ECLI:NL:GHSHE:2025:115, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-01-2025, 200.322.922_01

1. [appellant sub 1] ,wonende te [woonplaats] , gemeente Land van Cuijk,

1. Witlox van den Boomen Belastingadviseurs B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. Witlox van den Boomen Audit B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [geïntimeerde sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 28 november 2023 (hierna: het tussenarrest);

- de akte na tussenarrest van [appellanten] met producties DL 30 en 31;

- de antwoordakte van Witlox c.s.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

In het tussenarrest heeft het hof onder andere overwogen dat in deze zaak het aansprakelijkheid scheppend handelen wordt gevormd door een beroepsfout, die bestaat uit een tekortschieten door Witlox c.s. tegenover [appellanten] in een op hen rustende verplichting tot informeren over en waarschuwen voor het fiscale risico dat is gemoeid met de door Witlox c.s. geadviseerde constructie van een bedrijfsoverdracht gecombineerd met een schenking onder last. Het hof heeft verder overwogen dat in gevallen waarin het aansprakelijkheid scheppend handelen is gelegen in het tekortschieten in een verplichting tot informeren en waarschuwen, niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat de benadeelde zou hebben gedaan als hij wel zou zijn geïnformeerd of gewaarschuwd. Dit hangt samen met de omstandigheid dat, zoals ook in deze zaak, bij de door de benadeelde geïnformeerd te nemen beslissing veelal een veelheid aan te wegen omstandigheden betrokken is en niet met zekerheid valt te zeggen hoe de weging ervan zou zijn uitgevallen als daarbij ook het aspect waarover de benadeelde niet is geïnformeerd en waarvoor hij niet is gewaarschuwd zou zijn meegenomen. Voorts heeft het hof overwogen dat om te voorkomen dat de hiervoor bedoelde onzekerheid geheel voor rekening van de benadeelde komt, in de rechtspraak de kansschadebenadering is ontwikkeld. Het hof heeft in dat verband geconstateerd dat partijen nog niet zijn ingegaan op de kansschadebenadering en de betekenis en de gevolgen van toepassing daarvan in dit geding. Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld dat bij akte alsnog te doen, waarbij partijen meer in het bijzonder dienen in te gaan op de betekenis die volgens hen toekomt aan de door hen in het kader van de tot nu toe gevoerde causaliteitsdiscussie over en weer naar voren gebrachte feiten en omstandigheden als ook tot welke gevolgen een en ander dient te leiden bij toepassing van de kansschadebenadering.

Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen. Daarin zijn zij ingegaan op de kansschadebenadering en de betekenis en de gevolgen van toepassing daarvan, zoals deze volgens hen moeten worden bezien. [appellanten] concluderen in hun akte, verkort weergegeven, dat [appellanten] bij een juiste advisering zonder meer, met een kans van 100%, de schenking onder last zouden hebben vermeden. Zij zouden daarentegen hebben aangestuurd op schenking in ongelijke delen van de Dellin-aandelen en indien de beslissing van de Belastingdienst te lang op zich had laten wachten, zou de heffing van inkomstenbelasting ook volledig vermeden zijn door een van de andere alternatieven. Witlox c.s. concluderen in hun akte dat voldoende vaststaat dat van een verlies van een kans op een betere uitkomst (om de uitdrukkelijke wens van [appellanten] te verwezenlijken) geen sprake is, omdat de gekozen constructie de enige constructie was waarmee die wens daadwerkelijk werd verwezenlijkt en er ook geen andere aspecten waren die aan die constructie in de weg zouden hebben gestaan. In ieder geval menen Witlox c.s. dat de kans dat [appellanten] een andere optie zouden hebben gekozen erg klein was, zodat mocht al een schadevergoeding moeten worden voldaan, dit maar een klein percentage van de gevorderde schade kan zijn.

De eisvermeerdering van [appellanten]

[appellanten] hebben bij gelegenheid van de akte na tussenarrest hun eis vermeerderd, op de wijze zoals uiteengezet onder 5 van de akte. Witlox c.s. hebben tegen die eisvermeerdering het procesrechtelijke bezwaar gemaakt dat deze niet in de kop van de akte stond vermeld. Daarnaast voeren zij aan dat de eisvermeerdering ook inhoudelijk onterecht is. Wat betreft het procesrechtelijke bezwaar overweegt het hof dat op zichzelf juist is dat in het toepasselijke procesreglement is voorgeschreven dat een eisvermeerdering moet worden vermeld in de kop van het processtuk waarmee zij in het geding wordt geïntroduceerd. Voor zover Witlox c.s. met hun bezwaar bedoelen te betogen dat [appellanten] om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun eisvermeerdering volgt het hof hen hierin echter niet. Dát de akte een eisvermeerdering bevat en waaruit zij bestaat, blijkt op voldoende prominente en duidelijke wijze uit de kop van onderdeel 5 van de akte en de daaronder te vinden uiteenzetting. Witlox c.s. is wat betreft de eisvermeerdering van [appellanten] zodoende niet in haar processuele belang geschaad. Ook overigens is de vermeerdering van eis niet strijdig te achten met de eisen van de goede procesorde. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis. Op de inhoud ervan wordt verderop in dit arrest ingegaan.

De kans dat [appellanten] bij juiste advisering toch voor de schenking onder last had gekozen

Zoals in het tussenarrest al is overwogen, hangt de in deze zaak te bepalen kans samen met de onzekerheid die bestaat over wat [appellanten] zouden hebben gedaan als zij destijds wel zouden zijn geïnformeerd over of gewaarschuwd voor de fiscale aspecten die zijn verbonden aan de door Witlox c.s. geadviseerde schenking onder last. In het bijzonder is het de vraag of [appellanten] dan toch zouden hebben gekozen voor een schenking onder last zodat dan van schade geen sprake zou zijn geweest, of dat zij daarvan zouden hebben afgezien, al dan niet met gebruikmaking van een alternatief, in welk geval wel sprake is van schade.

Naar het oordeel van het hof zijn voor het bepalen van de hier relevante kans in de kern vier omstandigheden van belang: (1) de intensiteit van de wens van [appellanten] om de vermogens van de kinderen gelijk te trekken; (2) de mate waarin [appellanten] bereid waren belasting te betalen om de gewenste vermogensgelijktrekking te bereiken; (3) de mogelijkheden die [appellanten] ter beschikking stonden om eventueel te heffen belasting te voldoen; en (4) in hoeverre destijds reële alternatieven bestonden om de gewenste vermogensgelijktrekking te bereiken. Daarbij gaat het erom te beoordelen of en in welke mate de desbetreffende omstandigheid de kans dat [appellanten] ook voor een schenking onder last zouden hebben gekozen als zij over de fiscale gevolgen daarvan juist waren geïnformeerd, zou hebben vergroot of verminderd, of dat zij per saldo geen invloed zou hebben gehad op die kans. Het hof overweegt als volgt.

De intensiteit van de wens van [appellanten] om de vermogens tussen de kinderen gelijk te trekken

Witlox c.s. betogen, kort gezegd, dat uit objectiveerbare stukken volgt dat het de uitdrukkelijke wens was van [appellanten] om de ontstane vermogensongelijkheid tussen de drie kinderen op te heffen. Zij wijzen daarvoor op het verslag van een bespreking die op 14 september 2017 plaatsvond en de e-mail van 9 oktober 2017 met daarin een kort en puntsgewijs verslag van die bespreking. Beide stukken zijn overgelegd als productie 19 bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep. Witlox c.s. hebben daarover onder andere aangevoerd dat uit passages uit die stukken volgt dat het [appellant sub 1] zelf was die steeds weer het opheffen van de vermogensverschillen ter sprake bracht als ook dat hij die opheffing spoedig wilde verwezenlijken. In dit verband wijzen Witlox c.s. in hun memorie van antwoord (randnummer 2.9) ook op de omschrijving van een werkverrichting in de specificatie bij één van de in 2017 verzonden facturen (productie 6 bij conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van het hof duiden de hiervoor genoemde stukken erop dat de wens van [appellanten] om tussen de kinderen tot gelijktrekking van de vermogens te komen, intens en hoog geprioriteerd was. Daartoe wijst het hof nogmaals op wat over die wens staat vermeld in het hiervoor al genoemde verslag van de bespreking op 14 september 2017 en de hiervoor ook al genoemde e-mail van 9 oktober 2017. Onder punt 5 van dat verslag (“Aandachtspunten n.a.v. cijfers/aangiften/e.d.”) sub b wordt ingegaan op de kapitaalstanden van de kinderen. In dat verband wordt onder andere opgemerkt dat het ingewikkeld is, er flinke verschillen tussen de kinderen zijn, [appellant sub 1] dit zo spoedig mogelijk wil oplossen en niet pas na zijn overlijden omdat hij bang is dat het dan niet gebeurt, en dat [appellant sub 1] bereid is om belasting te betalen om de verschillen op te heffen. In verkorte vorm staat dit ook vermeld in de interne e-mail van Witlox c.s. van 9 oktober 2017. Dat het hiervoor bedoelde verslag en de hiervoor bedoelde e-mail een juiste weergave bevatten van hetgeen destijds tussen partijen is besproken in verband met de wens van [appellanten] om tot vermogensgelijktrekking tussen de kinderen te komen, is door [appellanten] niet, althans niet voldoende concreet, betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Het hof neemt daarmee ook tot uitgangspunt dat over de wens van [appellanten] om de vermogens tussen de kinderen gelijk te trekken is gesproken langs de lijnen zoals weergegeven in het verslag.

Verder acht het hof in dit kader de e-mail van [persoon A] (hierna: [persoon A] ) van 28 februari 2018 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) van belang. Daarin spreekt deze namens [appellanten] zijn teleurstelling uit dat de van Witlox c.s. afkomstige e-mail van eerder die dag (productie 1 bij inleidende dagvaarding) over de schenking van 50% van de aandelen in Delco met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling, niet ingaat op het gelijktrekken van de vermogens van de kinderen. Uit het geheel van wat [persoon A] in die e-mail daarover verder opmerkt, volgt naar het oordeel van het hof evenzeer dat het gelijktrekken van de vermogens van de kinderen toen een intense en hoog geprioriteerde wens was van [appellanten] Dat het gelijktrekken van de vermogens van de kinderen een intense en hoog geprioriteerde wens was van [appellanten] , betekent naar het oordeel van het hof dat dit een omstandigheid betreft die de kans dat [appellanten] ook voor een schenking onder last zouden hebben gekozen als zij over de fiscale gevolgen daarvan juist waren geïnformeerd, vergroot.

De bereidheid van [appellanten] om belasting te betalen ter verwezenlijking van de gewenste vermogensgelijktrekking

Uit onderdeel 5 van het hiervoor al genoemde verslag van de bespreking op 14 september 2017 volgt dat [appellanten] in ieder geval als uitgangspunt de bereidheid hadden om belasting te betalen ter opheffing van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen (“ [appellant sub 1] is bereid om te betalen (belasting) om de verschillen op te heffen”). Het hof herhaalt dat door [appellanten] niet, althans niet voldoende concreet, is aangevoerd dat het verslag een onjuiste weergave zou zijn van wat destijds is besproken. Evenmin is door [appellanten] aangevoerd, althans niet voldoende concreet, dat wat het verslag op dit punt bevat alleen geldt voor [appellant sub 1] en niet ook voor [appellante sub 2] . Het hof gaat daarom uit van de juistheid van het verslag op dit punt. Daarnaast gaat het hof er vanuit dat de bereidheid om belasting te betalen ter opheffing van de vermogensongelijkheid van de kinderen bij zowel [appellant sub 1] als [appellante sub 2] aanwezig was. Tegen deze achtergrond vormt de als uitgangspunt uitgesproken bereidheid van [appellanten] om belasting te betalen ter verwezenlijking van de gewenste vermogensgelijktrekking naar het oordeel van het hof een omstandigheid die de kans dat [appellanten] ook voor een schenking onder last zouden hebben gekozen als zij over de fiscale gevolgen daarvan juist zouden zijn geïnformeerd, vergroot. Daarbij moet het er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook voor worden gehouden dat die bereidheid van [appellanten] mede omvat de bereidheid te onderzoeken hoe, binnen redelijke grenzen, elders liquide middelen zouden kunnen worden vrijgemaakt om eventueel te heffen belasting te voldoen. Op de betekenis van dat laatste komt het hof verderop in dit arrest terug.

De mogelijkheden voor [appellanten] om eventueel te heffen belasting te voldoen

De enkele vaststelling dat [appellanten] als uitgangspunt de bereidheid hadden om belasting te betalen ter opheffing van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen is naar het oordeel van het hof evenwel niet allesbepalend. In het verlengde daarvan ligt de vraag of die bereidheid van [appellanten] ook een bedrag van ruim € 500.000,- aan inkomstenbelasting zou hebben omvat. [appellanten] hebben zich er in dit verband op beroepen dat medebepalend zou zijn geweest de mate waarin [appellanten] financieel in staat waren om een dergelijk bedrag aan inkomstenbelasting te voldoen. Het hof acht aannemelijk dat [appellanten] hun uiteindelijke bereidheid belasting te betalen ter verwezenlijking van de gewenste vermogensgelijktrekking tussen de kinderen mede zouden hebben laten afhangen van hun liquiditeitspositie en de omvang van de belastingheffing die gemoeid is met de voorgelegde mogelijke opties voor de verwezenlijking van de vermogensgelijktrekking.

[appellanten] hebben hierover aangevoerd dat de liquiditeit van [appellanten] privé in 2018 ontoereikend was om ruim € 500.000,- aan inkomstenbelasting te betalen. Ter onderbouwing wijzen zij onder meer op een e-mail die op 1 maart 2018 door [geïntimeerde sub 3] aan [appellant sub 1] en [persoon A] is gezonden (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Daarin schrijft [geïntimeerde sub 3] , voor zover hier van belang:

“Later in deze mail komen wij terug op de opheffing van de ongelijkheid tussen de kinderen. Het goede nieuws is wat ons betreft dat wij daar oplossing(en) voor hebben. Eerst vragen wij jullie aandacht voor het volgende.

Hoewel [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een groot vermogen hebben, hebben wij zorgen om de (op korte termijn) beschikbare liquiditeit. Het vermogen van Delco P [Delco Participaties, toevoeging hof] zit feitelijk in een juridische klem waarvan wij begrijpen dat het zeker nog wel een paar jaar zo niet nog meer jaar kan duren voordat daar duidelijkheid over bestaat. Een ander groot vermogensbestanddeel wordt gevormd over [het hof leest: door] de investering Brazilië waarvan de uitkomst qua omvang en de timing hoogst onzeker zijn. Hetgeen naar onze mening betekent dat op basis van de ons thans bekende situatie voor het opheffen van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen er geen directe liquiditeit beschikbaar is voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] om daar gebruik van te maken. De liquide middelen moeten ruim beschikbaar zijn zodat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de rest van hun leven ongestoord en onbezorgd verder kunnen leven. De liquide middelen zijn zeer beperkt (€ 41k ultimo 2016) en ook in H.P.L. Metals B.V. zit onvoldoende liquiditeit voor een onbezorgde oude dag (€ 704k eind 2016). Wij zullen op dit onderwerp dan ook regie moeten nemen, juist in het belang van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] . [persoon A] [ [persoon A] , hof], heb jij wellicht al een liquiditeitsplanning gemaakt waaruit blijkt welke inkomsten [appellant sub 1] en [appellante sub 2] jaarlijks ontvangen en welk bedrag zij nodig hebben voor hun levensbehoeften? Graag bespreken wij dit onderwerp op korte termijn met jullie.

(…).

Voor de opheffing van de ongelijkheid tussen de kinderen bespreken wij op hoofdlijnen de volgende opties: a. directe compensatie van € 4.000k netto van [kind A] en [kind B] bij leven en/of bij overlijden; b. schenking van aandelen Newco aan de kinderen waarbij [kind C] en [kind D] ieder een last krijgen opgelegd om € 1.333k aan [kind B] te betalen; c. schenking van aandelen Newco aan de kinderen waarbij [kind B] meer aandelen krijgt onder de verplichting deze na het verstrijken van de voortzettingstermijn voor de BOR [bedrijfsopvolgingsregeling, toevoeging hof] (vijf jaren) te laten inkopen.

(…).

Op grond van het bovenstaande zien wij de volgende conclusies:

Optie A komt enkel in beeld wanneer er naast het te schenken ondernemingsvermogen er voldoende overtollige cash in prive beschikbaar is voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] . Naar onze mening is dit thans niet het geval en komt dit alternatief dus niet aan bod.

Optie C geeft (…) een onzekere uitkomst naar de toekomst. Te weten de waarde van de geschonken aandelen over 5 jaar. Daarnaast heeft [kind B] gedurende de periode van 5 jaar in beginsel meer zeggenschap dan haar broers en ook meer aanspraak op winst. Voor deze beide nadelen zou naar onze mening nog wel een oplossing te bedenken zijn.

Optie B geeft direct invulling aan de wens tot opheffing van de ongelijkheid. Elk kind heeft in relatie tot te schenken ondernemingsvermogen eenzelfde positie, economisch maar ook juridisch. Indien en voor zover er in de periode nadat de schenking van het ondernemingsvermogen heeft plaatsgevonden liquiditeit beschikbaar is, kunnen de broers de last/schuld aan [kind B] aflossen.

(…).”

Verder hebben [appellanten] betoogd dat de situatie zoals beschreven in de e-mail van 1 maart 2018 tussen 2018 en het moment waarop zij de akte na tussenarrest indienden, niet is veranderd (akte na tussenarrest, randnummer 4.6). Ook hebben [appellanten] betoogd dat de kans dat [appellanten] in 2018 om redenen van liquiditeitskrapte zouden hebben afgezien van een schenking onder last vanwege het risico op een (acute) IB-heffing, moet worden bezien naar wat [appellanten] destijds bekend was en wat Witlox c.s. hen daar destijds over adviseerden.

Het hof volgt [appellanten] in hun betoog. Uit de zojuist aangehaalde e-mail van [geïntimeerde sub 3] van 1 maart 2018 in het kader van de bespreking van de opties ter opheffing van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen blijkt van wezenlijke bezorgdheid bij Witlox c.s. over de liquiditeit van [appellanten] met het oog op hun verdere leven na hun pensionering. De daarin beschreven liquiditeitspositie is zodanig dat een IB-heffing van ruim € 500.000,- een wezenlijke negatieve impact heeft op de liquiditeit van [appellanten] in de nabije toekomst, terwijl Witlox c.s. blijkens de hiervoor weergegeven uiteenzetting van [geïntimeerde sub 3] destijds niet verwachtten dat de op zich aanwezige vermogensbestanddelen van [appellanten] op korte termijn te gelde zouden kunnen worden gemaakt ter verbetering van de liquiditeitspositie van [appellanten] Door Witlox c.s. is niet, althans niet voldoende concreet, betoogd dat de liquiditeitspositie van [appellanten] toen toch beter was dan volgt uit de bedoelde email van [geïntimeerde sub 3] .

Wel is door Witlox c.s. in dit verband nog aangevoerd, zakelijk samengevat, dat wat in de e-mail van 1 maart 2018 over de liquiditeitspositie van [appellanten] is uiteengezet geen betrekking had op het betalen van inkomstenbelasting in verband met een schenking onder last, al was het maar omdat op dat moment nog helemaal niet duidelijk was dat die inkomstenbelasting moest worden betaald. Het hof volgt Witlox c.s. hierin echter niet. De omstandigheid dat de e-mail van 1 maart 2018 niet specifiek inging op het betalen van inkomstenbelasting wegens een schenking onder last ten bedrage van ruim € 500.000,- laat immers onverlet dat uit die e-mail wel volgt dat wezenlijke zorgen bestonden over de krappe liquiditeit van [appellanten] Daarin wordt immers met zoveel woorden gesteld dat ook zonder dat enigerlei financiële verschuldigdheid voor [appellanten] is ontstaan in verband met de opheffing van de vermogensongelijkheid van de kinderen, de liquide middelen van [appellanten] op dat moment eigenlijk niet toereikend waren voor een onbezorgde oude dag. Onder deze omstandigheden ligt niet voor de hand dat (gemakkelijk) zou zijn besloten tot het doorvoeren van een schenking onder last met een bijkomende substantiële fiscale verplichting. Ook de door Witlox c.s. in dit verband verder nog gestelde omstandigheid dat de inkomstenbelasting (onder toepassing van de uitstelregeling) pas jaren later betaald hoefde te worden en er zodoende voldoende tijd was om het aanwezige toereikende vermogen van [appellanten] liquide te maken en zo voor liquide middelen te zorgen, maakt het voorgaande niet anders. In het licht van de zojuist besproken schriftelijke uiteenzetting van [geïntimeerde sub 3] is door Witlox c.s. niet toereikend geconcretiseerd welk vermogen van [appellanten] voldoende tijdig liquide gemaakt zou kunnen worden, hoeveel dat aan liquide middelen zou hebben opgeleverd en waarom dat tot een situatie zou hebben geleid waarin geen zorgen over de liquiditeit van [appellanten] zouden bestaan, althans geen grotere zorgen dan reeds bestonden in maart 2018. In dit verband acht het hof mede van belang dat in de e-mail van 1 maart 2018 door [geïntimeerde sub 3] wordt gesproken over een voor [appellanten] op te stellen liquiditeitsplanning waaruit blijkt welke inkomsten [appellant sub 1] en [appellante sub 2] jaarlijks ontvangen en welk bedrag zij nodig hebben voor hun levensbehoeften. Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke liquiditeitsplanning nadien ter beschikking is gekomen en dat op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de eerdere zorgen over de liquiditeitspositie niet (of: niet langer) gegrond waren.

Het voorgaande rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat de liquiditeitspositie van [appellanten] in 2018, bezien naar de afzienbare toekomst, zodanig was dat dit moet worden aangemerkt als een omstandigheid die de kans dat [appellanten] ook voor een schenking onder last zouden hebben gekozen als zij over de fiscale gevolgen daarvan juist zouden zijn geïnformeerd, vermindert. Daarbij past naar het oordeel van het hof in zoverre de relativering, dat [appellanten] , onbetwist, op zichzelf wel over een substantieel vermogen beschikten in de vorm van hun (indirecte) belang in diverse vennootschappen. In dat verband acht het hof van belang dat [appellanten] , ook naar eigen zeggen (akte na tussenvonnis, randnummer 49), (op termijn) mogelijkheden hadden om liquide middelen vrij te maken door deze te onttrekken aan HPL Beheer B.V. in de vorm van, zo begrijpt het hof, een uitkering aan [appellanten] die dan belast is met inkomstenbelasting (aanmerkelijk belang).

Beschikbaarheid van reële alternatieven om de gewenste vermogensgelijktrekking te bereiken

Ter onderbouwing dat [appellanten] , als zij juist zouden zijn geïnformeerd over de (fiscale) gevolgen van de keuze voor een schenking onder last, die keuze niet zouden hebben gemaakt, hebben [appellanten] er ook op gewezen dat alternatieven bestonden. Zij hebben daartoe ten eerste aangevoerd, zakelijk samengevat, dat de keuze niet was tussen vermogensongelijkheid opheffen of vermogensongelijkheid laten voortbestaan, maar tussen vermogensgelijktrekking bij overlijden of bij leven. Er was sowieso al een testamentaire voorziening getroffen voor vermogensgelijktrekking bij overlijden. Bij een juist advies zouden [appellanten] het zeer reële risico op een acute heffing van inkomstenbelasting bij de schenking onder last hebben kunnen afwegen tegen een besparing van inkomstenbelasting die buiten twijfel stond als zij het zouden hebben gelaten bij de bij testament al geregelde vermogensgelijktrekking bij overlijden. Het hof passeert dit betoog van [appellanten] Kern van de zaak is immers dat [appellanten] hun wens om al bij leven tot vermogensgelijktrekking tussen de kinderen te komen nu juist opwierpen, terwijl naar eigen zeggen testamentair al was voorzien in vermogensgelijktrekking bij overlijden. Laatstgenoemde optie werd door [appellanten] dus kennelijk toch niet toereikend gevonden, reden waarom [appellanten] al bij leven tot vermogensgelijktrekking wensten te komen en niet pas bij overlijden, welke wens een intense en hoog geprioriteerde wens was, zoals het hof hiervoor al heeft overwogen.

[appellanten] hebben ten tweede aangevoerd dat Witlox c.s. bij juiste advisering alternatieven zouden hebben aangedragen om tegemoet te komen aan de wens van [appellanten] om al bij leven de vermogens gelijk te trekken zonder het risico op acute belastingheffing. Onder verwijzing naar de randnummers 49 tot en met 59 van de appeldagvaarding noemen [appellanten] in dit verband de ongelijke schenking van de Delco-aandelen, de ongelijke schenking van de Dellin-aandelen en een papieren schenking. Aan sommige van de alternatieven kleefden ook (overwegend niet-fiscale) nadelen, maar die waren te overzien of op te lossen. Aan de schenking van de Dellin-aandelen in ongelijke delen kleefde geen nadeel en zo’n schenking heeft nadien ook plaatsgevonden. De alternatieven hebben alle gemeen dat zij niet tot heffing van meer dan een half miljoen euro aan inkomstenbelasting bij [appellanten] zouden hebben geleid, aldus nog steeds [appellanten] Witlox c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat destijds andere opties/constructies voorhanden waren om te voldoen aan de wens van [appellanten] tot vermogensgelijktrekking al bij leven, waarbij zij wijzen op wat zij daarover naar voren hebben gebracht in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (randnummers 3.9 en volgende). Het hof overweegt als volgt en ziet daarbij aanleiding eerst in te gaan op het alternatief van de zogenoemde papieren schenking en daarna op de alternatieven van respectievelijk de schenking in ongelijke delen van de aandelen-Delco en de schenking in ongelijke delen van de aandelen-Dellin.

Met Witlox c.s. acht het hof het weinig waarschijnlijk dat [appellanten] zouden hebben gekozen voor het alternatief van de papieren schenking. Daarvoor acht het hof van belang het hiervoor al enkele malen gememoreerde gegeven dat de wens van [appellanten] om, per 1 januari 2017, te komen tot vermogensgelijktrekking tussen de kinderen intens en hoog geprioriteerd was. Door [appellanten] is niet, althans niet voldoende concreet, weersproken dat deze wens met een papieren schenking niet zou worden vervuld. Ook is door [appellanten] niet, althans niet voldoende concreet weersproken, dat [appellanten] jaarlijks terugkerend, tot hun overlijden, 6% rente over de daarbij schuldig erkende bedragen zouden hebben moeten betalen (memorie van antwoord in principaal hoger beroep, randnummer 3.7). Naar het oordeel van het hof is hierbij van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, de direct beschikbare liquide middelen van [appellanten] in 2017/2018, toen de gewenste vermogensgelijktrekking aan de orde was, beperkt waren. Een en ander, bezien in onderlinge samenhang, maakt het naar het oordeel van het hof niet waarschijnlijk dat [appellanten] voor het alternatief van de papieren schenking zouden hebben gekozen.

Over de alternatieven van respectievelijk de schenking in ongelijke delen van de aandelen-Delco en de schenking in ongelijke delen van de aandelen-Dellin overweegt het hof als volgt. Ook hier acht het hof van belang zijn eerdere bevinding dat de wens van [appellanten] om al bij leven tot gelijktrekking van de vermogens van de kinderen te komen, intens en hoog geprioriteerd was. Verder acht het hof van belang dat uit de overgelegde stukken volgt dat daarbij voor [appellanten] uitgangspunt was dat de vermogensgelijktrekking zou plaatsvinden per 1 januari 2017 als peildatum. Daarvoor wijst het hof ten eerste op het hiervoor al besproken verslag van de bespreking op 14 september 2017 (productie 19 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep). Onder punt 5 (‘Aandachtspunten n.a.v. cijfers/aangiften/e.d.) sub b staat, voor zover hier van belang:

“Nu is het (…) inmiddels duidelijk in het gezin: Vanaf 1 januari 2017 moeten de kapitalen/vermogens van de kinderen gelijk zijn. Vanaf dat moment neemt ieder eigen beslissingen. Als keuzes dan bijvoorbeeld tot verliezen/uitgaven lijden, dan is dat ieders eigen keuze. Als [kind D] dan kiest om verlies te blijven maken met [bedrijf A] , dan is dat zijn keuze. Als [kind C] besluit om [een, toevoeging hof] nieuwe auto te kopen? Dan komt dat ten laste van zijn vermogen. En als [kind B] bijvoorbeeld een nieuw paard aankoopt, dan gaat dat van haar vermogen af.”

Daarnaast wijst het hof op de hiervoor ook al besproken e-mail van [geïntimeerde sub 3] aan [appellant sub 1] en [persoon A] van 1 maart 2018 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt verwezen naar een bespreking op 8 februari 2018. Daarover wordt gemeld dat toen is gesproken over de gelijktrekking van de vermogensverschillen tussen de kinderen en dat toen tot de bij die gelijktrekking te hanteren uitgangspunten is gekomen. Vervolgens staat er, voor zover hier van belang:

“* er is een ongelijkheid van € 4 mio (netto) tussen [kind B] en [kind C] en [kind D] . Dat de ongelijkheid jaarlijkse toeneemt met € 150k laten we buiten beschouwing. In een eerder stadium hebben we nl. besproken dat we het vermogensverschil op 1 januari 2017 willen gelijktrekken en dat alle gebeurtenissen daarna voor eigen rekening van de kinderen komt; * de kinderen zouden het liefst ieder een gelijke gerechtigdheid tot het (af te splitsen) ondernemingsvermogen moeten krijgen; * de waarde van de nieuwe vennootschap (hierna: “Newco”) waarin het aandelenbelang in Delco Participation B.V. wordt ondergebracht is € 25 mio; * een en ander o.b.v. huidige wetgeving en inzichten.”

Naar het oordeel van het hof duidt de omstandigheid dat in stukken van ruim na 1 januari 2017, namelijk van respectievelijk 14 september 2017 en 1 maart 2018, wordt gesproken over een dan nog te realiseren vermogensgelijktrekking vanaf c.q. op 1 januari 2017 erop dat laatstgenoemde datum (1 januari 2017) in dit kader redelijkerwijs moet zijn bedoeld als peildatum voor de toen dus nog te verwezenlijken vermogensgelijktrekking. Voorts vormen naar het oordeel van het hof de zojuist weergegeven citaten uit respectievelijk het verslag van de bespreking op 14 september 2017 en de e-mail van [geïntimeerde sub 3] van 1 maart 2018, bezien in de verdere context van die e-mail, een sterke aanwijzing dat [appellanten] bij een juiste advisering over de schenking onder last toch niet zouden hebben gekozen voor de alternatieven van de ongelijke schenking van de Delco-aandelen en de ongelijke schenking van de Dellin-aandelen. Dat oordeel baseert het hof op het volgende.

Witlox c.s. hebben over de alternatieven van de ongelijke schenking van de Delco-aandelen en de ongelijke schenking van de Dellin-aandelen betoogd (memorie van antwoord, randnummer 3.11/3.12; antwoordakte, randnummer 3.2) dat [appellanten] destijds nimmer voor deze optie zouden hebben gekozen, omdat daarmee hun wens tot vermogensgelijktrekking niet zou zijn verwezenlijkt, laat staan zo spoedig mogelijk. Daartoe hebben Witlox c.s. erop gewezen dat de kinderen na schenking (in ongelijke delen) van de aandelen in Delco, deze op grond van de wettelijke bedrijfsopvolgingsregeling en het bepaalde in artikel 35e van de Successiewet 1956 vijf jaar lang niet te gelde konden maken. Pas na vijf jaar zou dus kunnen worden beoordeeld, aan de hand van de waarde die de aandelen op dat moment zouden hebben, of de vermogensongelijkheid tussen de kinderen zou zijn weggenomen, waarbij van belang is dat de waarde van aandelen sterk kan fluctueren. Daartegenover hebben [appellanten] aangevoerd (akte na tussenarrest, randnummers 4.24 tot en met 4.28) dat dit betoog van Witlox c.s. voorbij gaat aan wat [appellanten] voor ogen stond. De vermogensverschillen waren in kaart gebracht per 1 januari 2017 en de verschillen op die peildatum zouden kunnen worden gelijkgetrokken door schenking in ongelijke delen van aandelen-Delco dan wel aandelen-Dellin. Daarmee zou recht zijn gedaan aan de wens om de kinderen eerlijk te bedelen. Dat aandelen in de toekomst in waarde kunnen veranderen doet daaraan niet af, zo begrijpt het hof het betoog van [appellanten]

Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke lezing van de zojuist in de rechtsoverwegingen 6.19 en 6.20 weergegeven passages in respectievelijk het verslag van de bespreking op 14 september 2017 en de e-mail van [geïntimeerde sub 3] van 1 maart 2018, bezien in het licht van wat verder uit die e-mail blijkt, mee dat de destijdse wens van [appellanten] erop was gericht dat de vermogens tussen de kinderen per 1 januari 2017 daadwerkelijk gelijk zouden worden getrokken. Als ná die datum tussen de kinderen opnieuw vermogensongelijkheid zou ontstaan als gevolg van de eigen keuzes van het desbetreffende kind omtrent de aanwending van het per 1 januari 2017 gelijkgetrokken vermogen zou die nieuwe vermogensongelijkheid voor eigen rekening en risico van dat kind blijven, en zou niet wederom worden overgegaan tot gelijktrekking van de vermogens van de kinderen, zo begrijpt het hof.

Zoals Witlox c.s. terecht aanvoeren, is het relevante punt echter dat aan de alternatieven van de ongelijke schenking van de Delco-aandelen en de ongelijke schenking van de Dellin-aandelen het nadeel kleefde dat wegens de daarop toepasselijke regelgeving de kinderen de verkregen aandelen vijf jaar lang niet te gelde zouden kunnen maken, terwijl zeer waarschijnlijk is dat gedurende die vijf jaar de waarde ervan zou fluctueren. Het is daarmee zeer waarschijnlijk dat de waarde van de verkregen aandelen na vijf jaar niet meer gelijk is, terwijl de daaruit resulterende vermogensongelijkheid vanwege de erop toepasselijke regelgeving dan inherent is aan de desbetreffende alternatieven en niet het gevolg zou zijn van de eigen keuzes van de kinderen. Gelet hierop, acht het hof het minder waarschijnlijk dat [appellanten] destijds bij een juiste advisering voor één van deze alternatieven zou hebben gekozen.

De conclusie op basis van het voorgaande is dat weinig waarschijnlijk is dat [appellanten] zouden hebben gekozen voor één van de door hen opgeworpen alternatieven. Het betreft daarmee naar het oordeel van het hof een omstandigheid die de kans dat [appellanten] ook voor een schenking onder last zouden hebben gekozen als zij over de fiscale gevolgen daarvan juist zouden zijn geïnformeerd, vergroot.

Conclusie ten aanzien van de kans dat [appellanten] bij juiste advisering voor de schenking onder last zouden hebben gekozen

Al het voorgaande overziende en afwegende, schat het hof de kans dat [appellanten] bij juiste advisering (ook) zouden hebben gekozen voor de schenking onder last op 60%. Die inschatting baseert het hof op een weging van de vier hiervoor besproken omstandigheden. Weliswaar is ten aanzien van drie van de vier omstandigheden overwogen dat zij de kans dat [appellanten] bij juiste advisering zouden hebben gekozen voor de schenking onder last vergroten, maar het hof is van oordeel dat in de uiteindelijk te verrichten weging niet aan elke omstandigheid hetzelfde gewicht toekomt. Het hof is van oordeel dat aan de omstandigheid dat [appellanten] in 2017/2018, toen de wens om tot vermogensgelijktrekking tussen de kinderen aan de orde kwam, een krappe (directe) liquiditeitspositie hadden in verhouding een zwaarder gewicht toekomt dan aan de andere omstandigheden. Het hof wijst er daarbij op dat weliswaar enerzijds, onbetwist, voldoende vermogensbestanddelen aanwezig waren ter voldoening van eventuele belastingheffing in verband met de schenking onder last ter vervulling van de op zich intense en hoog geprioriteerde wens om tot vermogensgelijktrekking tussen de kinderen te komen en waartoe op zich ook bereidheid bestond, maar dat anderzijds destijds kennelijk nog onduidelijk was hoe snel bepaalde vermogensbestanddelen liquide zouden kunnen worden gemaakt voor dat doel. Het hof acht dit daarom in verhouding een meer bepalende, en dus zwaarder wegende, omstandigheid dan de andere omstandigheden. Het gegeven dat het hof de kans dat [appellanten] bij juiste advisering zouden hebben gekozen voor de schenking onder last schat op 60% betekent dat [appellanten] tegenover Witlox c.s. aanspraak hebben op vergoeding van 40% van hun schade.

Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] deels op goede gronden hoger beroep hebben ingesteld. Aan verdere bewijslevering door (één der) partijen wordt niet toegekomen, omdat het aangeboden bewijs in het licht van wat in het tussenarrest en hiervoor in dit arrest is overwogen niet kan leiden tot de vaststelling van feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst van de zaak kan leiden. Dit betekent dat het hof nu toekomt aan beoordeling van de door [appellanten] gevorderde schade. In dat verband dient wegens de devolutieve werking van het hoger beroep nog nader te worden ingegaan op de door de rechtbank onbehandelde stellingen en weren van partijen, voor zover nog van belang. Daarover overweegt het hof als volgt.

Eigen schuld van [appellanten] wegens betrokkenheid [persoon A] ?

Witlox c.s. hebben zich nog erop beroepen dat [appellanten] eigen schuld treft omdat zij werden bijgestaan door [persoon A] , zowel ten tijde van de advisering over de schenking onder last in februari/maart 2018 en augustus 2018 als ten tijde van de daadwerkelijke schenking. [persoon A] , schoonzoon van [appellanten] , is een gekwalificeerde registeraccountant die ook geacht moet worden de relevante rechtspraak bij te houden en uit dien hoofde evenzeer op de hoogte behoorde te zijn van de rechtspraak over de fiscale behandeling van de schenking onder last. Diens kennis en kunde (dan wel het ontbreken ervan) mag en moet dus aan [appellanten] worden toegerekend en levert eigen schuld op. Het hof volgt Witlox c.s. niet in hun betoog. Het volgende is daarvoor redengevend.

Zoals Witlox c.s. ook zelf stellen, is [persoon A] accountant. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [persoon A] geen belastingadviseur of fiscalist is en dat hij ook niet als zodanig werkzaam is of ooit is geweest. Daarom valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [persoon A] gehouden zou zijn dezelfde rechtspraak als Witlox c.s. op de voet te volgen. Daarom kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat destijds ook [persoon A] op de hoogte had moeten zijn van de hier relevante fiscale rechtspraak en dat, indien hij dat niet was, dit aan [appellanten] moet worden toegerekend.

Hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van Witlox c.s.

Zoals al in het tussenarrest is overwogen (rechtsoverweging 3.15), heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.22 van het bestreden tussenvonnis onder andere geoordeeld dat WVDB Audit, WVDB Belastingadviseurs en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan door de gemaakte beroepsfout. Ook is overwogen dat daartegen geen grief is gericht, zodat dit in hoger beroep tot uitgangspunt moet worden genomen. Gelet hierop, zal ieder van Witlox c.s. hoofdelijk gehouden zijn om aan [appellanten] 40% van hun schade te voldoen.

De schade

Niet in geschil is dat het bedrag van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting in verband met de schenking onder last een bedrag van € 526.813,-- betreft. Van dat bedrag trekken [appellanten] een bedrag van € 20.267,-- af omdat zij, als zij zouden hebben gekozen voor schenking in ongelijke delen van de Dellin-aandelen, dat bedrag ook zouden hebben moeten betalen aan inkomstenbelasting. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] hierover zo, dat zij daarbij geen voorbehoud maken. Het hof zal daarom bij de verdere schadebegroting uitgaan van een bedrag van € 526.813,-- verminderd met € 20.267,--, derhalve € 506.546,--.

Zoals eerder in dit arrest al aan de orde is gekomen, hebben [appellanten] hun eis vermeerderd. Die eisvermeerdering ziet op twee aspecten. Het eerste aspect betreft een bedrag van € 186.403,- dat ermee verband houdt dat [appellanten] om een bedrag van € 506.546,- te kunnen voldoen, bij een aanmerkelijk belang-tarief van 26,9% (2023) een bedrag van € 692.949,- uit hun vennootschappen dienden vrij te maken. Het tweede aspect betreft een bedrag van € 95.087,- aan betaalde heffingsrente. Beide aspecten van de eisvermeerdering zien dus op fiscale nadelen die volgens [appellanten] zijn verbonden aan de in 2018 door Witlox c.s. onjuist geadviseerde schenking onder last en waarvan zij vergoeding vorderen.

Het hof stelt voorop dat, naar gelang van de aard van de schade, bij de vaststelling van de schadevergoeding ook met fiscale voor- en nadelen rekening dient te worden gehouden (HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731, NJ 1995/531).

Wat betreft het hiervoor genoemde eerste aspect betogen Witlox c.s. dat het moeten betalen door [appellanten] van het aanmerkelijk belang-tarief van 26,9% om voornoemd bedrag vrij te maken uit de vennootschappen vertragingsschade is, en dat het daarmee gemoeide bedrag is verdisconteerd in de wettelijke rente. Het komt daarom niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking, aldus nog steeds Witlox c.s. Het hof volgt Witlox c.s. hierin niet. Artikel 6:119 lid 1 BW bepaalt dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim was. Witlox c.s. concretiseren niet, althans niet voldoende, waarom het bedrag dat is gemoeid met het aanmerkelijk belang-tarief van 26,9%, te weten € 186.403,-, kwalificeert als vertragingsschade in de zin van artikel 6:119 lid 1 BW. Los daarvan gaat het bij het door [appellanten] aanvullend gevorderde bedrag van € 186.403,- niet om schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een bedrag dat [appellanten] extra kwijt zijn wegens het geldende aanmerkelijk belang-tarief dat van toepassing is in verband met het benodigde vrijspelen van geldelijke middelen om het hiervoor genoemde bedrag van € 506.546,- te kunnen voldoen. Het gaat dus niet om schade die is verdisconteerd in de wettelijke rente. Ook betogen Witlox c.s. dat [appellanten] het desbetreffende aanmerkelijk belang-tarief op enig moment hoe dan ook hadden moeten betalen om te bereiken dat het in de vennootschappen vastzittende bedrag naar privé zou worden overgeheveld ter aanwending voor hun oude dag. Het hof volgt Witlox c.s. ook hierin niet, omdat het al in dit stadium vrijmaken van bedragen uit de vennootschappen daadwerkelijk nodig is geworden als gevolg van de destijds onjuist geadviseerde schenking onder last en zonder concrete nadere toelichting, die door Witlox c.s. niet is gegeven, niet met zekerheid valt te zeggen dat dit anders ook zou zijn gebeurd. Het voorgaande betekent dat het hof het bedrag van € 186.403,- dat is gemoeid met het aanmerkelijk belang-tarief zal betrekken bij de uiteindelijke schadebegroting.

Wat betreft het tweede aspect betogen Witlox c.s. dat het een eigen keus was van [appellanten] om te wachten met het doen van aangifte en het uiteindelijk betalen van de inkomstenbelasting in verband met de schenking onder last. Het hof volgt Witlox c.s. hierin niet. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat Witlox c.s. er ten tijde van de onjuiste advisering over de schenking onder last mee bekend was dat [appellanten] kampten met liquiditeitskrapte en niet in staat waren om de verschuldigde belasting meteen te betalen en dat Witlox c.s. in de periode nadien zelf hebben meegewerkt aan het verkrijgen van uitstel voor de betaling van het bedrag aan inkomstenbelasting. Ook passeert het hof daarom het beroep van Witlox c.s. op eigen schuld ex artikel 6:101 BW. Verder staat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden vast dat de belastingdienst als datum waarop de heffingsrente is gaan lopen, 1 juli 2019 heeft gehanteerd. Het bedrag van € 95.087,- dat door [appellanten] is gevorderd wegens te vergoeden heffingsrente is als zodanig door Witlox c.s. niet bestreden. Het hof zal dat bedrag hanteren bij de verdere begroting van de schade.

De vordering van [appellanten] tot vergoeding van het bedrag aan gemaakte kosten van € 88.876,99 zal het hof als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Die vordering is in essentie niet verder of anders onderbouwd dan door te verwijzen naar productie 20 bij inleidende dagvaarding (inleidende dagvaarding, randnummer 67; hoger beroep-dagvaarding, randnummer 63; akte na tussenarrest, randnummer 5.6). Het eerste blad van productie 20 bevat een overzicht van facturen die optellen tot het bedrag van € 88.876,99. Dat overzicht heeft als titel: “Facturen WvdB en VDB vanwege bedrijfsoverdracht, testament en gelijktrekken vermogen”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom bijvoorbeeld de kosten wegens de bedrijfsoverdracht en het testament in de vorm van schadevergoeding terugbetaald zouden moeten worden aan [appellanten] Het lag op de weg van [appellanten] om concreet per factuur de werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten aan te wijzen die volgens [appellanten] voor vergoeding in aanmerking komen. Dat hebben zij nagelaten.

Bij hun bespreking in de akte na tussenarrest van de schadebegroting en de vermeerdering van eis bespreken [appellanten] de hoofdsom die zij in hoger beroep vorderen na de eisvermeerdering. Daarbij betrekken zij niet het in de procedure bij de rechtbank nog genoemde bedrag van € 4.386,25 aan kosten voor het [rapport A] . Ook de bij de rechtbank nog genoemde bedragen van respectievelijk € 44.438,50 aan gestelde kosten voor het alsnog gelijktrekken van de vermogens van de kinderen en

€ 24.690,68 aan kosten voor [persoon A] lijken door [appellanten] niet in de schadeberekening te zijn betrokken. Het hof gaat er daarom vanuit dat die kosten geen deel uitmaken van de vordering in hoger beroep.

Op grond van het voorgaande bedraagt de totale schade een bedrag van (€ 506.546,- te vermeerderen met een bedrag van € 186.403,- en een bedrag van € 95.087,-, dus in totaal:) € 788.036,-. [appellanten] heeft op grond van de kansschadebenadering tegenover Witlox c.s. aanspraak op vergoeding van 40% van dat bedrag, dus € 315.214,40. Ieder van Witlox c.s. is hoofdelijk aansprakelijk voor dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum dagvaarding. Door [appellanten] is niet geconcretiseerd waarom de wettelijke rente al vanaf 28 augustus 2020 zou moeten gaan lopen. Het hof zal elk van de procespartijen aan de zijde van Witlox c.s. hoofdelijk veroordelen op de wijze zoals hierna in het dictum zal zijn bepaald.

De slotsom

Dit alles leidt ertoe dat het tussenvonnis wordt bekrachtigd en dat het eindvonnis wordt vernietigd met uitzondering van de daarin onder 3.1 uitgesproken verklaring van recht en dat opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] worden toegewezen zoals in het dictum verwoord. Hiervoor (rechtsoverweging 6.27) is geconcludeerd dat [appellanten] deels op goede gronden hoger beroep hebben ingesteld. Daarbij tekent het hof aan dat in dat verband naar zijn oordeel Witlox c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Witlox c.s. zal daarom in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Die kosten zal het hof begroten op € 125,86 aan explootkosten, € 1.780,- aan griffierecht, en € 13.215,- aan salaris advocaat (2,5 punt maal tarief VII), dus in totaal € 15.120,86.

Het hof heeft in het tussenarrest in rechtsoverweging 3.19 geoordeeld dat de incidentele grief van Witlox c.s. is gericht tegen het ‘oordeel’ van de rechtbank in rechtsoverweging 5.20. Dat is niet, althans niet geheel juist, want de rechtbank heeft in het dictum van het eindvonnis, zoals gevorderd, ook voor recht verklaard dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Witlox c.s waren het daarmee niet eens en daarom was het anders dan het hof in het tussenarrest heeft geoordeeld, voor Witlox c.s. noodzakelijk om daartegen in incidenteel hoger beroep een grief te richten. Gelet daarop zal het hof ook in incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling uitspreken. Aangezien de incidentele grief van Witlox c.s. faalt, zal Witlox c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Het hof begroot die kosten op € 2.643,- (de helft van 1 punt maal tarief VII).

Gelet op de uitkomst van het hoger beroep zullen Witlox c.s. ook, overeenkomstig de vordering van [appellanten] , in de kosten van de procedure bij de rechtbank worden veroordeeld. Die kosten zullen worden begroot op € 108,45 aan explootkosten, € 1.666,- aan griffierecht en € 8.035,- aan salaris advocaat, dus in totaal € 9.809,45.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

7. De uitspraak

bekrachtigt het tussenvonnis van 23 maart 2022;

vernietigt het eindvonnis van 9 november 2022, met uitzondering van de onder 3.1 uitgesproken verklaring in verband waarmee het eindvonnis van 9 november 2022 in zoverre wordt bekrachtigd;

en verder opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Witlox c.s. tegenover [appellanten] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen onder de overeenkomst van opdracht, althans toerekenbaar onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld en Witlox c.s. derhalve hoofdelijk jegens [appellanten] aansprakelijk zijn voor 40% van de door [appellanten] dientengevolge geleden schade;

veroordeelt Witlox c.s. hoofdelijk tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 315.214,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zijnde 7 april 2021, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Witlox c.s. hoofdelijk in:

- de kosten van het principaal hoger beroep ten bedrage van € 15.120,86,

- de kosten van het incidenteel hoger beroep ten bedrage van € 2.643,-,

- de kosten van de procedure bij de rechtbank ten bedrage van € 9.809,45,

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest, indien en voor zover Witlox c.s. deze kosten voordien niet hebben voldaan;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen onder 7.3, 7.4 en 7.5 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, H.A.G. Fikkers en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2025.

griffier rolraadsheer