnen de volgende inhoud:
o realisatie van 340 lodges met een footprint van 30, 60 of 90 m2.
o centrale voorzieningen met een binnen- en buitenzwembad, restaurant en winkeltjes
o buitensportvoorzieningen,
o een aangepaste interne ontsluitingsstructuur met beperkte toegankelijkheid voor
autoverkeer en voldoende parkeerplaatsen.
o verbetering van de groenstructuur (ca 30% toename van groen),
o een reservering voor een hotel van 100 kamers.
o een nader te onderzoeken mogelijkheid voor een oostelijke ontsluiting uitsluitend
voor fietsers en voetgangers
Om het masterplan uit te kunnen voeren is een nadere uitwerking daarvan en een aanpassing van het bestemmingsplan nodig.
h. De gemeente wenst medewerking te verlenen aan het in procedure brengen van het
uitgewerkt masterplan in de vorm van verzoek om een herziening van het
bestemmingsplan, hierna verder te noemen het Besluit, indien sprake is van een goede
ruimtelijke ordening en de economische uitvoerbaarheid van het Besluit verzekerd is. (…)”
“Bij brief d.d. 20 december 2018 is de huurovereenkomst met cliënt opgezegd met in achtneming van een termijn van 18 maanden tegen 1 april 2021.
Overeenkomstig artikel 10 lid 6 onder a en b heeft cliënt recht op een tegemoetkoming van € 1.350,-- in geval door herstructurering een vaste plaats wordt opgezegd en een andere plaats niet voorhanden is. Cliënt heeft dan tevens recht op restitutie van zijn reeds betaalde jaargeld voor de resterende periode dat hij geen gebruik meer maakt van de plaats. (…)
Namens cliënt vraagt ik u hierbij om een schriftelijke bevestiging van toekenning van bedoelde vergoeding aan cliënt.”
- q. Bij brief van 17 september 2020 heeft de advocaat van ZBE en ZBI onder meer het volgende meegedeeld aan de advocaat van [appellanten] .:
“Cliënte heeft uw brief d.d. 7 september 2020 ontvangen. Uw aldaar gestelde standpunt is evenwel om meerdere redenen onjuist. Cliënte is de door u bedoelde tegemoetkoming immers enkel verschuldigd indien er sprake is van een herstructurering waarbij de vaste staanplaats is opgezegd en er bovendien geen nieuwe staanplaats voorhanden is.
Een herstructurering is evenwel niet aan de orde, daar de voormalige eigenaar diens onderneming heeft gestaakt en een nieuwe entiteit, zijnde cliënte, enkel de afwikkeling daarvan verzorgt.”
- r. Bij e-mail van 24 maart 2021 heeft de advocaat van [appellanten] . aan de advocaat van ZBE en ZBI onder meer het volgende meegedeeld:
“Ik kom terug op uw schrijven van 20 oktober jl. in bovengenoemde kwestie.
Ik begrijp dat u ook De Zwarte Bergen Exploitatie B.V. bijstaat.
(…)
Cliënt blijft op het standpunt staan dat aan hem door de gedane opzegging van zijn standplaats een tegemoetkoming is verschuldigd van thans € 1.624,74 inclusief indexatie (…).
Ik verwijs voor de grondslag naar mijn eerdere brieven. Daarbij komt hem op grond van de algemene voorwaarden nog toe een korting op het reeds betaalde staanplaatsgeld, voor wat betreft het gebruik van de plaats (…) voor de laatste zes maanden. Dit komt neer op een bedrag van (…) € 1.276,50.
Client wenst deze bedragen van uw cliënten te ontvangen. Ik heb opdracht om uw cliënten in rechte te gaan betrekken als betaling uitblijft.”
- s. [appellanten] . hebben het op hun staanplaats aanwezige chalet met toebehoren en inboedel bij schriftelijke overeenkomst verkocht aan een derde voor € 15.000,--. Volgens artikel 4 van de koopovereenkomst is de levering en overdracht in onderling overleg bepaald op vrijdag 9 april 2021 om 10:00 uur op het vakantiecentrum. Vanaf 9 april 2021 is de derde de nieuwe gebruiker geworden van de staanplaats. In artikel 21 van de koopovereenkomst staat het volgende:
- t. Bij e-mail van 29 april 2021 hebben [appellanten] . aan [persoon E] van het vakantiecentrum het volgende meegedeeld:
“Via deze weg wil ik u vriendelijk verzoeken mij een eindnota te sturen, inclusief meterstanden, tot en met 9 april 2021.
Per die datum heb ik de stacaravan overgedragen en uw man hiervan op de hoogte gesteld.
De nieuwe eigenaar is vanaf die datum de gebruiker van de voorzieningen (…) en zal zelf met u voor verrekening zorgdragen.”
- u. [appellanten] . hebben als productie 17 bij de memorie van grieven het “Bestemmingsplan Forest Village” van de gemeente Bergeijk overgelegd. Dit bestemmingsplan is vastgesteld op 27 januari 2022. Op blz. 4 van de toelichting op het bestemmingsplan staat onder meer het volgende:
“ 1.1 Aanleiding
De oude camping “De Zwarte Bergen” ligt in een naaldbos ten oosten van het dorp Luyksgestel, onderdeel van de gemeente Bergeijk. Het park beslaat circa 23 hectare en biedt momenteel plaats aan 340 mobiele units plus 31 vakantiebungalows. Het vakantiepark is verouderd en in slechte staat en voldoet niet aan de huidige en toekomstige vereisten die de huidige vrijetijdsmarkt stelt.
De initiatiefnemer van voorliggend plan beoogt de huidige camping te beëindigen en een nieuw vakantie- en recreatiepark te realiseren. In de nieuwe situatie worden binnen de setting van een hoogwaardig, groen en onderscheidend vakantie-en recreatiepark maximaal 340 vakantiewoningen en diverse centrale voorzieningen (restaurant, overdekt zwembad, recreatieplas, winkels, etc.) gerealiseerd. Mogelijk komt er ook een hotel of recreatieappartementencomplex met ca. 200 bedden. De beoogde naam van het nieuwe recreatiepark is ‘Forest Village Bergeijk'. Om het plan mogelijk te maken
moet afgeweken worden van het huidige bestemmingsplan. Op deze manier zal de ontwikkeling juridisch planologisch verankerd worden.”
- v. In antwoord op vragen vanuit de gemeenteraad heeft de verantwoordelijk wethouder op 11 juli 2023 onder meer het volgende meegedeeld:
Het geding bij de kantonrechter
6.3.1. In het geding bij de kantonrechter vorderden [appellanten] ., na hun eis te hebben gewijzigd, samengevat:
primair:
6.3.2. Aan deze vorderingen hebben [appellanten] ., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
ZBE en ZBI hebben de huurovereenkomst ter zake de staanplaats van [appellanten] . opgezegd vanwege de uitvoering van een herstructureringsplan zoals bedoeld in artikel 10 lid 3 onder g van de AV. [appellanten] . hebben daarom recht op:
6.3.3. ZBE en ZBI hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.4. Bij tussenvonnis van 23 september 2021 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling na antwoord bepaald. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 maart 2022. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt.
6.3.5. In het beroepen vonnis van 12 mei 2022 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten] . afgewezen en [appellanten] . in de proceskosten veroordeeld.
Het geding in de hoofdzaak in hoger beroep
6.4.1. [appellanten] . hebben in hun memorie van grieven hun eis gewijzigd. Zij vorderen nu, samengevat:
met veroordeling van ZBE en ZBI in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
6.4.2. [appellanten] . hebben drie grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd:
met veroordeling van ZBE en ZBI in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente.
6.4.3. ZBE en ZBI hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd:
- bekrachtiging van het beroepen vonnis;
- afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellanten] .;
met veroordeling van [appellanten] . in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente.
Vooropstelling over de partijen tegen wie [appellanten] . hun vorderingen hebben gericht
6.5.1. Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof het volgende voorop.
6.5.2. [appellanten] . hebben hun vorderingen gericht tegen ZBE en ZBI. Kennelijk zijn zij van mening dat, als zij recht hebben op de door hen gevorderde vergoedingen, zij die bedragen kunnen vorderen van:
ZBE en ZBI hebben dit redelijkerwijs uit de stellingen van [appellanten] . moeten begrijpen.
6.5.3. ZBE en ZBI hebben niet betwist dat, indien [appellanten] . recht hebben op de door hen gevorderde vergoedingen, op hen beiden de verbintenis rust om die vergoedingen te betalen. Omdat ZBE en ZBI dit niet hebben betwist, staat dit in dit hoger beroep vast.
Over grief 3: hebben [appellanten] . de procedure te laat aanhangig gemaakt en moeten hun vorderingen daarom worden afgewezen?
6.6.1. Het hof zal eerst grief 3 behandelen, aangezien die grief betrekking heeft op een verstrekkend verweer van ZBE en ZBI. Het hof overweegt over die grief het volgende.
6.6.2. ZBE en ZBI hebben in het geding bij de kantonrechter als verweer aangevoerd dat de vorderingen van [appellanten] . niet toewijsbaar zijn omdat [appellanten] . het geschil niet binnen de in artikel 10 lid 6 onder e van de AV genoemde termijn van twee maanden na ontvangst van de schriftelijke opzegging aan de kantonrechter hebben voorgelegd.
De kantonrechter heeft over dat verweer in rov. 4.8 van het beroepen vonnis geoordeeld dat artikel 10 lid 6 onder 3 van de AV niet van toepassing is, en vervolgens het volgende overwogen:
“De onderhavige procedure is wel te laat aangebracht op grond van artikel 17 van de algemene voorwaarden, dat ziet op alle geschillen met betrekking tot de overeenkomst. Ook bij toepassing van dit artikel hadden [appellanten] . binnen twee maanden nadat zij de klacht bij De Zwarte Bergen kenbaar hadden gemaakt, deze procedure aanhangig moeten maken. Dat hebben zij niet gedaan.”
6.6.3. Grief 3 is tegen het geciteerde deel van rov. 4.8 gericht. In de toelichting op de grief betogen [appellanten] . dat artikel 17 lid 2 van de AV op grond van artikel 6:236 aanhef en onder g BW (de zogenoemde zwarte lijst) onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar is. Volgens [appellanten] . had de kantonrechter het beding ambtshalve moet vernietigen. Naar het hof uit de toelichting op de grief begrijpt, doen [appellanten] . een beroep op vernietiging van artikel 17 lid 2 van de AV op de voet van artikel 6:233 aanhef en onder a BW.
6.6.4. ZBE en ZBI hebben de grief bestreden. Volgens hen valt artikel 17 lid 2 van de AV niet onder artikel 6:236 aanhef en onder g BW. Verder is artikel 17 lid 2 van de AV volgens ZBE en ZBI niet onredelijk bezwarend.
6.6.5. Artikel 17 lid 2 van de AV luidt als volgt:
“Onverminderd het bepaalde in artikel 12 lid 4 dient de recreant zijn klacht binnen vier weken na het ontstaan schriftelijk aan de ondernemer voor te leggen. Daarna moet de recreant het geschil, uiterlijk twee maanden nadat hij zijn klacht aan de ondernemer heeft voorgelegd, schriftelijk bij de bevoegde rechtbank aanhangig maken onder vermelding van namen en adressen van de recreant en de ondernemer en een duidelijke omschrijving van het geschil en de eis.”
Volgens artikel 6:236 aanhef en onder g BW wordt bij een overeenkomst tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort. Artikel 17 lid 2 van de AV verkort echter niet een wettelijke verjaringstermijn tot een verjaringstermijn van minder dan een jaar. Evenmin verkort artikel 17 lid 2 van de AV een wettelijke vervaltermijn tot een vervaltermijn van minder dan een jaar. Wat artikel 17 lid 2 van de AV wel doet, is een wettelijke verjaringstermijn vervangen door een vervaltermijn van minder dan een jaar. Dergelijke bedingen vallen niet onder het bereik van artikel 6:236 aanhef en onder g BW maar onder het bereik van art. 6:237 aanhef en onder h (de zogenoemde grijze lijst) (HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, NJ 2020/138).
6.6.6. Volgens artikel 6:237 aanhef en onder h BW wordt bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Naar het hof begrijpt, willen [appellanten] . ook dit wetsartikel aan hun beroep op vernietiging van artikel 17 lid 2 van de AV ten grondslag leggen. Het hof moet op dit punt overigens ook ambtshalve de rechtsgronden aanvullen.
6.6.7. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van beide partijen, gelijktijdig te nemen. Beide partijen kunnen zich in de door elk van hen te nemen akte uitlaten over de vraag of artikel 17 lid 2 van de AV volgens hen al dan niet vernietigbaar is op grond van het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder h BW, en hun standpunt daarover onderbouwen. Daarna krijgen beide partijen nog de gelegenheid om bij antwoordakte op elkaars akte te reageren. De aktewisseling is uitsluitend voor dit doel en niet voor enig ander doel bestemd.
6.6.8. Het hof zal elk verder oordeel over grief 3 aanhouden.
Tussenconclusie
6.7.1. Uit het voorgaande volgt dat de zaak nu naar de rol moet worden verwezen met het hiervoor in rov. 6.6.7 omschreven doel.
6.7.2. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
7. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 2 juli 2024 voor een akte van beide partijen, gelijktijdig te nemen, met uitsluitend het hiervoor in rov. 6.6.7 omschreven doel (waarna een antwoordakte van beide partijen, gelijktijdig te nemen, over uitsluitend die kwestie);
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2024.
griffier rolraadsheer