ECLI:NL:GHSHE:2024:2484, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-08-2024, 200.339.394_01

1. Het geding in eerste aanleg

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 26 maart 2024;

het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 juni 2024;

- de oproeping van de beslagleggende gerechtsdeurwaarder;

- de op 19 juni 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- mr. Van den Berg namens [appellante 1] c.s.;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Hellendoorn.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. Feiten

Het geschil gaat – kort weergegeven – om het volgende.

[appellante 1] is het moederbedrijf van onder meer [appellante 2] . De groep houdt zich bezig met

de ontwikkeling, bouw, verkoop en verhuur van tijdelijke personen- en goederenliften voor

met name hoogbouwprojecten.

Tot 1 juli 2019 was 50% van de aandelen van [appellante 1] in handen van [Beheer] .

[Beheer] is de holding van [verweerder] , die enig bestuurder en aandeelhouder van deze

vennootschap is. De andere 50% van de aandelen van [appellante 1] was in handen van [B.V. 1]

B.V. (hierna: [B.V. 1] ). [B.V. 1] is de holding van dhr. [schoonzoon] (hierna: [schoonzoon] ), een schoonzoon van [verweerder] . Zowel [Beheer] als [B.V. 1] had een rekening-courantverhouding met [appellante 1] .

Omdat de persoonlijke en professionele relatie tussen [verweerder] en [schoonzoon]

verslechterde, is in het voorjaar van 2019 afgesproken dat [verweerder] zijn schoonzoon voor

€ 3.250.000,00 zou uitkopen (“shoot out”). Omdat [Beheer] dit geld niet beschikbaar had, heeft [Beheer] de van [B.V. 1] overgenomen aandelen [appellante 1] direct na aankoop (voor

dezelfde prijs) doorverkocht aan [B.V. 2] BV (hierna: [B.V. 2] ). Tussen [B.V. 2] en [Beheer] zijn daarnaast afspraken gemaakt over een geleidelijke overname door [B.V. 2] van de aandelen in [appellante 1] die [Beheer] na de “shoot out” zelf nog in handen had. Per 12 juli 2019 heeft [Beheer] een gedeelte van haar nog resterende eigen belang in [appellante 1] , corresponderend met 13,85% van het gehele

aandelenkapitaal, overgedragen aan [B.V. 2] , tegen een koopprijs van € 900.000,00.

[B.V. 2] heeft voor de door haar aangekochte aandelen in [appellante 1] (een belang van

63,85%) in totaal € 4.150.000,00 betaald aan [Beheer] . [Beheer] heeft het gedeelte van de koopsom dat zag op de aandelen die zij had overgenomen van [B.V. 1] doorbetaald aan [B.V. 1] . De rest van de koopsom (€ 900.000,00) kwam ten goede aan [Beheer] zelf.

In september/oktober 2019 is de [appellante 1] -groep in liquiditeitsproblemen geraakt. Op

16 oktober 2019 heeft [appellante 1] [Beheer] schriftelijk verzocht om bij te storten en om haar

rekening-courantschuld (per 1 oktober 2019 € 354.632,00) in te lossen, maar dat had geen

resultaat. Vervolgens heeft de financiële afdeling van [appellante 1] - die inzicht had in de

bankrekening van [Beheer] - de transacties op de rekening-courant van [Beheer]

bekeken. Daarbij bleek dat in de periode van 3 september tot en met 16 oktober 2019 in totaal € 715.000,00 van de rekening van [Beheer] was opgenomen en dat er nog maar weinig saldo over was.

In november 2019 heeft [appellante 1] , met verlof van de voorzieningenrechter, diverse

conservatoire derdenbeslagen laten leggen onder bankinstellingen, zowel ten laste van [Beheer]

, als ten laste van [verweerder] in privé. Daarnaast heeft [appellante 1] in kort geding (onder meer)

betaling gevorderd van de openstaande rekening-courantschuld van [Beheer] . Ter zitting

van de kortgedingrechter, op 4 februari 2020, hebben partijen een schikking getroffen (hierna: de VSO). Blijkens het proces-verbaal van die schikking zijn partijen ( [appellante 1] c.s., [Beheer] en [verweerder] ) daarbij onder meer het volgende overeengekomen:

[B.V. 2] B. V. zal de resterende aandelen van [Beheer] in [appellante 1] (ca. 37,5%) overnemen uiterlijk voor eind februari 2020. In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde zal de te betalen koopsom € 1.000.000,00 bedragen, te betalen gelijktijdig met het passeren van de notariële akte. Terzake deze levering zullen uitsluitend de gebruikelijke titelgaranties gelden. De overdracht zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris verbonden aan het kantoor [kantoor] te [kantoorplaats] ; de kosten van overdracht komen voor rekening van [B.V. 2] ,

In aanvulling op het bepaalde in artikel 9 en 11 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 aanvaardt partij [verweerder] , een geheimhoudingsverplichting, inhoudende dat hij zich jegens zakelijke derden zal onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met [appellante 2] en/of [appellante 1] dan wel tot de [appellante 1] -groep behorende vennootschappen als gedefinieerd in de koopovereenkomst van 21 juli 2019. Bij overtreding zal partij [verweerder] een boete verschuldigd zijn van

€ 100.000,00 per overtreding.

3. Partij [verweerder] (…) zal de rekening-courantschuld van [Beheer] bij [appellante 1] ten bedrage van € 354.453,00 aanzuiveren door betaling van dit bedrag op het hem bekende rekeningnummer van [appellante 1] . Na ontvangst van deze betaling zal partij [partij] binnen 24 uur bericht geven aan de bank dat het namens [appellante 1] gelegde beslag als opgeheven kan worden beschouwd.

4. Artikel 8 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 komt te vervallen.

5. Voor zover partij [verweerder] nog over documenten beschikt van [appellante 1] en/of [appellante 2] , zal hij deze ter beschikking stellen van de directie van [appellante 1] .

6. (...)

Partijen hebben over en weer uitvoering gegeven aan de op 4 februari 2020 gemaakte

financiële afspraken (de onderdelen 1 en 3). Eind februari 2020 heeft [Beheer] de

resterende aandelen in [appellante 1] geleverd aan [B.V. 2] . [B.V. 2] heeft de in de VSO afgesproken

koopprijs aan [Beheer] voldaan.

Op 10 maart 2020 hebben [appellante 1] c.s. de grosse van het proces-verbaal van

de zitting van 4 februari 2020 doen betekenen aan [verweerder] , in verband met een (vermeende)

overtreding door [verweerder] van de onder 2 van de VSO opgenomen geheimhoudingsplicht. In dat

exploot is tevens bevel gedaan aan [verweerder] tot betaling van een boete van € 100.000,- vanwege:

“de overtreding (…) dat [verweerder] op of omstreeks 4 maart 2020 per telefoon contact opgenomen

heeft met de heer [voormalig vice president] , voormalig Vice president Motorized Access bij

[bedrijf] , een belangrijke klant van [appellante 2] . Tijdens dit gesprek heeft [verweerder] de heer

[voormalig vice president] bericht dat [verweerder] op korte termijn voor [appellante 2] zeer schadelijke informatie

zou onthullen.”

Bij exploot van 3 oktober 2022 hebben [appellante 1] c.s. nogmaals aanspraak

gemaakt op de eerste en daarnaast op nog een tweede boete van € 100.000,- (in totaal vorderen zij dan € 200.197,94 aan verbeurde boetes en kosten). De tweede boete zou zijn verbeurd vanwege:

"het informeren van [appellante 2] contactpersoon bij haar klant [B.V. 3]

B. V. over het door de heer [verweerder] vermeende feit dat producten van [appellante 2] niet aan de

daarvoor van overheidswege gestelde regels zouden voldoen. Zie bijgaande brief van de

heer [bedrijfsdirecteur] , bedrijfsdirecteur van [B.V. 3] B. V. van 31 augustus

2022."

Op 3 oktober 2022 hebben verzoekers executoriaal beslag doen leggen op de

aandelen van [verweerder] in [Beheer] . De deurwaarder heeft de beslagstukken die dag in

het gerechtsgebouw in Eindhoven in persoon aan [verweerder] betekend.

[verweerder] heeft aan de beslagleggende deurwaarder geen schriftelijke mededeling gedaan

over eventuele vóór 3 oktober 2022 gevestigde rechten op de aandelen in [Beheer] .

[Beheer] heeft, ondanks sommatie daartoe, ook geen aandeelhoudersregister aan de

deurwaarder verstrekt, zodat de deurwaarder in dat register geen aantekening heeft kunnen

doen van de datum en het tijdstip van het beslag.

Bij e-mail van 16 januari 2023 heeft [verweerder] de staking van de executie gevorderd.

Bij brief van 2 februari 2023 hebben [verweerder] en [Beheer] de vaststellingsovereenkomst van 4 februari 2020 buitengerechtelijk vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden.

Na de “voorlopige jaarrekening” over het boekjaar 2018 heeft (het bestuur van) [Beheer]

geen jaarstukken meer gepubliceerd in het handelsregister bij de Kamer van

Koophandel.

Bij dagvaarding van 23 februari 2023 heeft [verweerder] verzoekers gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch in een

procedure die strekt tot het staken en gestaakt houden van de executie van de VSO. [verweerder] heeft daarbij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat er geen sprake is van overtredingen door [verweerder] van de VSO en dat er geen boetes zijn verbeurd. [appellante 1] c.s. hebben in die procedure een vordering in reconventie ingesteld.

4. Procedure bij de rechtbank

[appellante 1] c.s. hebben de rechtbank, samengevat, verzocht:

te bepalen dat - en binnen welke termijn - kan worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van [verweerder] in [Beheer] (hierna: de aandelen);

te bepalen dat bij de executoriale verkoop en overdracht van de aandelen mag worden afgeweken van de blokkeringsregeling in artikel 8 van de statuten van [Beheer] , zodat aanbieding van die aandelen aan [verweerder] achterwege kan blijven;

te bevelen dat [verweerder] binnen veertien dagen na de datum van de beschikking:

a. overgaat tot openlegging aan verzoekers van de boeken, bescheiden, geschriften en

gegevensdragers van [Beheer] met betrekking tot de vermogenstoestand en de

werkzaamheden van die vennootschap in de periode vanaf 3 oktober 2022 tot aan

de datum van de beschikking (als voorgeschreven in artikel 2:10 BW), dan wel

overgaat tot het verstrekken aan verzoekers van zodanige andere informatie als de

rechtbank zal bepalen,

dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dan wel gedeelte van de dag dat [verweerder] in gebreke blijft om aan dit bevel (tot het verstrekken van informatie) te voldoen;

alles met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van de (eind)beschikking.

Aan dit verzoek hebben [appellante 1] c.s., samengevat, het volgende ten

grondslag gelegd. Tussen [appellante 1] , [Beheer] en [verweerder] is tijdens de zitting in het kort geding op 4 februari 2020 een VSO gesloten, waarbij onder meer is afgesproken dat [verweerder] zich jegens zakelijke derden zou onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met [appellante 2] en/of [appellante 1] dan wel tot de [appellante 1] -groep behorende vennootschappen. Deze VSO is neergelegd in een proces-verbaal van schikking. Volgens [appellante 1] c.s. heeft [verweerder] dit geheimhoudingsbeding inmiddels al tweemaal geschonden en heeft hij daardoor een boete verbeurd van (in totaal) € 200.000,00. Een proces-verbaal van schikking is een authentieke akte, zodat sprake is van een executoriale titel, aldus [appellante 1] c.s.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Beschikking waarvan beroep

Bij beschikking van 27 december 2023 heeft de rechtbank het verzoek van [appellante 1] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat uit het proces-verbaal van schikking niet voortvloeit dat [verweerder] zonder meer (tweemaal) € 100.000,00 is verschuldigd, maar enkel dat er een boete is gekoppeld aan het overtreden van het geheimhoudingsbeding. De rechtbank heeft verder overwogen dat partijen van mening verschillen over de vraag of [verweerder] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dat dus nog niet vaststaat dat [verweerder] daadwerkelijk een boete heeft verbeurd. Naar het oordeel van de rechtbank beschikken [appellante 1] c.s. voor wat betreft dit onderdeel van de schikking (nog) niet over een executoriale titel.

5. De beoordeling in hoger beroep

[appellante 1] c.s. voeren twee grieven aan tegen voornoemde beschikking en verzoeken deze beschikking te vernietigen en hun inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante 1] c.s. wat betreft het geheimhoudingsbeding in het proces-verbaal van schikking van 4 februari 2020 (nog) niet over een executoriale titel beschikken. [appellante 1] c.s. voeren in dat verband aan dat het in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van schikking op grond van artikel 89 lid 1 Rv per definitie een executoriale titel oplevert en dat uit de verplichting van [verweerder] om bij overtreding van het geheimhoudingsbeding een boete te betalen een vordering voortvloeit die ten uitvoer kan worden gelegd. Zij maken de vergelijking met een door de rechter opgelegde dwangsom. [appellante 1] c.s. zijn voorts van mening dat de rechtbank hun verzoek had moeten toewijzen, omdat zij voldoende bewijs hebben geleverd van gedragingen van [verweerder] die een schending van het geheimhoudingsbeding opleveren. Volgens hen had de rechtbank met toepassing van de gewone regels van bewijsrecht hun stellingen moeten beoordelen en tot het oordeel moeten komen dat [verweerder] daadwerkelijk meerdere malen (volgens [appellante 1] c.s. inmiddels vier maal) het geheimhoudingsbeding had overtreden en daarmee meerdere boetes heeft verbeurd.

De tweede grief houdt in dat de rechtbank gelet op de toelichting op de eerste grief het verzoek van [appellante 1] c.s. ten onrechte heeft afgewezen en hen heeft veroordeeld in de proceskosten.

Verweer

[verweerder] voert als verweer dat een proces-verbaal van schikking, dat is uitgegeven in executoriale vorm, nog niet altijd executoriale kracht heeft. Volgens [verweerder] heeft het proces-verbaal van schikking in dit geval geen executoriale kracht, omdat daarin niet is geregeld langs welke weg op bindende wijze wordt vastgesteld dat [verweerder] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. [verweerder] verwijst in dat verband onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646. Het kan niet zo zijn, aldus [verweerder] , dat [appellante 1] c.s. kunnen bepalen of er wel of niet sprake is van een overtreding, terwijl hierover nog moet worden beslist in de bodemprocedure.

Het hof oordeelt als volgt.

Geen executoriale titel

Het inleidend verzoek van [appellante 1] c.s. strekt ertoe dat zij op de voet van artikel 474g Rv vragen toestemming te verlenen voor de verkoop van de in beslag genomen aandelen in het kapitaal van [Beheer] . Aan het door hen gelegde beslag op de aandelen van [Beheer] B.V. leggen [appellante 1] c.s. hun vordering op [verweerder] tot betaling van boetes wegens overtreding van het in het proces-verbaal van schikking opgenomen geheimhoudingsbeding ten grondslag. Tussen partijen is echter in geschil of de grosse van het proces-verbaal van schikking van 4 februari 2020 een executoriale titel oplevert voor de door [appellante 1] c.s. gevorderde boetes. Het hof overweegt ter beantwoording van deze vraag het volgende.

Gelet op het bepaalde in artikel 89 lid 1 Rv kan de grosse van een proces-verbaal van schikking op grond van artikel 430 Rv als ‘ander bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk’ in Nederland ten uitvoer worden gelegd. Voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van schikking voor een vordering een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Op grond van deze rechtspraak komt aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte al bestaan en in de akte zijn omschreven en met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (zie HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ1993/449, r.o. 3.3, tweede alinea). Met andere woorden: de te executeren vordering of rechtsverhouding moet met voldoende bepaaldheid in de authentieke akte zijn omschreven (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, r.o. 3.7, tweede alinea).

Als de akte betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449, r.o. 3.3, derde alinea).

In dit geval voldoet de inhoud van het proces-verbaal van schikking naar het oordeel van het hof niet aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag voldoende bepaalbaar moet zijn. Weliswaar vermeldt het proces-verbaal van schikking de hoogte van de boete

(€ 100.000,00) die [verweerder] moet betalen per overtreding van het geheimhoudingsbeding, maar in het proces-verbaal is niet geregeld op welke voor [verweerder] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd is geworden. Het verschuldigde bedrag aan verbeurde boetes is daardoor niet objectief bepaalbaar. Hieruit volgt dat de grosse van het proces-verbaal van schikking op dit punt niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is en dus geen executoriale titel kan opleveren voor de door [appellante 1] c.s. gevorderde boetes.

Geen inhoudelijke beoordeling van het onderliggende geschil van partijen

Het hof begrijpt uit de toelichting van [appellante 1] c.s. op hun grieven en ter zitting dat zij zich op het standpunt stellen dat de rechtbank in het kader van hun verzoek ex artikel 474g Rv hun vordering met betrekking tot de boetes inhoudelijk had moeten beoordelen. Het hof kan [appellante 1] c.s. hierin niet volgen. Deze procedure leent zich niet voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder] van het geheimhoudingsbeding. Dit geldt temeer, nu, anders dan [appellante 1] c.s. menen, op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden. Niet is uitgesloten dat hiervoor nadere (getuigen)bewijslevering nodig is, waarvoor in deze procedure geen plaats is. De beantwoording van de vraag of [verweerder] op grond van het geheimhoudingsbeding al dan niet boetes aan [appellante 1] c.s. is verschuldigd, moet dan ook plaatsvinden in de door [verweerder] gestarte bodemprocedure (zie 3.1.15).

[appellante 1] c.s. hebben zich ter zitting nog beroepen op een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden van 13 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1001, maar dit maakt het voorgaande niet anders. Weliswaar heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in dat arrest overwogen dat bij een beoordeling van een verzoek op grond van artikel 474g Rv ruimte is voor beoordeling van materiële verweren, maar dat is met name in het kader van de vraag of misbruik wordt gemaakt van executiebevoegdheid. Bovendien is ook in dat geval de toetsing van feiten niet dezelfde als die in een bodemprocedure.

Conclusie

Nu het proces-verbaal van schikking van 4 februari 2020 geen executoriale titel oplevert voor de inning van de volgens [appellante 1] c.s. verschuldigde boetes, kan de door [appellante 1] c.s. verzochte toestemming voor de verkoop van de aandelen van [Beheer] niet worden verleend. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen. Ditzelfde lot treft de overige verzoeken van [appellante 1] c.s., aangezien deze verband houden met eerstgenoemd verzoek.

6. De slotsom

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

[appellante 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze begroot het hof aan de zijde van [verweerder] op:

- griffierecht € 349,00

- salaris advocaat: € 2.428,00 (twee punten x tarief II)

- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)

Totaal € 2.955,00

7. De beslissing