ECLI:NL:GHSHE:2025:2101, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-07-2025, 200.335.759_01

1. [geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

5. Het verloop van de procedure

6. De beoordeling

In deze procedure draait het er om dat volgens [appellant] misbruik is gemaakt van faillissementsrecht. Hij voert aan dat het faillissement van PGV alleen is aangevraagd om [appellant] te kunnen ontslaan en hem daarbij de normale arbeidsrechtelijke bescherming te ontnemen. In hoger beroep stelt [appellant] zich allereerst op het standpunt dat dit meebrengt dat [geïntimeerde] zelfstandig onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld. Voor het geval het hof daar anders over oordeelt, voert [appellant] aan dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] , als bestuurders van PGV. [appellant] vordert in hoger beroep dat [geïntimeerde] en/of [XXX] Beheer wordt/worden veroordeeld om aan [appellant] zijn schade te vergoeden. Daarbij vordert hij dat de zaak voor de vaststelling van de omvang van die schadevergoeding wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.

Evenals de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat er geen sprake is van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en/of [XXX] Beheer. De afwijzing van de vordering van [appellant] wordt dan ook gehandhaafd.

De feiten

In r.o. 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Deze feiten, voor zover relevant en niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Hieronder volgt een overzicht.

a. a) [geïntimeerde] is bestuurder en enig aandeelhouder van [XXX] Beheer. [XXX] Beheer

voert een taxi- en expeditiebedrijf, dat meerdere (dochter)vennootschappen omvat

(hierna: ”het [XXX] -concern”). [XXX] Beheer was in dat kader onder meer aandeelhouder van PGV B.V. (”PGV”). Wie bestuurder was van PGV komt hieronder in 6.12. aan de orde. PGV dreef een transportonderneming.

b) [appellant] was als chauffeur in dienst van PGV.

c) In diverse faillissementsverslagen (prod. 21 tot en met 25 bij dagvaarding in eerste aanleg) is vermeld dat in oktober 2014 de Rabobank de bancaire financiering van het [XXX] -concern heeft opgezegd in verband met, kort gezegd, aanhoudende tegenvallende resultaten. Vervolgens was op enig moment ook een externe private financier niet langer bereid de verliezen te financieren. Toen heeft PGV de mogelijkheden van een overname in de vorm van een pre-pack onderzocht, om vanuit een faillissement een doorstart te kunnen maken.

d) Op 20 maart 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant op verzoek van PGV en met

het oog op een mogelijke doorstart van de transportonderneming de beoogd curator en rechter-commissaris aangewezen die bij faillietverklaring van PGV zullen worden benoemd. Dit alles in het kader van een zogenaamde stille bewindvoering.

e) Verschillende partijen zijn in het kader van de stille bewindvoering uitgenodigd om

een bieding te doen. De bieding van het [XXX] -concern kwam daarbij voor wat betreft de

koopprijs en het aantal werknemers dat een dienstverband aangeboden kreeg, het beste uit

de bus. Met die onderneming is vervolgens onderhandeld.

f) PGV is bij vonnis van de rechtbank Oost Brabant van 30 maart 2015 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

g) Bij beschikking van 31 maart 2015 heeft de rechter-commissaris aan de curator

machtiging verleend tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van

PGV. Daarna heeft de curator per die datum de arbeidsovereenkomsten met de werknemers, waaronder [appellant] , opgezegd.

h) Op 1 april 2015 is door de curator in het faillissement van PGV een doorstart

gerealiseerd door verkoop van de transportonderneming aan het [XXX] -concern. Daarbij is

overeengekomen dat een deel van de ontslagen werknemers in dienst treedt bij de

doorstartende onderneming [XXX] TransMission B.V. (hierna: “ [XXX] Transmission”). [appellant] maakt geen deel uit van de groep ontslagen werknemers aan wie een nieuw dienstverband is aangeboden.

i. i) Op 8 april 2015 hebben vakbond FNV en een aantal ontslagen werknemers, waaronder [appellant] , verzet ingesteld tegen het vonnis waarbij PGV in staat van faillissement is verklaard. Zij hebben aan dat verzet ten grondslag gelegd:

dat geen sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, en

dat PGV misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot het aanvragen van haar faillissement, nu het faillissement kennelijk is aangevraagd om daarmee haar werknemers de aan hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden.

j) De rechtbank Oost-Brabant heeft het verzet bij vonnis van 19 mei 2015 (Hof: waarbij nummer 3.2.4. volgt op nummer 3.3.4.) ongegrond verklaard en

geoordeeld:

“3.3.2. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat vast is komen te staan dat

PGV vanwege vanaf 2012 aanhoudende verliezen, ultimo 2014 een negatief eigen

vermogen had van € 876.046,- alsmede dat op de dag waarop het faillissement

werd uitgesproken sprake was van meerdere aanzienlijke opeisbare vorderingen,

waaronder achterstallige pensioenpremies, belastingschulden en salarissen van

werknemers, die niet waren voldaan. Gelet daarop was ten tijde van de

faillietverklaring sprake van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat buiten faillissement een

reorganisatie van de onderneming van PGV had kunnen plaatsvinden.

Nu voormelde vorderingen na faillietverklaring onbetaald zijn gebleven,

is ook thans sprake van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Gezien het vorenstaande is voldoende aannemelijk dat PGV verkeert in

een (niet geregisseerde) toestand van te hebben opgehouden te betalen, waardoor

zij genoodzaakt was haar faillissement aan te vragen.

Voorts is niet in geschil dat de curator tijdens de stille bewindvoering ook

met andere partijen dan het [XXX] -concern over de doorstart van de

onderneming van PGV heeft onderhandeld. Niet weersproken is dat uit eindelijk het

[XXX] -concern het beste bod heeft uitgebracht voor wat betreft de prijs en het

aantal van PGV over te nemen werknemers.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat PGV geen misbruik heeft

gemaakt van de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement.”

k) [appellant] heeft tegen het vonnis van 19 mei 2015 geen hoger beroep ingesteld.

l) Vakbond FNV en een aantal ontslagen werknemers, waaronder [appellant] , hebben

bij de kantonrechter van de rechtbank Limburg een vordering ingesteld tegen [XXX]

TransMission. Bij vonnis van 26 september 2018 heeft de kantonrechter overwogen:

“3.20. Het bovenstaande in ogenschouw nemende is de kantonrechter van

oordeel dat de faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op doorstart van

PGV en niet (louter) gericht was op de liquidatie van het vermogen van PGV. Dit

betekent dus dat de beschermingsregels van artikel 3 en 4 van de Richtlijn

2001/23/EG -in nationale wetgeving verankerd in 7:662 BW e.v. - voor

werknemers in geval van een overgang van onderneming hun werking behouden.

Overgang van onderneming

De vraag die zich vervolgens voordoet is dan ook of er sprake is van een

overgang van onderneming.

(…)

De slotsom is dan ook dat de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is

van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW.

(…)

Gevolgen opzegging arbeidsovereenkomsten door curator

De kantonrechter stelt vast dat de opzegging door de curator, anders dan

FNV c.s. betoogt heeft plaatsgevonden voordat er sprake was van overgang van

een onderneming. Aldus komt aan de opzegging rechtskracht toe, ook al is die

opzegging gedaan met het zicht op - en mogelijk in strijd met het opzegverbod

geldende in het geval van - de overgang van onderneming. In het geval de

opzegging is gebeurd in strijd met in artikel 7:670 lid 8 BW (oud) neergelegde

opzegverbod, had het op de weg van FNV c.s. gelegen om binnen twee maanden

nadat de opzegging heeft plaatsgevonden, de vernietiging daarvan in te roepen.

De kantonrechter kan dan ook niet anders concluderen dat door de werknemers

niet (tijdig) de vernietigbaarheid van de opzegging is ingeroepen en de

arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd.”

m) [appellant] heeft tegen het vonnis van 26 september 2018 geen hoger beroep ingesteld.

De procedure bij de rechtbank

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] bij de rechtbank:

1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] en al dan niet [XXX] Beheer (al dan niet

hoofdelijk) op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de door [appellant]

geleden en te lijden schade en deze dienen te vergoeden;

2. [geïntimeerde] en al dan niet [XXX] Beheer (al dan niet hoofdelijk) de navolgende

schadeposten aan [appellant] dienen te vergoeden:

het netto-equivalent van de ontslagvergoeding van € 74.405,-;

het netto-equivalent van het achterstallige loon verminderd met de van het

UWV ontvangen uitkering, ofwel € 5.250,68;

de verschuldigde wettelijke rente van € 11.332,46;

de wettelijke incassokosten van € l .600,45.

Aan deze vordering heeft [appellant] kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Door het aanvragen van het faillissement van PGV hebben [geïntimeerde] en [XXX] Beheer als bestuurders van PGV onrechtmatig jegens hem gehandeld. Het faillissement is namelijk aangevraagd met als enig (of in ieder geval hoofdzakelijk) doel om de arbeidsrechtelijke bescherming van het personeel, waaronder [appellant] , te omzeilen. Dit levert misbruik van faillissementsrecht op. [geïntimeerden] treft hiervan een ernstig verwijt en er is dan ook sprake van bestuurdersaansprakelijkheid bij beiden. [appellant] heeft hierdoor schade geleden ter hoogte van de ontslagvergoeding en het achterstallige loon, die hij zou hebben ontvangen als zijn arbeidsovereenkomst via de arbeidsrechtelijke weg zou zijn beëindigd.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn gewijzigde vordering.

Deze gewijzigde vordering houdt in dat [appellant] vordert dat [geïntimeerde] , althans [geïntimeerden] wordt/worden veroordeeld aan [appellant] zijn schade te vergoeden, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Daarnaast heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering uitgebreid met een nieuwe primaire grondslag.

[geïntimeerden] betogen aan de ene kant dat zij door de eiswijziging en de wijziging van grondslag worden benadeeld. Zij voeren aan dat hen ten aanzien daarvan een instantie aan procesdebat wordt ontnomen. Aan de andere kant brengen zij over de gewijzigde grondslag naar voren daar beter mee te kunnen leven dan dat zij opnieuw worden gedagvaard.

Het hof overweegt als volgt. Voor zover [geïntimeerden] toch hebben beoogd uit procesrechtelijk oogpunt bezwaar te maken tegen de eiswijziging en/of de gewijzigde grondslag kan dit betoog niet slagen. Het verlies van een instantie vloeit voort uit het gegeven dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd en/of gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dan worden geoordeeld dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. [geïntimeerden] hebben bij hun bezwaar geen omstandigheden gesteld die tot een dergelijk oordeel kunnen leiden en dergelijke omstandigheden zijn ook niet op andere wijze gebleken.

Het meer inhoudelijke bezwaar tegen de wijziging van de oorspronkelijke concrete schadevordering in een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, kan verder buiten behandeling blijven zoals zal blijken uit de uitkomst van dit arrest. Recht zal aldus worden gedaan op de gewijzigde eis zoals weergegeven onder rechtsoverweging 6.4.1.

Het hof zal hierna de primair en subsidiair door [appellant] aangevoerde grondslagen voor de gevorderde schadevergoeding behandelen.

Primaire grondslag: zelfstandige onrechtmatige daad van [geïntimeerde]

In hoger beroep voert [appellant] primair aan dat hij [geïntimeerde] zelfstandig onrechtmatig handelen jegens [appellant] verwijt in de zin van artikel 6:162 BW. [appellant] stelt dat daarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad (en niet de eisen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals ‘persoonlijk ernstig verwijt’) gelden. Hij verwijst in het kader van deze gestelde zelfstandige onrechtmatige daad naar het Spaanse Villa-arrest (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881).

Meer concreet onderbouwt [appellant] deze grondslag door kort gezegd het volgende aan te voeren. Door middel van trucages en manipulaties heeft [geïntimeerde] ervoor gezorgd dat [appellant] indertijd als werknemer van PGV is ontslagen. [geïntimeerde] heeft namens diverse vennootschappen binnen [XXX] Groep geld geleend bij een bevriende relatie. Daarbij heeft hij het ten onrechte doen voorkomen alsof deze geldlening ten bate van PGV werd ingezet. Hierdoor creëerde hij op slinkse wijze een situatie waarin [appellant] als werknemer kon worden ontslagen, zonder dat [appellant] een beroep kon doen op de normale arbeidsrechtelijke bescherming. Indien de geldlening daadwerkelijk ten bate van PGV zou zijn aangewend zou een faillissement zijn voorkomen en zou [appellant] niet zijn ontslagen. Deze handelwijze van [geïntimeerde] is in strijd met de wet, althans met dat wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, aldus nog steeds [appellant] .

[geïntimeerden] voeren onder meer het volgende aan.

De aanvraag van faillissement en/of financiële keuzes binnen de vennootschap worden bij uitstek gedaan in de rol van bestuurder. [geïntimeerden] kunnen [appellant] niet volgen in zijn betoog dat [geïntimeerde] dit als privé persoon en dus niet in de hoedanigheid van (indirect) bestuurder zou hebben gedaan. Het vergelijk met het Spaanse Villa-arrest gaat dan ook niet op. Volgens [geïntimeerden] is gesteld noch gebleken welk handelen van [geïntimeerde] in het kader van dit geding maatschappelijk bezien als privé handelen zou moeten worden bezien, en niet als handelen als bestuurder van de vennootschap.

Het hof overweegt als volgt. Zoals [geïntimeerden] terecht aanvoeren, hebben de stellingen van [appellant] ter onderbouwing van de gestelde zelfstandige onrechtmatige daad van [geïntimeerde] betrekking op de financiële keuzes binnen [XXX] Groep en op het aanvragen van het faillissement van PGV. In lijn met de stellingen van [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat dit nu juist handelingen zijn van [geïntimeerde] in zijn rol als (indirect) bestuurder van de bewuste vennootschappen. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat [geïntimeerde] er met de bewuste handelwijze op uit was om van [appellant] als werknemer af te komen, zonder dat [appellant] recht had op de gebruikelijke arbeidsrechtelijke bescherming. Daarbij gaat het dus om het misbruiken van de bevoegdheid om het faillissement van PGV aan te vragen. De inhoudelijke beoordeling van dit gestelde misbruik volgt verderop in dit arrest. Voor de hier behandelde grondslag geldt dat niet met succes aangevoerd kan worden dat het met een dergelijk oogmerk aanvragen van het faillissement kan hebben plaatsgevonden in een andere rol dan als bestuurder van vennootschap PGV (waarbij [appellant] in dienst was).

Dat betekent dat van de door [appellant] bedoelde zelfstandige aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van [geïntimeerde] geen sprake kan zijn. Het beroep van [appellant] op de primair aangevoerde onrechtmatige daad slaagt dus niet.

Er zou dan ook alleen sprake kunnen zijn van een eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en/of [XXX] Beheer, indien voldaan is aan de hierna te behandelen hogere eisen die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Subsidiaire grondslag: bestuurdersaansprakelijkheid

Volgens [appellant] heeft [XXX] Beheer als bestuurder van PGV bewerkstelligd en/of toegelaten dat PGV met vooropgezet doel een pre-pack is gestart en daaropvolgend

haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Dit heeft [XXX] Beheer gedaan om de door PGV gedreven onderneming op de oude voet voort te zetten, binnen dezelfde groep, maar zonder bepaalde werknemers, waaronder [appellant] . Daarbij is aan [appellant] de normale arbeidsrechtelijke bescherming ontnomen. Hiervoor zijn [geïntimeerden] krachtens artikel 6:162 en 2:11 BW aansprakelijk, aldus nog steeds [appellant] .

[geïntimeerden] voeren onder meer het volgende aan. Er is geen sprake van het door [appellant] gestelde misbruik van faillissementsrecht. Het oordeel van rechtbank en kantonrechter in de uitspraken van 19 mei 2015 en 26 september 2018 op dit punt heeft gezag van gewijsde, althans formele rechtskracht. Daarnaast betwisten [geïntimeerden] gemotiveerd de overige stellingen inzake misbruik van faillissementsrecht. Volgens hen kan dan ook van de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerden] als bestuurder geen sprake zijn.

Het hof overweegt als volgt.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (onder andere: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628).

Zoals eerder vermeld, komen de stellingen van [appellant] er in de kern genomen op neer dat [geïntimeerden] er als (indirect) bestuurders aansprakelijk voor zijn dat PGV misbruik heeft gemaakt van het faillissementsrecht, om op die manier op een voor PGV gunstige wijze van [appellant] als werknemer afscheid te kunnen nemen.

In dat kader constateert het hof allereerst dat partijen niet eenduidig zijn in hun stellingen over wie ten tijde van de aanvraag van het faillissement direct of indirect bestuurder(s) was (waren) van PGV. In het eerste faillissementsverslag (prod. 21 bij dagvaarding in eerste aanleg, p. 6) is vermeld dat [geïntimeerde] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder was van PGV. De rechtbank (bestreden vonnis onder 4.1.) heeft vastgesteld dat tussen partijen vaststaat dat naast [geïntimeerde] ook [XXX] Beheer geldt als bestuurder van PGV. Geen van partijen heeft hiertegen een duidelijk kenbare grief of betwisting gericht. Het hof zal dit dan ook als uitgangspunt hanteren. Daarbij wordt bovendien in aanmerking genomen dat gelet op de uitkomst van de hierna volgende beoordeling, niet zozeer relevant is wie van beide partijen een rol als direct of als indirect bestuurder had.

Zoals de rechtbank verder terecht heeft overwogen (onder 4.7.) en ook [appellant] zelf aanvoert (memorie van grieven nr. 42) kan niet worden geconcludeerd tot bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor transacties waarvoor de door hen bestuurde vennootschap niet aansprakelijk is. Het hof zal dan ook eerst beoordelen of er sprake is van het door [appellant] gestelde misbruik van faillissementsrecht door PGV. Daarvan is sprake indien de aanvraag van het eigen faillissement met hoofdzakelijk het doel is gedaan om de werknemers de aan hen buiten faillissement toekomende bescherming te onthouden.

In dat verband is allereerst relevant het beroep van [geïntimeerden] op het gezag van gewijsde van de al meermaals genoemde uitspraken van rechtbank Oost-Brabant van 19 mei 2015 en van de kantonrechter van de rechtbank Limburg van 26 september 2018 (zie 6.2. onder j. en l.). Naar het hof begrijpt beogen [geïntimeerden] aan te voeren dat deze uitspraken ook in de huidige procedure tussen hen en [appellant] gezag van gewijsde hebben, en dat anders in elk geval in dit geding belang moet worden gehecht aan de in die uitspraken opgenomen oordelen (zie onder meer memorie van antwoord nrs 53 en 54). Dit zou volgens [geïntimeerden] moeten leiden tot handhaving van de afwijzing van de vorderingen van [appellant] .

Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.

Het beroep van [geïntimeerden] op het gezag van gewijsde van genoemde uitspraken, slaagt niet zoals [appellant] terecht aanvoert. Bij beide uitspraken is niet voldaan aan het vereiste uit artikel 236 Rv, dat er sprake is van dezelfde partijen. Immers, het vonnis van 19 mei 2015 is uitgesproken tussen PGV en onder meer [appellant] en het vonnis van 26 september 2018 tussen [XXX] Transmission en onder meer [appellant] , terwijl de huidige procedure wordt gevoerd tussen [geïntimeerden] en [appellant] .

Dat neemt echter niet weg, dat materieel gezien deze uitspraken in de huidige zaak wel als in beginsel richtinggevend kunnen worden beschouwd. Daarbij neemt het hof de volgende aspecten in aanmerking.

Allereerst geldt dat [appellant] partij was in beide procedures en dus tegenover de rechter in die zaken zijn standpunten over het voetlicht heeft kunnen brengen.

Dat geldt met name ook voor zijn stelling dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht, die expliciet is vermeld in de uitspraak van 19 mei 2015 (onder 2.1.). Wat er ook zij van de stellingen van [appellant] over het summiere karakter van een verzetprocedure zoals daar aan de orde, heeft de rechtbank in die uitspraak de daartoe door [appellant] aangevoerde argumenten duidelijk en uitvoerig gemotiveerd besproken (onder 3.3.1. tot en met 3.4.). Daarbij heeft de rechtbank bepaalde vraagtekens gezet bij de omstandigheden in de financiële situatie van PGV, maar is zij uiteindelijk op overtuigende wijze tot de slotsom gekomen dat PGV geen misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement (3.5.). Anders dan [appellant] aanvoert, heeft de rechtbank haar beslissing niet alleen gebaseerd op de overweging dat PGV verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te bestaan (hof: [appellant] zal hebben bedoeld ‘te betalen’). De rechtbank heeft allereerst overwogen dat voor beoordeling van bedoeld misbruik onder meer relevant kan zijn of sprake is van genoemde toestand. Verder heeft de rechtbank ook overwogen dat voor zover onder meer [appellant] heeft gesteld dat PGV die betalingsonmacht heeft geregisseerd, [appellant] dat niet heeft geconcretiseerd en dat het ook niet anderszins is gebleken. Aldus heeft de rechtbank dus niet volstaan met het vaststellen van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat PGV die toestand niet zelf in de hand heeft gewerkt en dat er al met al geen sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement.

[appellant] heeft vervolgens kennelijk geen reden gezien hoger beroep in te stellen tegen deze uitspraak.

Ten aanzien van de uitspraak van de kantonrechter van 26 september 2018 overweegt het hof nog als volgt. In deze uitspraak heeft de kantonrechter overwogen (onder 3.17.):

dat PGV een negatief eigen vermogen had,

dat er sprake was van een groot aantal opeisbare vorderingen, en

dat er uitgegaan dient te worden van een situatie waarin PGV was opgehouden met betalen.

Voorts heeft de kantonrechter in deze uitspraak geoordeeld dat [appellant] zelf de mogelijkheid had gehad zorg te dragen voor bescherming van zijn arbeidsrechtelijke positie. In 3.32. van die uitspraak overweegt de kantonrechter immers dat het op de weg van (onder meer) [appellant] had gelegen, om binnen twee maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator in het faillissement van PGV, de vernietiging van die opzegging in te roepen (op grond van 7:670 lid 8 BW).

Al met al wijst het bovenstaande in de richting dat er geen sprake is van het gestelde misbruik van faillissementsrecht door PGV. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant] in deze huidige procedure voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die leiden tot het oordeel dat er wel sprake is geweest van het bedoelde misbruik van faillissementsrecht (dat vervolgens heeft geleid tot de gestelde, daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van [geïntimeerden] ). Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en zal dit hieronder motiveren aan de hand van de diverse door [appellant] aangevoerde stellingen.

[appellant] stelt dat binnen het [XXX] -concern voldoende cashflow aanwezig was om de lopende verplichtingen van PGV te kunnen voldoen. In dat kader verwijst hij naar de lening van Len Holding. Die is volgens hem wel volledig ten laste gebracht van PGV, maar nooit ten bate van PGV aangewend (zie voor dat laatste onder meer: memorie van grieven nr. 22). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met:

(i) zijn stellingen die op de jaarrekeningen van onder meer Materieel 6005, [XXX] Transmission en TLW zijn gebaseerd (memorie van grieven nrs. 18 tot en met 25), en

(ii) de aanvullende stellingen tijdens mondelinge behandeling in hoger beroep zoals neergelegd in de tekening en toelichting in spreekaantekeningen nr. 3,

onvoldoende duidelijk gemaakt dat er toch voldoende cashflow aanwezig zou zijn geweest bij PGV om haar schulden te betalen, maar dat dit door toedoen van financiële transacties (aangeduid als “kasrondje”) tussen de diverse groepsmaatschappijen is gefrustreerd. Tegen de achtergrond van de uitvoerige betwisting van de zijde van [geïntimeerden] (onder andere memorie van antwoord nr. 59 tot en met 63 en ter zitting in hoger beroep), heeft [appellant] onvoldoende concreet en begrijpelijk toegelicht wat de diverse door hem weergegeven boekhoudkundige gegevens en vergelijkingen betekenen. Nog minder heeft hij duidelijk gemaakt welke jegens [appellant] onoorbare (op misbruik van faillissementsrecht gerichte) transacties er zouden hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft [appellant] ook nagelaten te verhelderen op basis van welke binnen het [XXX] -concern geldende verplichtingen hij tot een dergelijke conclusie is gekomen.

Daar komt nog bij, dat uit geen van de door [appellant] zelf overgelegde faillissementsverslagen blijkt dat de curator tot dezelfde conclusie als [appellant] (zoals aangeduid in 6.17.) komt. Dit terwijl moet worden aangenomen dat ook de curator zich intensief heeft beziggehouden met de financiële situatie van PGV, zoals [geïntimeerden] ook over het volgende punt (6.19.) terecht aanvoeren.

Anders dan [appellant] betoogt (memorie van grieven nr. 30 onder verwijzing naar het eerste faillissementsverslag), heeft de curator over de gestelde opzegging in 2014 van alle financieringen door de Rabobank niet alleen vermeld dat deze opzegging heeft plaatsgevonden volgens [geïntimeerden]. Uit bijvoorbeeld faillissementsverslag 2 (prod. 22, pag. 1) kan worden opgemaakt dat de curator kennelijk ook zelf tot de overtuiging is gekomen dat de opzegging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De vermelding van de opzegging is ook in alle overgelegde opvolgende faillissementsverslagen gehandhaafd. Al met al moet het er op dit punt voor worden gehouden dat de Rabobank inderdaad in 2014 alle financieringen heeft opgezegd.

Verder is nog relevant dat ook het betoog van [appellant] over het ontbreken van een hoge crediteurenlast geen stand houdt. De omvangrijke crediteurenlast was weliswaar niet vermeld in faillissementsverslag 1, maar wel in faillissementsverslag 4 (prod. 24 bij dagvaarding in eerste aanleg, p. 14) en verder.

In aanvulling op de voorgaande punten geldt, dat ook de door [appellant] in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen (dagvaarding nrs. 31 tot en met 50) over de in de faillissementsverslagen genoemde oorzaken van het faillissement niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Die bewuste stellingen komen neer op blote betwistingen en/of zijn onvoldoende concludent in het licht van de overige hierboven vastgestelde feiten en omstandigheden.

Gelet op al het voorgaande wordt ook de stelling van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet de lijn van het Digicolor-arrest (HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0084) heeft gevolgd, gepasseerd. In die zaak speelden andere omstandigheden een rol en [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat in dit huidige geding sprake is van een voldoende vergelijkbare situatie.

Tot slot leidt ook het in memorie van grieven nr. 25 vermelde citaat uit de notulen van de OR van 10 februari 2015 niet tot een ander oordeel. Uit dit citaat blijkt dat [geïntimeerde] in die vergadering heeft gezegd dat Transmission heel slecht draait en dat hij daarbij heeft gerefereerd aan de volgens hem optredende problemen met het personeelsbestand bij reorganisatie. Dit maakt nog niet dat [geïntimeerde] het er ten tijde van de aanvraag van het faillissement louter om te doen was om [appellant] te ontslaan, zoals [appellant] stelt. Zeker niet nu [geïntimeerden] terecht ook aanvoeren, dat PGV kort daarvoor had gereorganiseerd en daarbij juist had gekozen voor de geëigende route via onder andere afspiegeling.

Op grond van al het bovenstaande, kan niet worden geoordeeld dat in de verhouding tussen [geïntimeerden] en [appellant] geldt dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht aan de zijde van PGV. Dat betekent dat evenmin kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] hiervoor als bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden (zie ook 6.12., tweede volzin).

Dit betekent ook dat het hof niet toekomt aan het debat tussen partijen over de door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat.

Slotsom en proceskosten

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] niet slagen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen en het meer of anders gevorderde afwijzen.

Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] in het hoger beroep.

[geïntimeerden] vorderen vergoeding van dubbele proceskosten vanwege misbruik van procesrecht door [appellant] . Voor een dergelijke dubbele vergoeding acht het hof geen plaats. Het gestelde misbruik van procesrecht is pas aan de orde als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van het hier bedoelde misbruik van procesrecht past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. In dat licht bezien, kunnen de stellingen van [geïntimeerden] niet leiden tot het oordeel dat er in dit geval aan de zijde van [appellant] sprake is van misbruik van procesrecht.

Dit betekent dat de proceskosten zullen worden begroot op basis van het liquidatietarief.

De proceskosten in hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld worden op:

- Griffierecht € 2.135,--

- Salaris advocaat € 3.642,-- (3 punten x tarief II van € 1.214,--)

- Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

----------------------------------------------------------------------------------------------------------- +

Totaal € 5.955,--

7. De uitspraak