ECLI:NL:GHSHE:2025:2104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-07-2025, 200.344.579_01

1. De Hurnse Kil B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als DHK,

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/404255 / KG ZA 24-253)

2. Het geding in hoger beroep

3. De beoordeling

In deze zaak ligt voor of RijnDelta Holding in gebreke is de veroordeling uit een arbitraal vonnis na te komen en als gevolg daarvan dwangsommen zijn verbeurd. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en zal dat hierna toelichten.

De feiten

Een deel van de grieven is gericht tegen de feitenweergave. Het hof zal met inachtneming daarvan de feiten hierna opnieuw weergeven voor zover relevant bij de beoordeling.

DHK en JWvW zijn vennootschappen van de broers [persoon A] en [persoon B]

. DHK en JWvW waren de twee bestuurders en aandeelhouders van RijnDelta Groep BV (hierna: RijnDelta). RijnDelta is actief in de bagger- en zandwinningsbranche en houdt zich onder meer bezig met de herinrichting van natuurgebieden. RijnDelta had liquiditeitsproblemen en had daarom een investeerder nodig, in afwachting van de verwachte betere tijden. De broers vonden [persoon C] (hierna: [persoon C] ), bereid om als financier op te treden. DHK en JWvW verkochten daarom met een koopovereenkomst van 16 augustus 2018 (hierna de Koopovereenkomst) samen 60% van de aandelen in RijnDelta aan RijnDelta Holding, waarna zij 40% van die aandelen over hielden (ieder 20%). [persoon C] is via zijn vennootschap Consed B.V. bestuurder van RijnDelta Holding en [persoon D] (hierna: [persoon D] ) is direct bestuurder van RijnDelta Holding.

[persoon C] stelde als voorwaarde dat hij via RijnDelta Holding drie jaar lang de enige bestuurder van RijnDelta zou worden. [persoon A en C] bleven voor RijnDelta werken tegen een management fee. Na afloop van de drie jaar zouden de broers in totaal 10% van de aandelen in RijnDelta van RijnDelta Holding terugkopen en weer bestuurders van RijnDelta worden.

In de Koopovereenkomst is afgesproken dat DHK c.s. de optie hebben om binnen een periode van 3 jaar na levering ieder 5%, ofwel in totaal 10% van de aandelen in het kapitaal van RijnDelta terug te kopen van RijnDelta Holding tegen een gereduceerde, nog nader te bepalen koopsom. Vast staat dat DHK c.s. deze terugkoopoptie hebben ingeroepen. Omtrent de daaruit voortvloeiende verplichtingen is tussen partijen een geschil ontstaan.

Het geschil is voorgelegd aan het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) en die procedure heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 26 oktober 2023 (hierna: het Arbitraal Vonnis). Daarin is RijnDelta Holding met betrekking tot de verplichtingen voorvloeiende uit de terugkoopoptie veroordeeld om:

binnen een maand na betekening van het arbitraal vonnis medewerking te verlenen aan de benoeming van een onafhankelijke accountant ter waardering van de aandelen in het kapitaal van RijnDelta, overeenkomstig artikel 7.2 Koopovereenkomst;

binnen drie maanden na de hierboven genoemde benoeming van een accountant medewerking te verlenen aan de (terug)levering van 5% van de aandelen in het kapitaal van RijnDelta aan De Hurnse Kil en van 5% van de aandelen in het kapitaal van RijnDelta aan JWvW, tegen betaling door DHK c.s. van 60% van de door de benoemde accountant vastgestelde waarde van deze aandelen.

bovenstaande veroordelingen op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat RijnDelta Holding in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen tot een maximum van € 350.000,-.

Op 1 november 2023 (producties 20 en 21 van DHK c.s. in hoger beroep) hebben DHK c.s. het Arbitraal Vonnis aan RijnDelta Holding laten betekenen.

In een e-mail van 3 november 2023 heeft de toenmalig advocaat van RijnDelta Holding, mr. Van Leeuwen, aan de advocaat van DHK c.s., mr. Steenpoorte, onder meer laten weten:

“Het arbitraal vonnis is inderdaad woensdag betekend. Vooruitlopend op een bericht van jullie hebben we zelf al gekeken wat er in het kader van de veroordelingen moet gebeuren omdat het ‘medewerking verlenen aan natuurlijk nog best wat ruimte overlaat aan wie nu welke actie op welk moment moet nemen. Daarom had [persoon C] gisterenochtend al besloten om het voortouw te nemen door een algemene vergadering en bestuursvergadering bijeen te roepen voor RijnDelta Groep B.V. Zoals jou wel bekend is dat in ieder geval nodig om tot benoeming van DHK en JWvW als bestuurder te komen en om tot een wijziging van de statuten te komen. (…)

Verder kan in die vergadering ook over de benoeming van een accountant voor de waardering van de aandelen worden gesproken. (…)”

In reactie daarop heeft mr. Steenpoorte dezelfde dag per e-mail aan mr. Van Leeuwen gemeld:

“(…) Graag ontvang ik dan wel maandagmorgen een door jouw cliënte getekend aandeelhoudersbesluit tot benoeming van cliënten conform bijgaande formulieren, dan wel zijn wij maandagmiddag, dinsdagmiddag of woensdagmiddag beschikbaar voor een (gelet op artikel 8.7.) onnodige AvA. (…)

Vervolgens dienen wij het gesprek aan te gaan over de aanstellen van een accountant. Daar hebben we langer de tijd voor. (…)”

Op 7 november 2023 hebben DHK c.s. het verlof van de voorzieningenrechter tot tenuitvoerlegging van het Arbitraal Vonnis laten betekenen. Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag met welke bevoegdheid DHK c.s. als statutair bestuurders in RijnDelta moeten worden benoemd, welke vraag is voorgelegd aan het NAI. Op 15 december 2023 heeft het NAI daaromtrent uitspraak gedaan.

In een e-mail van 29 november 2023 van mr. Steenpoorte aan mr. M. van Leeuwen staat:

“Hebben jullie nog nagedacht over de waardering? Als gezegd zouden wij wat ons betreft het bestuur van het NiRV [hof: Nederlands instituut van Register Valuators] kunnen vragen iemand (buiten ons allen om) voor te dragen, zodat wij daarover geen discussie krijgen. Het NiRV is in Nederland de grootste onafhankelijke organisatie voor waarderingen en is jou naar ik aanneem genoegzaam bekend. Dan ook dat deel snel worden opgestart. Als jullie het daarmee niet eens zijn, dan zou het mijn voorkeur hebben om de arbiters gezamenlijk te vragen een partij voor te dragen en tevens de opdracht te formuleren.”

In reactie daarop heeft mr. Van Leeuwen dezelfde dag aan mr. Steenpoorte laten weten dat zij nog niet de kans heeft gehad om een en ander met [persoon C] te bespreken en dat in de Koopovereenkomst bepaald is dat het een accountant moet zijn van een ‘gerenommeerd kantoor’.

Bij e-mailbericht van 13 december 2023 heeft mr. Steenpoorte aan mr. Van Leeuwen gevraagd of [persoon C] ermee akkoord is om het NiRV te verzoeken een deskundige aan te stellen.

Hierop heeft mr. Van Leeuwen gereageerd per mail van gelijke datum:

“Dit is vorige week besproken tussen partijen zelf heb ik begrepen. Daar is afgesproken dat [persoon E] [hof: adviseur van DHK c.s., hierna [persoon E] ] en [persoon F] [hof: adviseur RijnDelta Holding, hierna [persoon F] ] gezamenlijk een accountant zouden kiezen. Ik heb dat in ieder geval zo teruggekoppeld gekregen. Zou jij even aan jouw kant willen nagaan of dat ook is zoals zij het hebben begrepen?”

In een e-mail van 14 december 2023 van mr. Steenpoorte aan mr. Van Leeuwen staat onder meer:

“Naar ik begrijp heeft [persoon F] aangegeven dat de waardering een klus zou zijn voor de “Big Four”. Wat is er op tegen om gewoon het NiRV te benaderen? Dan houden we het simpel en beperken we de kosten. Dan weten we bovendien zeker dat we een deskundige waardeerder toegewezen krijgen.”

Mr. van Leeuwen heeft het mailbericht van 14 december 2023 doorgestuurd aan [persoon F] , die op 19 december 2023 als volgt op het bericht van mr. Steenpoorte heeft gereageerd:

“(…) Ik heb aan [persoon E] voorgesteld iemand van de Big 4 te nemen, omdat die zonder meer onafhankelijk ten opzichte van ons staan, althans ten opzichte van mij. [persoon E] zou daar over nadenken. Wat is er op tegen om gewoon het NIRV te benaderen? Omdat dat niet in de overeenkomst staat en dus niet is afgesproken tussen partijen. Dan houden we het simpel en beperken we de kosten. Dan weten we bovendien zeker dat we een deskundige waardeerder toegewezen krijgen. Een accountant die deze klus op zich neemt is dat ook.”

Mr. Steenpoorte heeft in een e-mail van 18 december 2023 aan mr. Van Leeuwen het volgende medegedeeld:

“Ten aanzien van de waardering zou het nog steeds onze voorkeur hebben om het NIRV te verzoeken om een deskundige aan te wijzen. (…) Behoudens dat dit afwijkt van de letterlijke tekst van de overeenkomst, is daar tot op heden geen inhoudelijke reactie op gekomen waarom dat bezwaarlijk zou zijn. Komen partijen hier niet uit, dan ligt het op de weg om het NAI te verzoeken een keuze te maken, hetgeen naar het oordeel van cliënten zonde zou zijn van de daarvoor te maken kosten. (…).’

De reactie daarop van mr. Van Leeuwen van 19 december 2023 luidt:

“De info die jij hebt gehad is niet juist. Zie hieronder de directe reactie van [persoon F] . Ik begrijp dat er aanstaande donderdag weer een overleg is, dan kan dit besproken worden.”

In een e-mail van 27 december 2023 van mr. Steenpoorte aan mr. Van Leeuwen staat onder meer:

“(…) Bij e-mail van 20 december jl. heeft [persoon E] onderstaande e-mail aan [persoon C] en [persoon F] verzonden:

(…) Wat betreft agenda punt 2 zouden wij voor willen staan om de volgende 2 register accountants/valuators te benaderen voor een kostenopgaaf voor het waarderen van het 10% belang in RDG:

[persoon G] RA/ RV van Borrie Accountants

[persoon H] RA / RV van Ruitenburg Accountants

Ik heb met beide nog geen contact gehad (ook niet in het verleden) maar ik heb vanuit mijn netwerk vernomen dat dit zeer ervaren en kundige accountants en valuators zijn. Wij zouden morgen ook graag bespreken hoe we de kostenverdeling voor deze waardering aanvliegen. (…)

Mr. Steenpoorte meldt daarover in de betreffende e-mail:

“Naar ik begrijp is hierop inhoudelijk nog niet gereageerd en zijn de opgevraagde stukken niet ontvangen. Tot op heden is er dus ook nog geen deskundige aangesteld om tot een waardering te komen. Hoewel jullie voor de arbiters aangaven niet onwelwillend te staan tegenover het NIVR, geven jullie nu stelselmatig aan dat dat niet kan omdat dat niet zo in de koopovereenkomst staat. Dat is enkel een gelegenheidsargument om verder te vertragen. Naar het oordeel van cliënten wordt ook op dit punt niet meegewerkt aan de uitvoering van de overeenkomst en het vonnis om tot en (spoedige) waardering te komen.”

In een e-mail van diezelfde datum heeft mr. Van Leeuwen als volgt op bovengenoemd bericht van mr. Steenpoorte gereageerd:

‘(…) E-mail [persoon E] :

De e-mail van 20 december die je aanhaalt is mij niet bekend. Ik neem aan dat die punten in de bespreking de donderdag erna ook door [persoon E] aan de orde zijn gesteld? Zo niet, waarom is dat dan niet gebeurd? Als dat niet is gebeurd, dan lijkt het me goed om dat morgen weer te bespreken zou ik zeggen. Met betrekking tot de accountant die als deskundige benoemd zou moeten worden hebben we steeds, ook ten overstaan van de arbiters, aangegeven dat in de koopovereenkomst staat dat er een accountant wordt benoemd, dus probeer het nu niet alsnog te veranderen, daarop is dezerzijds consistent gereageerd. Het blijft toch een raar verhaal dat jullie eerst nota bene vorderen dat er een accountant wordt benoemd tot deskundige en nu ineens met man en macht een NIRV valuator wensen? Hoe dan ook, ik zie dat er kennelijk iemand (een accountant) is voorgesteld door [persoon E] . Ik zie alleen ook dat dit weer afwijkt van het voorstel dat daarvoor al is gedaan door [persoon F] , te weten het benoemen van een big four accountant. Klopt het dan dat het voorstel van [persoon F] om iemand van de big four te noemen niet akkoord is, want op dat voorstel is kennelijk niet gereageerd. (…)”

In een e-mail van 4 januari 2024 heeft [persoon E] aan [persoon F] gemeld:

“kunnen wij op korte termijn nog even contact hebben met elkaar om de waardering van

het 10% belang te kaderen en in concrete opdrachtvorm te gieten? Ik zou vervolgens

voorstellen dat we contact opnemen voor een introductie en prijsopgaaf met de

volgende twee valuators:

[persoon I] Partner , PwC Netherlands

[persoon H] RA / RV van Ruitenburg Accountants

Ik verneem graag of je hiermee akkoord gaat.”

In reactie hierop heeft [persoon F] op 8 januari 2024 per e-mail gemeld:

“Ik ben vandaag weer begonnen met werken. We spreken elkaar deze week nog en

kunnen het dan ook hebben over het onderstaande.

Heb jij contact gehad met PWC?”

Hierop heeft [persoon E] op 9 januari 2024 aan [persoon F] als volgt gereageerd:

“Ik heb nog geen contact gehad met [persoon I] of [persoon H] , ook niet in het verleden trouwens.”

Later op 9 januari 2024 heeft [persoon F] een e-mail aan [persoon E] gestuurd met de volgende inhoud:

“[persoon E] , kun je mij morgen bellen, liefst in de middag? Ik ben (en dan druk ik mij bijzonder zacht uit) enorm verbolgen over een e-mail van [persoon K] en wil graag weten hoe jij daar over denkt. Groeten [persoon F]”

[persoon F] heeft vervolgens niet meer vernomen van [persoon E] (3.26 mvg, 2.21 inleidende dagvaarding en 2.14 mva).

Op 31 januari 2024 heeft mr. Steenpoorte aan mr. Van Leeuwen de volgende e-mail gestuurd met een waarderingsopdracht bijgevoegd als bijlage:

“Bijgaand treft jij een opdracht aan zoals wij deze aan de beoogd (waarderings)deskundigen willen toezenden. Behoudens tegenbericht vertrouwen wij erop dat wij op basis van deze opdracht de uitvraag kunnen doen. Indien en voor zover jullie nog toevoegingen hebben, dan ontvangen wij deze graag uiterlijk maandag a.s.”

In een e-mail van 5 februari 2024 heeft mr. Van Leeuwen gemeld:

“Ik lig al een week met griep op bed en had willen reageren maar dat is niet gelukt. Hoop

morgen op het concept terug te komen.”

In een e-mail van 6 februari 2024 van mr. Van Leeuwen aan mr. Steenpoorte staat onder meer:

“Ik ben nog steeds ziek, maar omdat ik niet wil dat dit vertraging oploopt en/of cliënte

wederom beticht zou worden van niet-medewerking, wil ik je in opvolging op mijn

onderstaande e-mail en in antwoord op je mail over de opdracht aan de

waarderingsdeskundige als volgt berichten.

Ik heb de opdracht goed bekeken, maar het ontgaat me wat nu het doel is. Voor zover ik

weet zitten we nu in de fase dat we een deskundige zoeken en zijn de elementen die in

de brief moeten, de volgenden:

1. Er is een koopovereenkomst gesloten op basis waarvan een optie bestaat onder

overlegging en verwijzing naar de koopovereenkomst en citaat van het relevante

artikel;

2. We geven een omschrijving van wat de RijnDelta Groep doet;

3. We sturen een structuuroverzicht van de RijnDelta Groep mee (dat kloppend is)

minderheidsbelang in Bosscherwaarden staat er nu niet in;

4. We bieden aan alle voor de waardering relevante informatie te verschaffen in de

vorm van documenten en gesprekken met bestuur / adviseurs;

5. We vragen of a.) er een accountant binnen de betreffende organisatie is die deze

waardering kan maken en dan het liefst onder overlegging van referenties waaruit

blijkt dat de betreffende expertise voor een vennootschap als deze in huis is en

b.) wat de kosten zijn en c.) wat het plan van aanpak is.

De uitvraag die je nu stuurt mist de kernvraag (zie 5) en heeft heel veel informatie die voor dit moment nog helemaal niet relevant is, want we moeten eerst nog een geschikte partij vinden. Bovendien moet er nog overeenstemming worden bereikt over de kostenverdeling en het peilmoment, dus we kunnen de tussenliggende periode (tot aan definitieve opdrachtverstrekking) goed gebruiken om het daarover te hebben.

Zou jij met inachtneming van het voorgaande de aanvraag willen aanpassen ? Welke personen ga je aanschrijven ? Ik weet in ieder geval dat [persoon F] PWC heeft genoemd, dus ik ga ervan uit dat PWC ook benaderd zal worden. Wie worden er wat jullie betreft nog meer benaderd? (…)”

Op 7 februari 2024 heeft mr. Steenpoorte in reactie daarop aan mr. Van Leeuwen gemeld:

“(…) Ik heb nog even goed naar jouw mail gekeken. Volgens mij staan de door jou genoemde punten in de opdracht. De opdracht gaat vervolgens naar de twee partijen die destijds nog door [persoon F] en [persoon E] zijn afgestemd, zijnde PWC en Ruitenburg.

Aanpassing van de opdracht lijkt mij dus niet nodig. Bovendien zal de opdrachtnemer

uiteindelijk ook zelf een opdrachtbevestiging sturen.

Het peilmoment is bovendien helder en reeds in het stuk opgenomen. Ten aanzien van

de kosten hebben wij in het laatste gezamenlijk overleg wederzijds uitgesproken dat het

logisch is deze 50/50 te verdelen.

Alles overziende zou ik menen dat het stuk omgaand uit kan worden gestuurd. Mocht jij

per se nog enkele aanpassingen willen doen, dan verzoek ik jou dat direct in het stuk te

verwerken. Cliënten willen het stuk nog deze week uitsturen. Het ligt al veel te lang stil

terwijl het vonnis ook op dit onderdeel duidelijk is. (…)”

Daarop heeft mr. Van Leeuwen aan mr. Steenpoorte in een e-mail van 8 februari 2024 het volgende bericht:

“(…) Je weet dat ik ziek ben en ik lig nog steeds ziek op bed dus ik ga deze week zeker niets herschrijven maar ik verwijs gewoon naar mijn onderstaande mail. De opdracht is te uitgebreid en bevat ook zaken waar cliënte niet achter staat. Als je iets aanlevert dat is beperkt tot onderstaande dan is het prima en kan het deze week nog uit, ik zie het dus wel verschijnen.

Overigens kiezen je cliënten er zelf voor om af te wijken van de gekozen route (te weten dat [persoon E] en [persoon F] samen iemand zouden aanzoeken) dus dat het lang ligt is daar een gevolg van.”

Op 21 februari 2024 heeft [persoon A] (namens DHK c.s.) een e-mail aan [persoon C] gestuurd (met cc aan [persoon B] ) waarin onder meer staat:

“(…) Bijgevoegd tref jij nogmaals het concept aan van de uit te besteden waarderingsopdracht waarop RDH nog altijd geen akkoord heeft gegeven. JPR heeft louter enkele algemene opmerkingen geplaatst. Wij zijn ervan overtuigd dat hiermee onvoldoende inspanning wordt geleverd om tot een waardering te komen als door het NAI is bepaald. Dat maakt dat thans door RDH dwangsommen worden verbeurd. (…)”

Op 11 maart 2024 hebben partijen overleg gevoerd, waarna [persoon A] en [persoon B] het volgende in een e-mail van 11 maart 2024 aan de bestuurders van RijnDelta Holding, [persoon C] en [persoon D] hebben bericht:

“(…) Het was in ieder geval prettig te constateren dat alle deelnemers aan het gesprek van vanmorgen de mening waren toegedaan dat het heel storend is dat [persoon C] tot op heden geen medewerking heeft willen verlenen aan het leveren van de aandelen waarop wij recht hebben (10%). Dat gezegd hebbende is het jammer dat ons voorstel om daar nu (eindelijk) invulling aan te geven wordt afgewezen. Wij betreuren dat. (…)”

3..2.24. Op 15 maart 2024 hebben [persoon A] en [persoon B] de volgende e-mail gestuurd aan [persoon C] en [persoon D] :

“(…) Bijgaand de aangekondigde offerte voor de waardering om tot een spoedige terug levering van 10% van de aandelen te komen. Graag ontvangen wij de door RDH getekende versie uiterlijk a.s. maandag, waarvoor dank. (…)”

In een e-mail van 18 maart 2024 heeft [persoon C] aan [persoon A] en [persoon B] onder meer het volgende bericht:

“(…) Ik heb van [persoon D] begrepen dat er een offerte is voor de 10% waardering, graag ontvang ik de uitvraag die gedaan is en welke offertes we op dit moment hebben ontvangen.

(…)”

In reactie daarop hebben [persoon A] en [persoon B] namens DHK c.s. op 18 maart 2024 aan [persoon C] de opdrachtbevestiging van Ruitenburg voor de economische waardering van de aandelen in RijnDelta gestuurd en daarbij het volgende bericht:

“(…) Bijgaand de opdrachtbevestiging met het verzoek deze omgaand te accorderen. Met de uitvraag ben jij al lang bekend. Mogen wij jou tevens verzoeken aan te geven op welke wijze jullie invulling hebben gegeven aan het vonnis om tot een tijdige waardering te komen? (…)

Indien wij de getekende offerte niet uiterlijk morgen retour ontvangen, dan zien wij ons genoodzaakt het vonnis weer ter hand te nemen. (…)”

Eveneens in een e-mail van 18 maart 2024 heeft [persoon C] in reactie daarop gemeld:

“(…) graag ontvang ik als aandeelhouder van RDH de volgende stukken om een juiste beslissing te kunnen meegeven aan de directie.

1. welke aanvraag is eruit gegaan naar Ruitenburg en PWC, ik hier niets van ontvangen en ook de directie niet.

2. welke aanbiedingen zijn er binnengekomen, graag kopieën hiervan.

wij kunnen niet zomaar akkoord gaan als wij geen stukken ontvangen en de aanbiedingen niet kunnen beoordelen. (…)”

In een e-mail van 21 maart 2024 heeft [persoon A] aan [persoon C] bericht:

“(…) Ten eerste verwijzen wij nogmaals naar het NAI-vonnis van alweer 26 oktober 2023. RDH is hierin veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de benoeming van een onafhankelijk accountant ter waardering van de aandelen in het kapitaal van RDG. Daarnaast is RDH veroordeeld om binnen drie maanden na de hierboven benoemde benoeming medewerking te verlenen aan de (terug)levering van 5% van de aandelen in het kapitaal van RDG aan DHK en van 5% van de aandelen in het kapitaal aan JWvW, tegen betaling door DHK en JWvW van 60% van de door de benoemde accountant vastgestelde waarde van de aandelen.

(…) RDH heeft niets gedaan om dit proces te bespoedigen en derhalve ook geen medewerking verleent, hetgeen onder ander blijkt uit jouw onderstaande e-mail.

(…)

Het argument dat RDH geen stukken heeft ontvangen en derhalve niet kan beoordelen is dus echt onzin. RDH traineert het proces. Wij verzoeken RDH hierbij nogmaals om voor omgaande ondertekening van de opdrachtbevestiging zorg te dragen en deze getekend aan ons te retourneren. Wat ons betreft staat in ieder geval vast dat RDH vanaf 31 januari 2024 onvoldoende medewerking verleent om tot een spoedige waardering te komen. In ieder geval verzoeken wij RDH met klem om uit te leggen op welke wijze zij zich ingespannen om op dit punt opvolging te geven aan het NAI-vonnis. (…)”

Op 17 april 2024 heeft mr. Steenpoorte een e-mail aan de nieuwe advocaat van RijnDelta Holding, mr. Holterman, gestuurd waarin onder meer staat:

“(…) Vaststaat dat uw cliënte niets heeft gedaan om tot een spoedige waardering te komen. Verzoeken om tot een te verstrekken opdracht te komen worden steevast beantwoord met de mededeling dat stukken niet zijn ontvangen, terwijl de betreffende stukken aantoonbaar meermaals aan uw cliënte zijn toegezonden. Aldus heeft uw cliënte dwangsommen verbeurd van € 10.000,- per dag met een maximum van € 350.000,-.

Cliënten zijn al maanden bezig om uw cliënte te bewegen om tot de benodigde waardering te komen. Cliënten stellen zich op het standpunt dat uw cliënte (in ieder geval) vanaf het moment van toezending van de concept waarderingsopdracht op 31 januari 2024. Omdat uw cliënte hieraan geen medewerking heeft verleend dan wel opvolging aan heeft gegeven, is zij thans de maximale dwangsom van € 350.000,- aan cliënten verschuldigd. Hierbij wordt uw cliënte verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen 7 dagen na heden tot betaling daarvan over te gaan.

(…)

Omdat uw cliënte iedere medewerking weigert en verdere vertraging (zeer) onwenselijk wordt geacht, zullen cliënte thans de waarderingsopdracht verstrekken. Hierbij verzoek ik u mij te bevestigen dat uw cliënte 50% van de kosten daarvan zal dragen en onvoorwaardelijke medewerking zal geven aan directe opvolging van vragen van de waardeerder. (…)”

Bij brief van 25 april 2024 heeft mr. Boersma, collega van mr. Holterman, aan mr. Steenpoorte bericht dat geen dwangsommen zijn verbeurd, onder meer omdat het Arbitraal Vonnis bepaalt dat partijen gezamenlijk een accountant benoemen, partijen hadden afgesproken PWC én Ruitenburg te benaderen, alleen een offerte is ontvangen van Ruitenburg en onduidelijk is of PWC is benaderd en of PWC een offerte heeft uitbracht.

Aan het eind van de brief is daaromtrent informatie opgevraagd:

“(…) Op dit moment blijft RDH verstoken van de informatie die [persoon C] reeds op 18 maart jl. opvroeg bij uw cliënten.

20 Om het benoemingstraject in goede banen te leidden en de offerte van Ruitenburg

te kunnen beoordelen is het noodzakelijk dat uw cliënten de volgende informatie verschaffen:

a de bevestiging dat de opdrachtomschrijving zoals u die deelde met mr. Van Leeuwen op 31 januari 2024 de versie is die gedeeld is met PWC en Ruitenburg;

b afschriften van de e-mailcorrespondentie tussen u of uw cliënten en respectievelijk PWC en Ruitenburg waaruit blijkt dat de opdrachtomschrijving met beide partijen is gedeeld en waaruit hun reactie blijkt;

c afschrift van de offerte van PWC dan wel een toelichting waarom geen offerte van PWC is ontvangen; en

d andere informatie en/of correspondentie met PWC en Ruitenburg over de periode 1 januari 2024 tot en met heden die relevant is voor de benoeming van één van hen. (…)”

In een e-mail van 2 mei 2024 heeft mr. Boersma aan mr. Steenpoorte gemeld:

“(…) U bevestigde zojuist aan mij dat uw cliënten PWC niet hebben benaderd om een offerte uit te brengen en dat zij alleen Ruitenburg benaderde. Daarmee is de vermeende vertraging - waarop u de verschuldigdheid van de dwangsommen baseert - te wijten aan uw cliënten. (…)”

Daarop heeft mr. Steenpoorte gereageerd bij brief van 28 mei 2024 aan mr. Boersma:

“(…) Uw cliënte maakt gebruik van het gelegenheidsargument dat partijen ook gesproken hebben over het benaderen van PwC, hetgeen overigens uit de koker van uw cliënte kwam. Partijen hebben nimmer de afspraak gemaakt dat er ook per se een offerte van PwC moest worden gevraagd om tot een waardering te komen. Dit zal ik ten tijde van het kort geding indien nodig nader toelichten. Om van het “gezeur” af te zijn, hebben cliënten PwC alsnog benaderd. Bijgaand treft u de reactie van PwC aan. Zoals cliënten al vanaf het begin hebben aangegeven, is de opdracht voor PwC veel te klein en PwC geeft ook kort en krachtig aan de opdracht niet verder in behandeling te zullen nemen en zelfs niet eens te zullen offreren.

Juist om iedere discussie te voorkomen hebben cliënten voorafgaand en tijdens de laatste zitting voor het NAI geopperd om het bestuur van het NiRV te vragen om een waardeerder aan te stellen. Uw cliënte wilde dat niet. Vervolgens hebben cliënten aangegeven of het dan wellicht een idee was om het NAI een deskundige te laten aanstellen. Ook dat wilde uw cliënte niet. Uw cliënte bleef bij de tekst van de overeenkomst en het moest per se een

accountant van een gerenommeerd accountantskantoor zijn. Partijen zijn het er in ieder geval over eens dat Ruitenburg Accountants aan deze kwalificatie voldoet. Het willens en wetens geen medewerking verlenen aan het verstrekken van de reeds lang bij uw cliënte bekende opdracht, kan dan ook niet anders worden uitgelegd dan het frustreren -en minst genomen onvoldoende medewerking verlenen- van het arbitraal vonnis. (…)

Graag ontvangen cliënten de door uw cliënte getekende offerte van Ruitenburg Accountants retour, waarvoor dank. (…) ”

Bij dagvaarding van 23 mei 2024 is RijnDelta Holding vervolgens onderhavige procedure gestart.

Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg in deze kort gedingprocedure op 4 juni 2024 hebben partijen in een vaststellingsovereenkomst de volgende afspraken gemaakt:

“ (…) 1. Partijen verlenen opdracht aan [persoon J] (RA RV), verbonden aan Ruitenburg Transaction Services 13.V. te Den Haag, dan wel een door laatstgenoemde aan te wijzen collega van [persoon J] (hierna: de deskundige) om de aandelen te waarderen in de besloten vennootschap RijnDelta Groep B.V. overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de tussen partijen op 16 augustus 2018 gesloten koopovereenkomst waarvan partijen de deskundige nog een afschrift zullen verstrekken.

2. Partijen hebben afgesproken dat de waardering van de aandelen zal dienen te geschieden per 23 augustus 2021. (…)”

Mr. Boersma heeft voornoemde [persoon J] op 16 juli 2024 bericht dat partijen een minnelijke regeling verkennen en hem verzocht om de werkzaamheden met betrekking tot de waarderingsopdracht te pauzeren en tot nader bericht geen werkzaamheden meer te verrichten.

De procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft RijnDelta Holding gevorderd om:

1. DHK c.s. te verbieden om de door hen op 17 april 2024 aangezegde dwangsommen ten

uitvoer te leggen, althans hen te veroordelen om de tenuitvoerlegging van die

dwangsommen te staken en gestaakt te houden tot het moment dat een bodemrechter bij

eindvonnis heeft beslist over de verschuldigdheid van de dwangsommen;

2. DHK c.s. te veroordelen om met onmiddellijke ingang de opeising van dwangsommen

te staken en gestaakt te houden;

3. DHK c.s. ieder te veroordelen om aan eiseres een dwangsom te betalen van € 350.000

voor iedere overtreding van het onder sub I gevorderde verbod of de sub 2 gevorderde

veroordeling;

4. DHK c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de

wettelijke rente indien betaling van de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van

dit vonnis plaats vindt en met nakosten.

De voorzieningenrechter heeft DHK c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis verboden de namens hen bij brief van 17 april 2024 aan RijnDelta Holding aangezegde dwangsommen ten uitvoer te leggen en hen veroordeeld om aan RijnDelta Holding een dwangsom te betalen van € 350.000, indien zij daarmee in strijd handelen of indien één van hen daarmee in strijd handelt. DHK c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten met rente.

Daartoe overwoog de voorzieningenrechter samengevat dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat RijnDelta Holding dwangsommen heeft verbeurd omdat zij onvoldoende medewerking heeft verleend aan de benoeming van een onafhankelijk accountant zoals

bepaald in het Arbitraal Vonnis. Dat RijnDelta Holding (herhaaldelijk) het voorstel om een deskundige via het NiRV te benoemen heeft afgewezen maakt niet dat zij onvoldoende medewerking heeft verleend aan de veroordeling in het Arbitraal Vonnis. Het benoemen van een deskundige via het NiRV is niet conform de afspraak in de Koopovereenkomst en daarmee ook niet conform de in het Arbitraal Vonnis uitgesproken veroordeling. Er bestond tussen partijen geen overeenstemming over de keuze van het accountantskantoor noch over de formulering van de aan dit kantoor te verstrekken waarderingsopdracht. In dit kort geding hebben DHK c.s. niet aannemelijk gemaakt dat dit te wijten is aan een gebrek aan medewerking van RijnDelta Holding, die tekens tijdig en adequaat heeft gereageerd op verzoeken en voorstellen namens DHK c.s om te komen tot benoeming van een deskundige en de formulering van een onderzoeksopdracht. Van (bewuste) vertraging door RijnDelta Holding is volgens de voorzieningenrechter geen sprake.

De procedure in hoger beroep

DHK c.s. hebben in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van RijnDelta Holding met veroordeling van RijnDelta Holding in de proceskosten in beide instanties en te vermeerderen met rente, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.

RijnDelta Holding heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van DHK c.s., althans verwerping van het hoger beroep met veroordeling van DHK c.s. in de proceskosten van het hoger beroep te vermeerderen met rente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.

DHK c.s. hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Deze grieven zijn - samengevat - gericht tegen het oordeel dat het benoemen van een deskundige via het NiRV niet conform de afspraak in de Koopovereenkomst is en tegen het oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden RijnDelta Holding onvoldoende medewerking heeft verleend aan de benoeming van een onafhankelijk accountant zoals bepaald in het Arbitraal Vonnis en dus geen dwangsommen zijn verbeurd. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.

Ontvankelijkheid

Het hof volgt RijnDelta Holding niet in haar betoog dat DHK c.s. onbevoegd zijn om tot executie van dwangsommen over te gaan omdat partijen in de vaststellingsovereenkomst (zie bij de feiten onder 3.2.34) een regeling getroffen hebben die afwijkt van en prevaleert boven het Arbitraal Vonnis. In de vaststellingovereenkomst hebben partijen aan [persoon J] als deskundige opdracht verleend om tot waardering van de aandelen over te gaan tegen 23 augustus 2021 als peildatum. Over de naam van de deskundige en de peildatum waren partijen het niet eens en in de vaststellingovereenkomst hebben zij daaromtrent alsnog overeenstemming bereikt. Dit betreft een uitwerking, althans een onderdeel van de in het Arbitraal Vonnis opgelegde veroordeling en vormt daarmee geen van het Arbitraal Vonnis afwijkende afspraak. Met het maken van deze afspraak hebben DHK c.s. geen afstand gedaan van het recht op dwangsommen indien anderszins aan de veroordeling geen uitvoering wordt gegeven. RijnDelta Holding heeft daar ook niet gerechtvaardigd van mogen uitgaan, alleen al omdat bij de door RijnDelta Holding voorgestane lezing van de afspraak, de voorzieningenrechter in eerste aanleg geen uitspraak meer zou hebben hoeven doen.

Behandeling grieven

In het Arbitraal Vonnis is RijnDelta Holding onder meer veroordeeld om binnen een maand na betekening van het Arbitraal Vonnis medewerking te verlenen “aan de benoeming van een onafhankelijke accountant ter waardering van de aandelen in het kapitaal van RDG, overeenkomstig artikel 7.2 Koopovereenkomst”.

In artikel 7.2 van de Koopovereenkomst staat:

“2. De koopsom van 10% van de aandelen Savawa zal door deskundigen worden vastgesteld ten tijde van de uitoefening van deze terugkoopoptie. Hierbij geldt dat de koopprijs per aandeel nooit meer dan 60% van de waarde van elk aandeel zal zijn.(discount is 40%). De waardering zal plaats vinden door een gerenommeerd accountantskantoor, die door partijen gezamenlijk zal worden uitgekozen. Over de betaling van de aandelen zullen koper en verkoper tzt verdere afspraken maken.”

Bij de beoordeling of RijnDelta Holding heeft voldaan aan de veroordeling uit het Arbitraal Vonnis dienen de handelingen die ter uitvoering van het Arbitraal Vonnis zijn verricht te worden getoetst aan de inhoud van de uitgesproken veroordelingen, die door uitleg daarvan door de executierechter moet worden vastgesteld. De veroordeling moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid. Daarbij kan betekenis toekomen aan hetgeen in de gedingstukken is aangevoerd over het geschilpunt waarop de overwegingen en de beslissing betrekking hebben. Bij de uitleg dienen verder het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367; HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085). Bij de uitleg van de veroordeling mag de rechter maatstaven van redelijkheid en billijkheid hanteren.

Indien een veroordeling een bevel bevat (een gebod of een verbod), is het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid van belang dat het bevel voldoende duidelijk is afgebakend, zodat de partij tegen wie het bevel is uitgesproken zoveel mogelijk zekerheid verkrijgt omtrent de vraag welke gedragingen onder het bevel zijn begrepen (o.a. HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085). Dit geldt in het bijzonder als aan het bevel een dwangsom is verbonden (zie HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5238).

DHK c.s. zullen aannemelijk moeten maken dat RijnDelta Holding niet aan haar verplichtingen uit het Arbitraal Vonnis heeft voldaan en dat er uit dien hoofde dwangsommen zijn verbeurd.

Anders dan DHK c.s. in hun grieven betogen, spreken partijen in de Koopovereenkomst niet over “de voorkeur gezamenlijk een onafhankelijk accountantskantoor te benoemen”. Er staat dat de waardering zal plaats vinden “door een gerenommeerd accountantskantoor, die door partijen gezamenlijk zal worden uitgekozen” Dat het NiVR niet valt onder de definitie “gerenommeerd accountantskantoor”, is niet in geschil. Mr. Steenpoorte heeft namens DHK c.s. in zijn e-mail van 18 december 2023 (zie bij de feiten onder 3.2.11) al bevestigd dat de keuze voor het NiVR afwijkt van de letterlijke tekst van de overeenkomst. Dat Register Valuators vaak zelf ook accountants zijn bij gerenommeerde kantoren, in het kader van hun opdracht nauw samenwerken met accountants en dat is gevraagd de waardering via het NivR te laten verlopen maakt dat niet anders. Feit blijft dat het inschakelen van NiVR iets anders is dan het inschakelen van een gerenommeerd accountantskantoor. DHK c.s. hebben niet voldoende onderbouwd dat uit het doel en de strekking van de veroordeling volgt dat RijnDelta Holding moest instemmen met een Register Valuator van het NiVR. Zij hebben in dit kader niet verwezen naar gedingstukken (waaruit het doel en de strekking zou blijken). Bovendien betreft de veroordeling in dit geval een gebod, dat uit oogpunt van rechtszekerheid niet snel ruimer dient te worden geïnterpreteerd dan de letterlijke tekst (die zoals hiervoor overwogen niet het NiVR, maar een gerenommeerd accountantskantoor voorschrijft). Waarom dat in dit geval anders zou zijn, hebben DHK c.s. niet voldoende onderbouwd.

Voor zover DHK c.s. betogen dat RijnDelta Holding uit oogpunt van redelijkheid had moeten instemmen met een Register Valuator van het NiVR, gaat het hof daaraan voorbij. Allereerst bestond al langere tijd een geschil tussen partijen over de uit de terugkoopoptie voortvloeiende verplichtingen, welk geschil partijen hebben laten beslechten met het Arbitraal Vonnis. DHK c.s. hadden hun wens een Register Valuator van het NiVR te benoemen in die procedure kunnen meenemen. Nu de wijze van benoeming is beslecht in arbitrage, is het niet onredelijk dat RijnDelta Holding partijen daaraan wil houden en kwalificeert dit niet als poging om DHK c.s. op kosten te jagen zoals DHK c.s. betogen.

Het hof volgt DHK c.s. niet in de stelling dat sprake was van een resultaatsverplichting in die zin dat binnen een maand na betekening van het Arbitraal Vonnis overeenstemming moest bestaan over het verstrekken van de opdracht. In het Arbitraal Vonnis staat dat partijen gezamenlijk een gerenommeerd accountantskantoor uitkiezen. Dat betekent dat RijnDelta Holding niet zonder meer hoefde in te stemmen met elk door DHK c.s. voorgesteld accountantskantoor of elke accountant, al helemaal niet omdat het voorstel afweek van de veroordeling zoals hiervoor overwogen.

Bovendien hadden DHK c.s. met RijnDelta Holding afgesproken dat een offerte zou worden gevraagd bij een accountant van accountantskantoor Ruitenberg ( [persoon J] ) en ook bij een accountant van accountantskantoor PwC ( Peters ), zie bij de feiten onder 3.2.14.

Door steeds (tot en met de inleidende dagvaarding van 23 mei 2024) vol te houden dat RijnDelta Holding moest instemmen met de offerte van Ruitenberg, terwijl de afspraak was gemaakt om ook een offerte te vragen aan een accountant van PwC en dat laatste na te laten, hebben DHK c.s. (mede) zelf de vertraging veroorzaakt.

Pas op 2 mei 2024 (zie bij de feiten onder 3.2.31) is RijnDelta Holding ervan op de hoogte gebracht dat DHK c.s. PwC niet hadden benaderd. Dat hebben DHK c.s. vervolgens alsnog gedaan, waarna zij op 28 mei 2024 (zie bij de feiten onder 3.2.32) hebben bericht dat de opdracht voor PwC te klein is om een offerte uit te brengen. Het hof is van oordeel dat geen sprake kan zijn van verbeurde dwangsommen omdat DHK c.s. (ook) zelf niet handelden conform de gemaakte afspraken. Het hof gaat in dit kader voorbij aan het betoog dat RijnDelta Holding zelf een offerte had moeten opvragen bij PwC of ander initiatief had moeten nemen. [persoon E] had namens DHK c.s. gemeld contact te zullen opnemen met PwC en heeft niet meer gereageerd op het terugbelverzoek dat [persoon F] namens RijnDelta Holding heeft gedaan (zie bij de feiten onder 3.2.16). Daarbij komt dat uit de feiten blijk dat RijnDelta Holding ervan uitging dat contact was opgenomen met PwC, maar dat daarover informatie werd achtergehouden en dat haar pas op 2 mei 2024 werd gemeld dat PwC niet was benaderd, waarna DHK c.s. dat alsnog hebbenp gedaan.

Voor zover DHK c.s. in hun grieven stellingen hebben betrokken rond het feitelijk handelen van RijnDelta Holding dat plaatsvond vóór 31 januari 2024, merkt het hof op dat eventuele aan dat handelen verbonden dwangsommen zijn verjaard. Tussen partijen is niet in geschil dat DHK c.s. in hun brief van 17 april 2024 enkel aanspraak maken op verbeurde dwangsommen vanaf het moment van toezending van de concept waarderingsopdracht op 31 januari 2024 (zie bij de feiten onder 3.2.29). Bovendien is de vertraging in deze periode (voornamelijk) veroorzaakt doordat partijen eerst een geschil kregen over de vraag met welke bevoegdheid DHK c.s. als statutair bestuurders in RijnDelta moesten worden benoemd

en toen dat duidelijk was, DHK c.s. voorstelden voor de waardering het NiVR in te schakelen (zie bij de feiten vanaf 3.2.5 en hiervoor onder 3.6.4.).

DHK c.s. hebben nog aangevoerd dat RijnDelta Holding de veroordeling uit het Arbitraal Vonnis niet is nagekomen door onvoldoende adequaat te reageren op de te formuleren waarderingsopdracht en de voor de waardering te hanteren peildatum ter discussie te stellen. Dit laat onverlet dat het tegen de afspraak in eenzijdig benaderen van slechts één van de twee overeengekomen accountants in hoofdzaak de reden was dat het zo lang duurde en deze gerechtelijke procedure moest worden gestart. Bovendien heeft RijnDelta Holding gemotiveerd betwist niet adequaat te hebben gereageerd op de formulering van de waarderingsopdracht en erop gewezen dat de aanpassingen die zij daarop in eerste instantie doorgaf, pas in tweede instantie door DHK c.s. werden overgenomen.

Aan beide kanten was de mate van welwillendheid niet optimaal. Niet kan worden vastgesteld dat het slechts aan RijnDelta Holding lag dat partijen er niet uitkwamen. Daarmee is geen sprake van een handeling van RijnDelta Holding waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat daarmee in strijd is gehandeld met de veroordeling in het Arbitraal Vonnis.

Slotsom

De slotsom is dat de grieven niet slagen en het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Los daarvan hebben DHK c.s. geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien ze zouden komen vast te staan tot een ander oordeel zouden leiden.

Het hof zal DHK c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten van RijnDelta Holding in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van RijnDelta Holding zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 798,-

Salaris advocaat € 2.428,- (2 punten x tarief II)

Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 3.404,-

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4. De uitspraak