ECLI:NL:GHSHE:2025:2269, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2025, 200.337.120_01

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/378063 / HA ZA 22-22)

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis [met 2 producties];

de memorie van antwoord;

de door [X B.V.] toegezonden producties 73 tot en met 81, die bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan het procesdossier zijn toegevoegd;

de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

[X B.V.] heeft aan Myler opdracht gegeven om een app te ontwikkelen. [X B.V.] heeft op enig moment de overeenkomst ontbonden en -onder meer- schadevergoeding gevorderd. Myler heeft zich verzet tegen de ontbinding en op haar beurt vervolgens de overeenkomst ontbonden en nakoming tot de datum van ontbinding en schadevergoeding gevorderd.

De rechtbank heeft overwogen dat de ontbinding door [X B.V.] geen effect sorteerde. De ontbinding door Myler is wel rechtsgeldig geacht en [X B.V.] is vervolgens veroordeeld tot betaling van € 16.878,83 ter zake tot de datum van de ontbinding verschuldigd loon vermeerderd met rente, van € 986,21 ter zake buitengerechtelijke kosten en van € 2.500,-- ter zake van schadevergoeding.

In hoger beroep voert [X B.V.] in de kern aan dat zij de overeenkomst wél rechtsgeldig heeft ontbonden, althans dat de overeenkomst is vernietigd wegens dwaling. Zij vordert vernietiging van de bestreden beslissing en alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg. Myler voert verweer. Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank en zal dat hierna toelichten.

De feiten

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten. Voor zover daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn ingebracht, en aangevuld met enkele andere feiten gaat het om de volgende feiten:

[X B.V.] is opgericht op 13 december 2019. Haar DGA [persoon A]

(hierna: [persoon A] ) is culinair recensent. Haar recensies plaatste zij voor de oprichting van de vennootschap op haar eigen website en mediakanalen.

Myler is een bedrijf dat zich bezighoudt met het ontwikkelen, adviseren, ondersteunen, produceren en uitgeven van software en websites.

[X B.V.] , althans [persoon A] , en Myler zijn in juli 2019 met elkaar in contact gekomen.

Alle handelingen door [persoon A] tot aan de oprichting van de besloten vennootschap in

december 2019 zijn door [X B.V.] bekrachtigd. [X B.V.] is opgericht om de werkzaamheden van

[persoon A] in een nieuwe digitale restaurantgids te publiceren.

Via een online indicatieprogramma van Myler heeft [X B.V.] op 17 juli 2019 een eerste

prijsberekening aangevraagd voor het bouwen van een mobiele softwareapplicatie (hierna:

app) voor een digitale restaurantgids. Deze eerste prijsindicatie kwam uit op € 18.200,-.

[X B.V.] verzond op 12 augustus 2019 een e-mail aan Myler met de opzet van de app die [X B.V.] voor ogen stond. Partijen zijn vervolgens op 16 augustus 2019 nader met elkaar in gesprek gegaan over het ontwikkelen van een app en een cms (content management systeem) door Myler. De bedoeling was dat de app circa 200 restaurants in Amsterdam zou bevatten, in verschillende categorieën. Bezoekers kunnen dan de recensies van verschillende restaurants inzien en daar hun keuze op baseren. De app kan na verloop van tijd verder worden uitgebreid naar andere locaties etc.

Op 22 augustus 2019 zijn partijen overeengekomen dat Myler tegen betaling van

€ 850,- een plan van aanpak zou opstellen. Het concept van het plan van aanpak is op 15

oktober 2019 aan [X B.V.] aangeleverd. Dit plan is door partijen doorgesproken, waarna op 30

oktober 2019 het definitieve plan van aanpak door Myler aan [X B.V.] is verzonden (hierna: het plan van aanpak).

In het plan van aanpak wordt beschreven wat de bedoeling is van de app, namelijk dat de app gratis kan worden gedownload waarna de bezoeker betaalt om meer inhoud te zien, een zogenoemde ‘in app purchase’. Op die manier worden de inkomsten door [X B.V.]

gerealiseerd. Daarnaast behelst het plan van aanpak wat de beoogde functionele,

inhoudelijke en optische eisen van de app zijn en via welke dertiental fases Myler tot dat

resultaat wil komen. In het plan van aanpak staat verder opgenomen:

“(...) “ Target date

De gewenste release datum is (...) 26 maart 2020.

(...)

Budget (concept)

Voorlopige schatting (hieraan kunnen geen rechten ontleend worden);

1. € 3000-4500 Positionering merk, communicatieplan en campagne

2. € 1500-1750 Onderzoek gewenste functionaliteiten, afspraken maken, vullen product backlog, start met ontwerp. 3. € 1000-2000 CMS voor alle content, zodat deze al kan worden ingevoegd.

4. € 5000-6500 Uitwerken visuele elementen

5. €2500-3500 Verder uitwerken website

6. € 20000-25000 Ontwikkeling app

7. € 1000-2500 Feedback klanten verwerken

8. € 500 - 1000 App stores voorbereiden en live zetten

9. Starten marketing Blogposts,

10. Resultaten marketing activiteiten bekijken, optimaliseren inden nodig. Huidige prijzen in app purchase bekijken en updaten.

11. € 1000-2000 Starten marketingactiviteiten Google Adwords en content creatie)

12. Support & onderhoud fase.

13. € 2000 - Post onvoorzien

(...)

Na goedkeuring offerte zal er een definitieve planning worden afgegeven. Naar verwachting zal het project een doorlooptijd hebben van 3-5 maanden.

Vervolgens heeft op 5 november 2019 een kick-off bijeenkomst plaatsgevonden

waarna Myler aan de slag is gegaan met het ontwikkelen van de app. Besproken wordt

onder meer dat Myler gebruik zal maken van derden (Elonisas en Studio Daad) voor een

deel van de vormgeving en dat [X B.V.] zelf verantwoordelijk is voor het aanleveren van de

restaurantinformatie in het dataverwerkingsprogramma cms.

Bij e-mail van 18 november 2019 bericht Myler aan [X B.V.] , voor zover van belang:

“Om het proces iets inzichtelijker te maken vinden jullie in de bijlage een voorlopig

overzicht van de milestones en wat er binnen een milestone allemaal moet gebeuren.”

Bij de rubriek ‘App Stores’ is als ‘Finish’-datum 26 maart 2020 vermeld.

In de maanden daarna wordt de app ontwikkeld. Er vindt veelvuldig overleg plaats

over de app en over de onderlinge communicatie tussen partijen. Op 15 december mailt [X B.V.]

aan Myler, voor zover relevant:

“Tot slot leggen wij voor alle duidelijkheid de volgende punten (nogmaals) vast:

 De lanceerdatum van de app is 26 maart 2020

(...)

De app is niet een tool van een bestaande onderneming, de app IS de onderneming en we zeer naar uit om met het team dit project in de komende maanden tot een goed einde te brengen.”

In een Whatsapp-bericht van 9 januari 2020 vraagt [X B.V.] aan Myler: "leveren jullie

op 26 maart voor een redelijke prijs deze App op".

Bij e-mail van 15 januari 2020 bericht [X B.V.] aan Myler, voor zover van belang:

“We moeten een duidelijke planning hebben met concrete milestones tussen nu en 12

maart (twee weken vóór de lancering).”

Op 6 februari 2020 mailt [X B.V.] aan Myler:

“Goedemorgen [persoon B] ,

Goed dat we elkaar gisteren nog gesproken hebben over app en hoe en wanneer we deze

gaan aanbieden voor review bij Apple.

Voor alle duidelijkheid leg ik nog even onze afspraken vast. Zoals eerder afgesproken zal

Myler op 27 februari a.s. een eerste testversie van de app gereed hebben en wij zullen die

dag gezamenlijk in [vestigingsplaats] de app doornemen. Eventuele aanpassingen zowel technisch

als inhoudelijk zullen zo spoedig mogelijk worden verwerkt, zodat we uiterlijk op vrijdag 6

maart 2020 de app ter review bij Apple zullen aanbieden. Zoals telefonisch besproken wil ik

volledig betrokken zijn bij deze procedure en ik zal in ieder geval de review notes met

daarin een uitleg van ons businessmodel aanleveren. Heb jij voor mij een overzicht of

checklist van de overige stappen die we voor Apple moeten nemen en een overzicht van

welke informatie we te zijner tijd aan Apple gaan verstrekken? Hetzelfde geldt trouwens ook

voor Google, ook daar wil ik graag vooraf goedkeuring geven op het gehele pakket dat

wordt ingezonden, ondanks dat Google kennelijk weinig kritisch is. Jij gaf pas gisteren aan

aan dat de review procedure van Apple als een loterij moet worden gezien, en juist daarom

kan ik niet anders dan alles doen wat in mijn mogelijkheid ligt om de review soepel en

succesvol te laten verlopen.

Een en ander zet een enorme druk op mijn planning en op die van Myler. We willen dat de

app zo compleet mogelijk wordt aangeleverd bij Apple en Google, en dat betekent voor mij

onder meer dat ik voor 6 maart alle 200 horecagelegenheden in CMS moet hebben

ingevoerd. Maar daarnaast realiseer ik me dat ik ook nog veel extra tijd kwijt zal zijn aan

de begeleiding van de Apple en Google reviews. Er zijn op dit moment nog steeds te veel

onzekerheden en ik heb dan ook besloten om de release van de app uit stellen tot 19 april

2020. De oorspronkelijke datum van 26 maart 2020 is met zorg en reden uitgekozen (april

zit vol met feestdagen), maar er zijn nu te vaak dingen misgegaan om met vertrouwen die

datum tegemoet te zien. Ook het release event zal worden uitgesteld. Zoals besproken zou er

voor dat event op 12 februari een zogenaamde "save the date" voor 23 maart 2020 uitgaan,

maar ik durf het risico niet aan dat ik vervolgens begin maart het event moet uitstellen of

nog erger moet annuleren omdat Apple de app nog niet heeft goedgekeurd. Als ik 50 mensen

uit de top van horeca Amsterdam moet cancelen omdat er geen goedgekeurde app is of geen

goed werkende app, dat zou de doodsteek van de app betekenen en mijn reputatie

vernietigen. De nieuwe release datum van 19 april is nog steeds krap, want ook hier geldt

dat een "save the date" uiterlijk 13 maart 2020 moet worden verzonden, dus dat betekent

dat we met Apple er binnen een week uit moeten zijn. Dus we moeten na 27 februari alles op

alles zetten om de app zo snel mogelijk (bij voorkeur uiterlijk op 3 maart) bij Apple aan te

leveren, dat zijn toch weer 3 extra werkdagen.

Het uitstellen van de release betekent natuurlijk dat ik een maand lang inkomsten van de

app zal missen, maar ik kan als ondernemer niet het risico nemen dat dit project al overlijdt

nog voor het geboren is. Bij mislukkingen rondom de release van de app is zowel mijn

reputatie als mijn investering door het putje.

Laten we samen de schouders eronder zetten om dit tot een goed einde te brengen.

Groet,

[persoon A] "

Op 7 februari 2020 mailt [X B.V.] aan Myler, voor zover relevant:

“Zoals besproken zal er geen proef submit bij Apple gedaan worden, dit betekent dat

eventuele bugs of crashes niet via deze weg gedetecteerd zullen worden. Hoe gaat Myler

zorgen dat we op 3 maart a.s. bij Apple een bug- en crashvrije app ter review kunnen

aanbieden?

(…)

Tot slot nog een laatste verzoek. Zou jij ons schriftelijk kunnen bevestigen dat we op 3 maart

a.s. de app ter review bij Apple en Google gaan aanbieden? Wij hebben het release event

uitgesteld naar 19 april 2020, maar om dit tijdig aan te kondigen moeten we, zoals

besproken, uiterlijk op 13 maart een goedgekeurde app hebben. Als wij allemaal ons werk

goed gedaan hebben en Apple reageert binnen de gangbare termijnen, dan zou dat geen

enkel probleem moeten zijn. ”

Op 10 februari 2020 antwoordt Myler, voor zover relevant:

“We gaan gezamenlijk op 27 maart [bedoeld zal zijn 27 februari, toevoeging hof]

gaan we testen. Naar aanleiding van deze test komt er een test rapport met bevindingen.

Deze bevindingen worden opgelost en een nieuwe versie wordt ter verificatie aangeboden.

Er zijn geen garanties voor een 100% crash vrije app. Daarvan zijn we afhankelijk van

externe factoren (bijvoorbeeld meer dan 20.000 verschillende telefoons welke er zijn). Een

goedwerkende app realiseren wij door degelijk ontwikkel en testwerk.

(...)

Als alle materialen tijdig worden aangeleverd is er op dit moment geen reden waarom 3

maart niet haalbaar zou zijn."

Op 25 februari 2020 stuurt Myler een email-bericht aan onder andere [X B.V.] met de volgende tekst:

“ 27 februari

Aankomende donderdag om 10:30 is het zo ver, de oplevering van het project! Wij hebben er zin in! We zullen door app, CMS en App Store listings heen lopen door middel van het testplan. De zaken die we tegen komen tijdens het testen zullen worden gedocumenteerd en 3 maart worden opgeleverd. Deze zaken zullen samen met een actielijst worden gedeeld.

De website zal later worden opgeleverd dan 3 maart.

3 Maart

Op 3 maart zullen we gezamenlijk door te items heen lopen die tijdens het testen van 27 februari gevonden zijn.

Vervolgens zullen we de app submitten naar Apple Playstore en Google play store. Als de app/CMS volledig is opgeleverd is er een garantie periode van 3 maanden, waarin bugs kosteloos worden opgelost.

Overige

[persoon C] van Studio daad heeft de huisstijl, grafische vormgeving en wireframes opgeleverd. Graag verneem ik of we deze als afgerond kunnen beschouwen. Graag ook akkoord bevestiging op mail voor het bovenstaande opleveringaanpak en de criteria waar wij vanuit zijn gegaan.”

Op 27 februari 2020 wordt de app getest op het kantoor van Myler. Myler stuurt op

dezelfde dag een lijst met de bevindingen, waaronder openstaande punten, aan [X B.V.] .

Op 28 februari 2020 ontvangt [X B.V.] een link zodat zij zelf de app kan downloaden

om deze nog verder te testen. Zij stuurt vervolgens aan Myler een e-mail met een lijst met eerste feedback. Diezelfde dag stuurt [X B.V.] nóg een e-mail met de volgende tekst:

“Vanavond heb ik een controle verricht van de directions in de App. Zie de aangehechte bijlage in Excel. Ik heb alle 186 entries getest, en daarvan zijn er 101 juist en 76 fout. Voor 9 entries geldt dat deze niet consistent zijn maar naar de goede plaats leiden (zoals Ciel Bleu en Yamazato naar het Okura Hotel). Dank alvast voor het aanpassen van de foutieve verwijzingen.”

Op 29 februari 2020 blijkt de app in een testmodule ‘Early Access’ van Android te

staan. [X B.V.] beëindigt daarop telefonisch de samenwerking met Myler. Hierna verzendt [X B.V.]

ook een e-mail naar de partijen waarmee Myler samenwerkt, met Myler in de cc, waarin zij

meedeelt de samenwerking te hebben beëindigd en Myler te hebben verboden nog enige

actie te ondernemen in relatie tot de app.

Op 2 maart 2020 laat [X B.V.] weten een ander bedrijf te hebben gevonden dat de app

zal voltooien. Zij verzoekt Myler om toezending van de broncode. Op 2 maart 2020 reageert

Myler als volgt:

“Zoals je weet is de app zo goed als klaar en zou deze morgen in de app store gaan. Ik vind

het spijtig dat jullie besloten hebben de laatste voltooiing nu door een ander te laten doen.

Wij hadden dit ook kunnen voltooien.

Je hebt me gevraagd om toezending van de broncodes. We hebben afgesproken dat jullie

voor de totale werkzaamheden zouden betalen € 38.000, - excl. BTW. Een deel is

gefactureerd en inmiddels door jullie betaald. Nu resteert nog te factureren € 13.949,58

excl. BTW. Je zult begrijpen dat dit bedrag eerst betaald moet zijn voordat de broncodes

worden verstrekt. Als het laatste bedrag betaald is, zal ik de broncodes toesturen.

Echter wil ik graag het hoofdstuk afsluiten en zorgen dal we allebei verder kunnen. Ik ben

bereid om een regeling met jullie te treffen als volgt. (...)

Je hebt onze leverancier laten weten dat jullie niet met ons verder willen. We zullen onze

leveranciers (twee) de werkzaamheden die zij tot nu toe hebben verricht betalen. Mochten

jullie zelf met hen verder willen gaan, dan zijn die kosten uiteraard voor jullie zelf.

Graag hoor ik voor aanstaande woensdag of jullie akkoord zijn. Het voorstel komt anders te

vervallen.”

Bij e-mail van 3 maart 2020 bericht de inmiddels door [X B.V.] ingeschakelde

advocaat aan Myler dat [X B.V.] terugkomt op de beëindiging en dat aan Myler nog een termijn

van één week wordt gegeven voor de nakoming van de opdracht. Myler wordt gesommeerd

de app en website uiterlijk op 10 maart 2020 om 17.00 te voltooien. De app dient op die dag

volledig gereed te zijn voor een succesvolle review door Google en Apple en de in de

bijlage genoemde gebreken moeten zijn verholpen. Mocht niet aan deze sommatie worden

voldaan, dan wordt de overeenkomst in dat geval reeds nu ontbonden, aldus [X B.V.] .

Bij e-mail van 10 maart 2020 bericht de advocaat van Myler aan de advocaat van

[X B.V.] -samengevat- dat Myler betwist dat zij tekort is gekomen in de nakoming van de

overeenkomst. Verder bericht zij dat Myler de lijst met punten zoals door (de advocaat van)

[X B.V.] per brief van 3 maart 2020 is toegezonden, voor zover mogelijk heeft verwerkt in de

app. Een deel is niet aan te passen omdat dit voorschriften vanuit Google en Apple zijn en

voor een ander deel is nog input vanuit [X B.V.] noodzakelijk. Bij e-mail van 11 maart 2020 is

een overzicht met daarin onder meer de gewenste input nagezonden, aldus Myler.

Op 16 maart 2020 bericht de advocaat van Myler per e-mail aan de advocaat van

[X B.V.] :

“De namens cliënte gedane voorstellen in mijn mail van 10 maart jl. zijn niet tijdig door uw

cliënte aanvaard en daarmee komen te vervallen.

Zoals ik u in mijn brief van 10 maart 2020 heb bericht, heeft cliënte alle punten uit de lijst

van uw cliënte aangepast, voor zover dat zonder de input van uw cliënte mogelijk was.

Overige punten kunnen enkel aangepast worden indien uw cliënte toegang geeft tot de

appstore en nadat uw cliënte de ontbrekende gegevens/informatie heeft verstrekt dan wel op

diverse punten keuzes heeft gemaakt (zie de lijst van uw cliënte met daarin verwerkt de

opmerkingen van cliënte). Tot heden heeft uw cliënte de ontbrekende gegevens niet verstrekt

noch de toegang tot de appstore verstrekt. Uw cliënte komt de op haar rustende

verplichtingen niet na. Cliënte schort de nakoming van haar verbintenis op tot het

moment dat uw cliënte de op haar rustende verplichtingen nakomt.

Uw cliënte is op grond van het bepaalde in artikel 6:58 en/of 6:59 BW in verzuim.”

Bij e-mail van 1 april 2020 bericht de advocaat van Myler aan de advocaat van

[X B.V.] :

“Op mijn mails van 10, 11 en 16 maart jl. heb ik geen reactie mogen ontvangen. Uw cliënte

heeft cliënte tot nu toe geen toegang gegeven tot de appstore noch de ontbrekende

gegevens/informatie verstrekt noch op diverse punten haar keuze gemaakt.

Ik stel uw cliënte nog eenmaal in de gelegenheid om binnen 7 dagen na heden de op haar

rustende verplichtingen na te komen. Hierbij verzoek -en zo nodig sommeer- ik uw cliënte

om uiterlijk op 8 april 2020 17:00 uur cliënte toegang te geven tot de appstore en aan haar

de ontbrekende gegevens/informatie te verstrekken en haar keus op diverse punten aan

cliënte mede te delen, een en ander zoals opgenomen in de reactie van cliënte op de lijst van

uw cliënte welke ik u op 11 maart jl. toezond. Bij uitblijven van een correcte en tijdige

nakoming is uw cliënte in verzuim. Cliënte houdt uw cliënte aansprakelijk voor alle schade

die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de wanprestatie van uw cliënte.

Cliënte behoudt zich alle rechten voor.”

Bij e-mail van 21 april 2020 bericht de advocaat van [X B.V.] aan de advocaat van

Myler -samengevat- dat [X B.V.] de overeenkomst per 11 maart 2020 als ontbonden

beschouwt omdat Myler niet aan de sommatie van 3 maart 2020 heeft voldaan en daarmee

toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

Bij e-mail van 26 mei 2020 van de advocaat van Myler aan de advocaat van [X B.V.]

ontbindt Myler de overeenkomst partieel voor wat betreft de nog te verrichten

werkzaamheden en sommeert [X B.V.] tot betaling van de laatste factuur van € 16.878,83

inclusief btw binnen veertien dagen.

Na daartoe verkregen verlof heeft [X B.V.] ten laste van Myler conservatoir beslag

gelegd op de aandelen die Myler houdt in de vennootschap Afdeling apps BV en onder

Mylers opdrachtgever Intervet International BV. Daarnaast is er conservatoir bewijsbeslag

gelegd op de aanwezige broncodes van alle versies van de app.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

In de onderhavige procedure vorderde [X B.V.] - samengevat - in conventie:1. te verklaren voor recht dat Myler jegens [X B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de

nakoming van de overeenkomst tussen partijen en/of onrechtmatig heeft gehandeld, althans

de opdrachtovereenkomst tussen partijen terecht is vernietigd door eiseres wegens bedrog

dan wel dwaling;

2. afgifte aan en inzage te verstrekken in de broncode van de app, aan één of meer door de

rechtbank te benoemen, onafhankelijke deskundige(n) die de kwaliteit van de door Myler

gebruikte broncode/software zullen onderzoeken en duiden met inachtneming van de door

partijen afgesproken planning, prestaties, functionaliteit, betrouwbaarheid, veiligheid en de

onderhoudbaarheid van de app;

Althans subsidiair, indien de rechtbank niet zelf overgaat tot het benoemen van een

deskundige, bij wijze van incidentele vordering ex 843a Rv, afgifte aan en inzage

te verstrekken aan [X B.V.] van de in beslag genomen broncode, welke zich thans in bewaring

bevindt bij DigiJuris;

3. Myler te veroordelen:

a. a) tot het betalen van € 64.508,24 (€ 27.891,61 als onverschuldigd betaalde facturen

en € 36.616,63 als schadevergoeding vanwege de meerkosten voor de nieuwe app),

te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf het verzuim,

b) tot het betalen van een schadevergoeding wegens overige (gevolg)schade, op te

maken bij staat;

c) tot het betalen van de buitengerechtelijke incassokosten conform de BIK-staffel,

vanaf 6 december 2021 tot aan de dag van de algehele voldoening;

d) in de beslagkosten en de proceskosten.

Myler voerde verweer en vorderde op haar beurt – samengevat - in reconventie:a. te verklaren voor recht dat de ontbindingsverklaring van [X B.V.] niet gerechtvaardigd was en

aldus niet heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst. En voorts te verklaren voor

recht dat [X B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen

partijen;

b. te verklaren voor recht dat de overeenkomst partieel is ontbonden voor zover het de nog

door Myler te verrichten werkzaamheden of te leveren zaken betreft;

c. voor zover de overeenkomst niet buitengerechtelijk is ontbonden, de overeenkomst tussen

partijen volledig te ontbinden of partieel, voor zover het betreft de door Myler nog te

verrichten werkzaamheden of te leveren zaken;

d. [X B.V.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.878,83 te vermeerderen met de

wettelijke (handels) rente vanaf 11 maart 2020;

e. [X B.V.] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.212,25, te vermeerderen met de

wettelijke (handels) rente vanaf de datum van het instellen van de reconventionele vordering (23 maart 2022, hof);

f. [X B.V.] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding wegens overige (gevolg)

schade, op te maken bij staat;

g. [X B.V.] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.116,00 te

vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf heden tot aan de dag der algehele

voldoening;

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [X B.V.] - kort gezegd - afgewezen, met veroordeling van [X B.V.] in de proceskosten aan de kant van Myler vastgesteld op € 5.794,50, te vermeerderen met wettelijke rente.

Op de vorderingen van Myler heeft de rechtbank -voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad- als volgt beslist:

- verklaart voor recht dat te tussen partijen gesloten overeenkomst partieel is

ontbonden voor zover het de nog door Myler te verrichten werkzaamheden of te leveren

zaken betreft;

- veroordeelt [X B.V.] tot betaling aan Myler van € 17.865,04 te vermeerderen met de

wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW over € 16.878,83 vanaf 10 juni 2020 tot de

dag van betaling;

- veroordeelt [X B.V.] tot betaling van € 2.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente

van artikel 6:119 BW vanaf 23 maart 2022 tot de dag van betaling;- veroordeelt [X B.V.] de (nadere) schade te vergoeden die Myler lijdt als gevolg van het

gelegde beslag op de aandelen van Afdeling Apps B.V., nader op te maken bij staat;- veroordeelt [X B.V.] in de proceskosten, aan de kant van Myler tot op heden vastgesteld

op € 766,-, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf veertien

dagen na betekening van het vonnis tot de dag van betaling;

Het geschil en de beoordeling in hoger beroep

[X B.V.] heeft in hoger beroep 12 grieven aangevoerd. [X B.V.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar in hoger beroep deels gewijzigde vorderingen. Zij vordert - samengevat - in hoger beroep:I. te verklaren voor recht dat Myler jegens [X B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de

nakoming van de overeenkomst tussen partijen en [X B.V.] deze rechtsgeldig buitengerechtelijk

heeft ontbonden, althans subsidiair te verklaren voor recht dat de opdrachtovereenkomst

tussen partijen terecht is vernietigd door [X B.V.] wegens bedrog dan wel dwaling, althans meer

subsidiair de overeenkomst tussen partijen te ontbinden, althans uiterst subsidiair te

vernietigen wegens bedrog dan wel dwaling;

II. te verklaren voor recht dat Myler onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [X B.V.] door

schending van haar zorgplicht;

III. afgifte aan en inzage te verstrekken in de broncode van de app, aan één of meer door het hof te benoemen, onafhankelijke deskundige(n) die de kwaliteit van de door Myler gebruikte

broncode/software zullen onderzoeken en duiden met inachtneming van de door partijen

afgesproken planning, prestaties, functionaliteit, betrouwbaarheid, veiligheid en de

onderhoudbaarheid van de app;

Althans subsidiair, indien het hof niet zelf overgaat tot het benoemen van een deskundige, bij wijze van incidentele vordering ex 843a Rv afgifte aan en inzage te verstrekken aan [X B.V.] van de inbeslaggenomen broncode, welke zich thans in bewaring bevindt bij DigiJuris;

IV. Myler te veroordelen:

a. a) tot het betalen aan [X B.V.] van een bedrag van € 64.508,24 (€ 27.891,61 als onverschuldigd betaalde facturen en € 36.616,63 als schadevergoeding vanwege de meerkosten van de nieuwe app), althans € 27.891,61, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het verzuim, althans vanaf 6 december 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

b) tot het betalen van een schadevergoeding aan [X B.V.] wegens overige (gevolg)schade, op te maken bij staat;

c) tot het betalen aan [X B.V.] van de buitengerechtelijke incassokosten conform de BIK-staffel,

vanaf 6 december 2021 tot aan de dag van de algehele voldoening;

d) in de beslagkosten en de proceskosten, waaronder begrepen het betaalde griffierecht alsmede een bedrag voor het salaris van de advocaat van [X B.V.] inclusief nakosten en wettelijke rente daarover.

De beoordeling in hoger beroep

Grief tegen de feitenweergave

Met grief 1 betoogt [X B.V.] dat de rechtbank ten onrechte bij de feitenvaststelling een aantal belangrijke gebeurtenissen achterwege heeft gelaten. Het hof merkt allereerst op dat de rechter niet gehouden is om alle gestelde feiten op te nemen in de uitspraak. De rechter maakt een selectie van de feiten die hij voor de beoordeling relevant acht. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld met inachtneming van een enkele opmerking van [X B.V.] in grief 1. [X B.V.] heeft geen belang bij verdere beoordeling van grief 1. Voor zover de onder grief 1 vermelde feiten voor de verdere beoordeling relevant zijn, zal het hof die bij de beoordeling betrekken.

Grieven tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomst door [X B.V.]

Met de grieven 2 en 5 betoogt [X B.V.] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen 26 maart 2020 als opleverdatum voor de app voor ogen hadden. In de kern voert [X B.V.] aan dat partijen tussen 6 en 10 februari 2020 schriftelijk een nieuwe datum zijn overeengekomen voor de oplevering van de App aan [X B.V.] en daarmee ook de datum waarop de App ter review zou worden aangeboden aan Google en Apple.

[X B.V.] voert daartoe concreet het volgende aan:

Zij heeft op 6 februari 2020 een e-mail verzonden aan Myler waarin zij de nieuwe gemaakte afspraken vastlegt. Daarin vermeldt [X B.V.] onder andere het volgende:

• Myler levert op 27 februari 2020 een testversie op;

• Uiterlijk 6 maart 2020 zal Myler de App ter review bij Apple en Google aanbieden;

• [X B.V.] en Myler gaan gezamenlijk alles op alles zetten om de App zo snel mogelijk (bij

voorkeur uiterlijk op 3 maart 2020) bij Apple en Google ter review aan te leveren.

Myler bevestigt in de e-mail van 10 februari 2020 de datum van 3 maart 2020 en geeft aan dat er geen reden is waarom 3 maart 2020 niet haalbaar zou zijn. Daarmee staat, aldus [X B.V.] , vast dat de deadline voor het aanbieden aan Apple en Google wordt gesteld op 3 maart 2020.

Op 3 maart 2020 heeft [X B.V.] aan Myler een laatste kans gegeven om de app uiterlijk op

10 maart 2020 volledig op te leveren. De overeenkomst is met het verstrijken van die datum op 11 maart 2020 rechtsgeldig ontbonden, aldus nog steeds [X B.V.] .

Het hof volgt [X B.V.] hierin niet en overweegt daartoe het volgende. In het oorspronkelijke plan van aanpak stond:

(...) “Target date

De gewenste release datum is (...) 26 maart 2020 (…)”

Partijen zijn het erover eens dat met die vermelding geen fatale termijn is overeengekomen. Vervolgens is de vraag of partijen een andere fatale termijn zijn overeengekomen.

[X B.V.] beroept zich in dat kader op haar hiervoor onder 3.2.13 weergegeven e-mail van

6 februari 2020 aan [X B.V.] . Uit deze eenzijdige mededeling van [X B.V.] aan Myler kan niet worden afgeleid dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen, noch van een fatale termijn die op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval, nu deze mededeling niet ziet op de oplevering van een volledig werkende en bugvrije app. [X B.V.] vermeldt: “Voor alle duidelijkheid leg ik nog even onze afspraken vast. Zoals eerder afgesproken zal Myler op 27 februari a.s. een eerste testversie van de app (onderstreping hof) gereed hebben en wij zullen die dag gezamenlijk in [vestigingsplaats] de app doornemen. Eventuele aanpassingen zowel technisch als inhoudelijk zullen zo spoedig mogelijk worden verwerkt, zodat we uiterlijk op vrijdag 6 maart 2020 de app ter review bij Apple zullen aanbieden (…).De nieuwe release datum van 19 april is nog steeds krap, want ook hier geldt dat een “save the date” uiterlijk 13 maart 2020 moet worden verzonden, dus dat betekent dat we met Apple er binnen een week uit moeten zijn. Dus we moeten na 27 februari alles op alles zetten om de app zo snel mogelijk (bij voorkeur uiterlijk op 3 maart) bij Apple aan te leveren, dat zijn toch weer 3 extra werkdagen.”

Dat sprake is van een fatale termijn volgt niet uit deze mail. Zo wordt er gesproken over een eerste testversie en “alles op alles zetten om de app zo snel mogelijk (bij voorkeur uiterlijk op 3 maart 2020 bij Apple aan te leveren)”. Dit alles wijst op een inspanningsverplichting. Ook het antwoord van Myler per mail van 10 februari 2020 past daarin:

Er zijn geen garanties voor een 100% crash vrije app. Daarvan zijn we afhankelijk van

externe factoren (bijvoorbeeld meer dan 20.000 verschillende telefoons welke er zijn). Een

goedwerkende app realiseren wij door degelijk ontwikkel en testwerk.(...)

Als alle materialen tijdig worden aangeleverd is er op dit moment geen reden waarom

3 maart niet haalbaar zou zijn.”

Onder 34 van de spreekaantekeningen voert [X B.V.] nog aan dat partijen in weerwil van de hiervoor besproken schriftelijke correspondentie telefonisch hebben afgesproken dat de definitieve app op 6 (en vervolgens 3) maart 2020 zou worden opgeleverd. Dit heeft Myler gemotiveerd betwist. [X B.V.] heeft deze telefonische afspraak niet te bewijzen aangeboden, zodat het hof ook aan die stelling voorbijgaat. Door [X B.V.] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van een fatale termijn op 6 maart 2020.

Dan resteert de vraag of op 10 maart 2020 een fatale termijn verstreek. Ook die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Bij de beoordeling van die vraag acht het hof de volgende feiten en omstandigheden relevant.

Myler heeft onweersproken gesteld dat [persoon A] namens [X B.V.] in eerste instantie positief reageerde bij het zien van de op 27 februari 2020 gepresenteerde testversie. Op

28 februari 2020 verstuurt [X B.V.] twee mails met bevindingen, waaronder de mededeling dat 40% van de ingevoerde adressen in de app niet werkt. Dan ligt de bal in beginsel bij Myler, dat de door [X B.V.] vermelde bevindingen tijdens en na de test vervolgens (in de periode tot 3, dan wel 6 maart 2020) dient op te pakken, maar ook bij [X B.V.] dat de openstaande punten - die volgens de mail van Myler na de test van 27 februari 2020 bij [X B.V.] liggen - (in diezelfde periode tot 3 dan wel 6 maart 2020) dient op te pakken. De situatie verandert echter meteen op 29 februari 2020 met de mededeling van [X B.V.] aan Myler dat zij de overeenkomst tussen partijen per direct ontbindt wegens wanprestatie van Myler. Voor zover die ontbinding is gegrond op niet nakoming van de verplichtingen om de app tijdig op te leveren is zij niet rechtsgeldig omdat nog geen sprake is van een fatale termijn voor nakoming en er is evenmin sprake van de situatie dat [X B.V.] uit een mededeling van Myler mocht afleiden dat zij niet meer tijdig zou nakomen (anticipatory breach). Dat de testversie van de app volstrekt onvoldoende en niet adequaat was, is evenmin komen vast te staan. Myler heeft gemotiveerd gereageerd en onder andere aangegeven dat de niet functionerende directions in de app gemakkelijk konden worden aangepast. Dat sprake was van houtje-touwtje oplossingen is in het licht van de betwisting door Myler evenmin voldoende onderbouwd, laat staan te bewijzen aangeboden, zodat het hof die stellingen van [X B.V.] passeert. De ontdekking door [X B.V.] dat de app zonder haar toestemming geplaatst was in de Google Playstore, rechtvaardigde evenmin de ontbinding. Daartoe overweegt het hof het volgende. Myler heeft erkend dat de testversie per ongeluk is geplaatst in de Google Playstore. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat die app, omdat het een testversie betrof, alleen vindbaar was in de Google Playstore indien gezocht werd op de volledige naam “Amsterdam restaurant guide”. Bovendien is onweersproken gesteld dat derden de app niet hebben gedownload en dat de app op eerste mededeling van [X B.V.] is verwijderd. Daarmee is deze tekortkoming zo gering van betekenis dat zij de ontbinding niet rechtvaardigt.

Wat daarvan ook zij, op 3 maart 2020 deelt [X B.V.] mee dat zij terugkomt op de ontbinding en stelt zij een fatale termijn (10 maart 2020) voor oplevering van een volledig functionerende app die volledig gereed moet zijn voor een succesvolle review door Google en Apple en waarop de in de bijgevoegde lijst genoemde gebreken in ieder geval dienen te zijn verholpen.

Naar het oordeel van het hof gold op 3 maart nog geen fatale termijn voor oplevering (zie rechtsoverweging 3.6.2.). Gelet op de inhoud van de hiervoor aangehaalde e-mails was er ook nog onderlinge afstemming en overleg nodig over de verwerking van de openstaande punten. Vervolgens is nog van belang dat zijdens Myler bij mailberichten van 10 en 11 maart 2020 gemotiveerd is gereageerd op door [X B.V.] toegezonden “lijst met gebreken” en bij het mailbericht van 11 maart 2020 de gedetailleerde reactie van Myler volgt op die lijst.

Nu 3 maart 2020 noch 10 maart 2020 als fatale termijn kan worden aangemerkt, was er zijdens [X B.V.] geen sprake van een opeisbare prestatie. Daarmee komt aan de buitengerechtelijke ontbinding van [X B.V.] geen werking toe en faalt naast grief 2 en 5, ook grief 3.

Met grief 4 komt [X B.V.] op tegen de overweging van de rechtbank dat de releasedatum door [X B.V.] eigenhandig is opgeschoven.

Het hof overweegt dat de grief niet is gericht tegen een dragende overweging van de rechtbank voor haar beslissing. De grief behoeft geen verdere bespreking.

[X B.V.] heeft ook nog aangevoerd dat Myler de op haar rustende zorgplicht als app-ontwikkelaar niet in acht heeft genomen. Zo zou sprake zijn van onjuiste advisering waardoor onnodige maatwerkopdrachten zijn uitgevoerd. Myler heeft betwist dat sprake is geweest van onjuiste of ondeskundige advisering. [X B.V.] heeft deze stelling niet nader onderbouwd en evenmin redengevende feiten te bewijzen aangeboden, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

[X B.V.] voert ook nog aan dat Myler haar had moeten informeren over de voortgang van het traject en waarschuwen wanneer termijnen niet gehaald zouden worden en budgetten moesten worden verhoogd. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat geen sprake is geweest van termijnoverschrijdingen door Myler. Myler heeft de stellingen van [X B.V.] verder gemotiveerd betwist en enig relevant bewijsaanbod ter zake is door [X B.V.] niet gedaan. Het hof gaat ook aan die stellingen van [X B.V.] voorbij.

Met grief 6 komt [X B.V.] op tegen de overweging van de rechtbank dat [X B.V.] niet heeft voldaan aan haar stelplicht voor honorering van een beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling/bedrog.

De grief faalt.

[X B.V.] voert aan dat Myler voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de volgende onjuiste mededelingen heeft gedaan:

Myler was een kleine maar zeer deskundige app-ontwikkelaar, die meer dan 250 apps voor meer dan 250 bedrijven ontwikkelde;

Myler ontwikkelde apps voor grote internationale bedrijven zoals MSD Animal Health;

Myler maakte een kosteninschatting van aanvankelijk € 18.200,-- en vervolgens € 36.500,-- tot € 48.750,--

Deze onjuiste mededelingen waren aldus [X B.V.] voor haar doorslaggevend om de overeenkomst aan te gaan.

Het hof overweegt het volgende:

[X B.V.] is voorafgaand aan de samenwerking akkoord gegaan met de opzet zoals vermeld in het Plan van Aanpak. Partijen zijn uiteindelijk een prijs overeengekomen van € 38.000,-- ex btw voor ontwikkeling van de app én de website. Die prijs past binnen de kaders van de in het Plan van Aanpak weergegeven budget (zie hiervoor onder 3.1.7). Myler heeft verder gemotiveerd betwist dat zij op andere punten onjuiste informatie heeft gegeven; zij stelt een deskundig app-ontwikkelaar te zijn die voor diverse (ook grote) bedrijven zoals MSD apps heeft gemaakt. Die apps zijn niet allemaal te vinden in de Appstore. Veel apps zijn onder de eigen naam van een onderneming ontwikkeld en ook zijn er interne apps voor ondernemingen gemaakt, aldus Myler. [X B.V.] heeft tegenover die gemotiveerde betwisting haar stellingen onvoldoende onderbouwd en voor zover al sprake is van onderbouwing geen specifiek bewijs van die stellingen aangeboden, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Bovendien is onvoldoende onderbouwd dat de betreffende mededelingen, indien al onjuist, voor [X B.V.] doorslaggevend waren om de overeenkomst aan te gaan. Zo heeft [persoon A] ter zitting verklaard dat [X B.V.] bewust met een kleinere app-ontwikkelaar wilde samenwerken en dat andere app-ontwikkelaars duur waren. Dit onderdeel van de grief faalt derhalve.

Met grief 6 betoogt [X B.V.] voorts dat Myler onrechtmatig handelt door haar mededelingsplicht te schenden. [X B.V.] voert daartoe aan dat Myler de volgende onjuiste mededelingen heeft gedaan:

het gebruik van Google Maps voor de ‘directions’ zou kosten met zich brengen, terwijl [X B.V.] later heeft vastgesteld dat er binnen Google Maps voor een App als die van [X B.V.] een gratis toepassing van Google Maps beschikbaar is;

een in-app purchase model voor de App van [X B.V.] zou niet goedgekeurd worden door Apple en Google, terwijl uit onderzoek van [X B.V.] bleek dat deze mededeling onjuist was;

dat gebruikers individuele categorieën in de App zouden kunnen kopen, terwijl later bleek dat dat technisch niet haalbaar is omdat de Appstore en de Google Playstore niet registreren welke gebruikers welke categorieën hebben gekocht;

dat het zou kunnen voorkomen dat de App in “8 van de 10 landen” wel wordt goedgekeurd en in de andere 2 landen niet, terwijl Myler later bevestigde dat deze mededeling onjuist was.

Ten aanzien van Google Maps voert Myler aan dat zij bij mail van 13 december 2019 heeft aangegeven dat het gebruik van Google Maps bij minder dan 28.000 weergaven per maand gratis is. Hierop heeft [X B.V.] niet meer gemotiveerd gereageerd, zodat het hof die stelling passeert.

Myler voert aan dat zij slechts gewezen heeft op de eis dat er enige gratis content in een app dient te staan voor het verkrijgen van goedkeuring voor een app met in-app purchases. Verder was vanaf het begin al voorzien in de mogelijkheid van een in-app purchase modaliteit. Ook op die stellingen heeft [X B.V.] niet gemotiveerd gereageerd, zodat het hof ook aan dit onderdeel van de grief voorbij gaat.

Dat de mededeling van [X B.V.] dat het risico bestaat dat een app in 8 van de 10 landen goedgekeurd kan worden onjuist is, heeft [X B.V.] niet onderbouwd en evenmin ten bewijze aangeboden. Bovendien werkt [X B.V.] niet uit waarom een dergelijke mededeling, indien onjuist, leidt tot schadeplichtigheid van Myler wegens een onrechtmatige daad.

Dat sprake is geweest van ongeoorloofd zwijgen is eveneens onvoldoende onderbouwd in het licht van de betwisting door Myler. Het hof verwijst ook naar hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen.

De slotsom is dat grief 6 ook voor wat betreft deze grondslag, te weten dat sprake is van onrechtmatig handelen van Myler door het het doen van onjuiste mededelingen, faalt.

Met grief 7 komt [X B.V.] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de 843a Rv-vordering. Met grief 8 komt [X B.V.] op tegen de afwijzing van de rechtbank om een deskundige te benoemen.

Ook deze grieven falen. De grieven nemen tot uitgangspunt de hiervoor als onvoldoende onderbouwd beoordeelde stelling van [X B.V.] dat Myler met verouderde programmatuur zou werken.

[X B.V.] verwijst daartoe enkel naar de producties 17 en 69 in eerste aanleg (e-mails van ConnectHolland). Uit die producties blijkt echter niet dat sprake is van ontoereikende functionaliteiten en evenmin dat de programmatuur niet zou voldoen.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is niet gebleken van ontoereikende functionaliteiten van de door Myler ontwikkelde app, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat sprake is van een fishing expedition voor wat betreft de 843a-vordering. Gelet op hetgeen is overwogen ten aanzien van de vorige grieven is benoeming van een deskundige niet nodig voor een beslissing in deze zaak.

Grief 10 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de reconventionele vorderingen door Myler. Zij bouwt voort op de grieven 3, 5 en 6 en heeft geen zelfstandige betekenis. Grief 10 faalt derhalve.

Grief 11 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [X B.V.] onrechtmatig beslag heeft gelegd. Deze grief bouwt voort op de onjuiste aanname dat [X B.V.] de overeenkomst rechtgeldig heeft ontbonden. De grief faalt.

Grief 12 is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [X B.V.] in eerste aanleg. Ook die grief faalt. [X B.V.] is in eerste aanleg terecht in overwegende mate in het ongelijk gesteld.

De slotsom is dat alle grieven falen. Het hof zal de bestreden beslissing bekrachtigen en [X B.V.] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Myler zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 5.689,--

Salaris advocaat € 4.426,-- (2 punt(en) x tarief IV)

Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 10.293,--

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4. De uitspraak