ECLI:NL:GHSHE:2025:1658, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2025, 200.354.543_01

1. Het geding in eerste aanleg

2. Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift met producties (A t/m C) heeft [appellante] tijdig verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] (alsnog) in staat van faillissement te verklaren.

[geïntimeerde] heeft haar verweerschrift bij de mondelinge behandeling overgelegd.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juni 2025.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- dhr. [bestuurder van appellante] , bestuurder van [appellante] , bijgestaan door mr. Dekkers;

- van de zijde van [geïntimeerde] is alleen mr. Van der Biezen verschenen. De bestuurder van [geïntimeerde] , de heer [bestuurder van geïntimeerde] , was volgens zijn advocaat verhinderd.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

- het procesdossier van de eerste aanleg (productie A t/m C);

- de bij brief van 28 mei 2025 door [appellante] overgelegde producties D t/m H;

- de bij brief van 2 juni 2025 door [appellante] overgelegde producties I en J;

- de bij brief van 3 juni 2025 door [geïntimeerde] overgelegde bijlagen 1 en 2;

- de door beide advocaten overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen (voor [geïntimeerde] tevens zijnde het verweerschrift).

3. De beoordeling

De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren bij beschikking waarvan beroep afgewezen. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat onderhavige kwestie te ingewikkeld is om behandeld te worden in een faillissementsprocedure en dat daarom de vordering van de aanvrager ( [appellante] ) en de toestand van te hebben opgehouden te betalen onvoldoende summierlijk zijn gebleken. Er is sprake van een juridisch complex geschil rondom de uitleg en geldigheid van de vaststellingsovereenkomst, die zich niet leent voor beslechting in de onderhavige faillissementsprocedure.

[appellante] kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Zij stelt uit hoofde van de door [geïntimeerde] aan [appellante] uitgegeven (nieuwe) obligatie een opeisbare vordering te hebben op [geïntimeerde] van:

€ 1.666,67 (8% contractuele rente) over de obligatie inzake oktober 2024 plus

€ 1.666,67 (8% contractuele rente) over de obligatie inzake februari 2025 plus

€ 1.666,67 (8% contractuele rente) over de obligatie inzake maart 2025 plus

€ 250.000 hoofdsom obligatie als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding plus

8% rente over € 250.000 totdat integraal is terugbetaald.

Deze vorderingen zijn volgens [appellante] als volgt ontstaan: [appellante] heeft samen met haar bestuurder, de heer [bestuurder van appellante] , voor een bedrag van € 427.000 aan obligatieleningen verstrekt aan [dochteronderneming] , de dochter van [geïntimeerde] , tegen 8% rente per jaar, maandelijks te voldoen. Deze obligaties zijn verlopen. Over de terugbetaling is tussen partijen een geschil ontstaan. Na een gevoerd kort geding, enkele deelbetalingen en correspondentie over en weer, is ter zake de restantschuld een regeling tussen partijen bereikt. De restantschuld is geherstructureerd en de bereikte regeling is (tegen finale kwijting over en weer) op 6 november 2024 vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (vso). Op grond van die vso heeft [geïntimeerde] (met terugwerkende kracht) per 1 oktober 2024 een nieuwe obligatie uitgegeven aan [appellante] van (in totaal en afgerond) € 250.000, met een looptijd van 3 jaar en een maandelijks te betalen rente van 8% per jaar. Ook is tussen partijen afgesproken dat [bestuurder van appellante] een vordering houdt van € 102.000 op [dochteronderneming] , die in deeltermijnen van € 12.500 wordt afgelost.

[geïntimeerde] heeft drie maanden lang de hiervoor genoemde rente (€ 1.666,67 per maand) aan [appellante] voldaan, te weten van november 2024 tot en met januari 2025. [geïntimeerde] heeft de rente over oktober 2024 niet betaald en ook na januari 2025 heeft [geïntimeerde] niets meer betaald.

[appellante] stelt de nieuwe obligatielening van € 250.000 in maart 2025 buitengerechtelijk ontbonden te hebben en integrale terugbetaling van de hoofdsom te hebben opgeëist, naast de niet betaalde achterstallige rente van 8%.

Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] ook andere opeisbare schulden onbetaald laat, te weten:

1. een schuld aan [schuldeiser 1] (€ 265.000 + achterstallige rentebetalingen; prod D)

2. een schuld aan dhr. [schuldeiser 2] (€ 275.000 + achterstallige rente; prod E)

3. een schuld aan dhr. [schuldeiser 3] (€ 75.000 + achterstallige rentebetalingen; prod F)

4. een schuld aan [schuldeiser 4] B.V. (€ 25.000 + achterstallige rentebetalingen; prod G)

5. een schuld aan mw. [schuldeiser 5] (€ 75.000 + achterstallige rentebetalingen; prod I)

6. een schuld aan dhr. [schuldeiser 6] (€ 10.000 + achterstallige rentebetalingen; prod J)

7. een schuld aan mw. [schuldeiser 7] (€ 10.000 + achterstallige rentebetalingen; prod J)

Volgens [appellante] is [geïntimeerde] opgehouden te betalen, zowel jegens haar als jegens de hiervoor genoemde zeven andere schuldeisers. [appellante] wijst het hof ook op (twee) berichten op [website] , d.d. 21 februari 2025 (en 20 mei 2025), waarin staat dat de bestuurder van [geïntimeerde] door de politie is opgepakt voor verduistering van investeringsgelden (na aangifte door de AFM), oplichting en witwassen. De politie vermeldt ‘mogelijk meer dan 135 gedupeerden van deze praktijken’. Ten slotte wijst [appellante] het hof op de e-mail van de directie van [geïntimeerde] aan de obligatiehouders d.d. 1 maart 2025, met daarin de tekst (voorlaatste alinea): ‘Door tussenkomst van de autoriteiten is de kans om ons bedrijfsplan/beleggingsplan uit te voeren echter ontnomen, wat betekent dat u in de huidige situatie naar waarschijnlijkheid slechts een gedeelte van uw inzet zult terugkrijgen.’

[geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep verweer gevoerd.

Zij stelt dat de bestuurder van [geïntimeerde] inderdaad is gehoord door de politie, maar snel daarna naar huis mocht. Het onderzoek is nog niet afgerond, maar volgens [geïntimeerde] is geen sprake van een strafrechtelijke vervolging, noch is er een tenlastelegging. [geïntimeerde] heeft inmiddels klaagschriften ingediend tegen het gelegde beslag ex artikel 94 Wetboek van Strafvordering. Door dat beslag zijn de banksaldi van [geïntimeerde] bevroren, maar [geïntimeerde] verwacht dat de mondelinge behandeling van de klaagschriften op korte termijn plaatsvindt en dat het beslag binnenkort integraal wordt opgeheven. Volgens [geïntimeerde] zijn de berichten op [website] onjuist en suggestief en is [appellante] bezig met een hetze tegen [geïntimeerde] .

Volgens [geïntimeerde] is [appellante] thans in hoger beroep 180 graden gedraaid, in die zin dat zij haar standpunt (in eerste aanleg) dat in de vaststellingsovereenkomst twee bedragen abusievelijk met elkaar waren verwisseld, nu in hoger beroep geheel heeft laten varen, enkel om het standpunt in te kunnen nemen dat [geïntimeerde] in gebreke is met de nakoming van de rentebetalingen en te kunnen persisteren in de faillissementsaanvraag. Volgens [geïntimeerde] is die handelwijze van [appellante] te kwalificeren als misbruik van recht in de zin van 3:13 BW.

Voorts betwist [geïntimeerde] de opeisbare vordering van [appellante] . Volgens haar kan de obligatielening uit de vso niet (buitengerechtelijk) ontbonden worden, gelet op artikel 6.2 van de vso en op artikel 7:905 BW. Omdat [appellante] de ontbinding (ten onrechte) heeft ingeroepen, haar standpunt heeft gewijzigd en (daarmee) voor onduidelijkheid heeft gezorgd, stelt [geïntimeerde] haar eventuele betalingsverplichtingen te hebben opgeschort in de zin van artikel 6:37 BW. Voor zover toch sprake is van een opeisbare vordering van [appellante] , stelt [geïntimeerde] dat die teniet is gegaan door verrekening met de schade die [geïntimeerde] door de handelwijze van [appellante] , die zich schadelijk over [geïntimeerde] heeft uitgelaten, heeft geleden (en die nog moet worden vastgesteld door de bodemrechter).

[geïntimeerde] betwist ook dat zij in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Zij is nog steeds doende met de uitvoering van haar bedrijfsplan. Zij heeft diverse verplichtingen voldaan of is daartoe bereid. Vooruitlopend op een bodemprocedure kan door [appellante] conservatoir beslag worden gelegd op de bankrekening van [geïntimeerde] bij [bank] . Of [appellante] kan de voorzieningenrechter verzoeken om een voorschot op de door haar vermeende vordering. Bij opheffing van het 94 Sv-beslag – de mondelinge behandeling van de klaagschriften wordt op korte termijn verwacht door [geïntimeerde] – kunnen crediteuren betaald worden. Ook heeft [geïntimeerde] de dag voor de zitting bij dit hof aan [appellante] voorgesteld de gestelde achterstallige rentebetalingen – wel onder protest – te voldoen, maar dat is door [appellante] afgewezen.

Ten slotte is [geïntimeerde] ook in hoger beroep van mening dat de discussie tussen partijen over (met name) de vordering van [appellante] , een uitgebreide bewijsvoering en juridische beoordeling behoeft, die niet thuishoren binnen het summiere toetsingskader van deze faillissementsprocedure.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Het hof stelt eerst vast dat zij bevoegd is op grond van artikel 3 Herschikte Insolventieverordening het verzoek van [appellante] te beoordelen, nu het centrum van de voornaamste belangen (“COMI”) van [geïntimeerde] is gelegen in het ressort van het hof.

Het hof stelt voorts het volgende voorop. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Summierlijk blijken betekent dat dit na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Er bestaat derhalve geen ruimte voor uitvoerige debatten. Over de posities van de betrokkenen en de genoemde toestand moet (betrekkelijk) snel helderheid kunnen worden verkregen. Anders dan door [geïntimeerde] gesteld, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak door [appellante] voldoende helderheid is verschaft, op grond van het volgende.

Vordering aanvrager

Naar het oordeel van het hof is de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] (summierlijk) gebleken. Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] voorshands gelijk heeft met haar stelling dat de buitengerechtelijke ontbinding van de obligatielening niet (zomaar) kan, gelet op de verankering van de obligatielening in de vaststellingsovereenkomst (die op grond van artikel 6.2 vso door partijen niet kan worden ontbonden) alsmede gelet op artikel 7:905 BW (hoewel deze bepaling ontbinding slechts beperkt uitsluit), staat vast dat [geïntimeerde] de rentebetalingen over de obligatie(s) meermaals niet heeft voldaan, zoals zij ook erkent. [geïntimeerde] heeft de rente over de maanden oktober 2024, februari 2025 en maart 2025 en de maanden daarna tot heden (april en mei 2025) niet betaald. [geïntimeerde] heeft haar verplichting tot betaling van deze rente voorts als zodanig erkend, door aan [appellante] aan te bieden de achterstallige rente alsnog te betalen, doch daadwerkelijke betaling zelf achterwege te laten. Deze maanden achterstallige rente van in totaal meer dan € 8.000 is [geïntimeerde] dus in ieder geval verschuldigd aan [appellante] .

Ingevolge artikel 6.2 van de vso (‘Partijen doen afstand van het recht deze overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, te ontbinden of het vorderen van wijziging van de gevolgen daarvan in rechte. Verplichtingen uit deze overeenkomst kunnen niet worden opgeschort, overgedragen en/of bezwaard.’) is (naast ontbinding) ook opschorting van de verplichtingen uit de obligatielening uitgesloten, nu deze lening – aldus uitdrukkelijk [geïntimeerde] – samenhangt met de vso. Dus het beroep van [geïntimeerde] op opschorting van de rentebetalingen – voor zover daadwerkelijk (door [bestuurder van geïntimeerde] ) is opgeschort (wat is betwist door [appellante] ) – slaagt niet. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een beroep op verrekening in de zin van artikel 6:127 BW gedaan. Aan dat beroep komt het hof niet toe, nu [geïntimeerde] dit beroep niet nader heeft onderbouwd, waardoor (ook) niet (summierlijk) vast te stellen is welke tegenvorderingen er dan zouden (kunnen) zijn.

De ‘180 graden-draai’ die [appellante] zou hebben gemaakt is niet relevant. Het is immers toegestaan en niet ongebruikelijk dat partijen op basis van voortschrijdend inzicht in appel hun stellingen aanpassen. Voor misbruik van recht is meer nodig en dat meerdere is gesteld noch gebleken. [appellante] beroept zich thans gewoon op de vso.

[appellante] heeft daarnaast belang bij haar faillissementsaanvraag, omdat een curator onderzoek kan doen naar de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] (zoals [appellante] zelf ook heeft aangevoerd), nu betalingen van verschuldigde rentes ondanks deze procedure achterwege blijven.

Pluraliteit

Het hof oordeelt ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk. Blijkens de door [appellante] overgelegde producties (verklaringen van de schuldeisers) is [geïntimeerde] aan deze (zeven) schuldeisers in ieder geval hetzij de achterstallige rentebetalingen opeisbaar verschuldigd, ofwel, voor zover deze schuldeisers hun overeenkomsten met [geïntimeerde] (rechtsgeldig) buitengerechtelijk hebben ontbonden, hun respectievelijke inleg. Door [geïntimeerde] is ter zitting verklaard dat het ‘zomaar kan zijn dat enkele van die schuldeisers hun renten niet kunnen ontvangen’, hetgeen een onvoldoende weerspreken van de door [appellante] concreet (inclusief aan ieder verschuldigd bedrag) respectief opgevoerde crediteuren vormt.

Toestand

Ten slotte dient het hof te beoordelen of [geïntimeerde] zich bevindt in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De vordering van [appellante] is tot op heden niet betaald en reëel uitzicht op spoedige betaling is niet (summierlijk) gebleken. [geïntimeerde] heeft weliswaar een voorstel gedaan tot betaling van de achterstallige rente, maar dat is geen daadwerkelijke betaling. Daarbij blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde] aan de obligatiehouders van 1 maart 2025 dat zij zelf ook niet verwacht dat de obligatiehouders hun gehele inleg vermeerderd met de rente zullen terugkrijgen. Daarbij is de bankrekening van [geïntimeerde] bij [bank] geblokkeerd vanwege het 94 Sv-beslag en de klaagschriften waarover [geïntimeerde] nader heeft betoogd, heeft het hof niet gezien. Daarbij heeft het hof niets gezien van (de uitvoering van) enig bedrijfsplan van [geïntimeerde] noch ter zake een nadere toelichting ontvangen van het bestuur van [geïntimeerde] . Het hof begrijpt ook uit het bestaan van de diverse steunvorderingen, dat [geïntimeerde] onvoldoende middelen heeft om richting haar schuldeisers zelfs de reguliere renteverplichtingen te betalen. Voorts is (onvoldoende) gesteld noch gebleken dat van [geïntimeerde] op korte termijn (volledige) betaling van de vorderingen is te verwachten. Hieruit volgt dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Slot

Nu de vordering van de aanvrager van het faillissement ( [appellante] ) summierlijk vaststaat, een aantal steunvorderingen summierlijk vaststaan en [geïntimeerde] zich kennelijk in een toestand bevindt van te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd en zal het hof het faillissement van [geïntimeerde] uitspreken.

4. De beslissing