ECLI:NL:GHSHE:2025:2306, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2025, 200.332.562_01

7. Het verloop van de procedure

8. De verdere beoordeling

Bij genoemd tussenarrest van 10 september 2024 heeft het hof [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen zijn overeengekomen dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt.

In enquête heeft [appellant] twee getuigen laten horen: zichzelf en zijn ex-echtgenote [persoon A] . In contra-enquête heeft [X beheer b.v.] ook twee getuigen laten horen: [geïntimeerde] (volgens zijn verklaring: eigenaar van de B.V.) en zijn echtgenote [persoon B] . Eerder – bij memorie na verwijzing – had [appellant] al notarieel beëdigde verklaringen van hemzelf en [persoon A] in het geding heeft gebracht. Tot slot heeft [geïntimeerde] een door [persoon C] bij een notaris onder ede afgelegde verklaring in het geding gebracht (voormelde productie 5).

[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij geslaagd is in het door hem te leveren bewijs. Daarbij beroept hij zich op zijn eigen getuigenverklaring alsmede op die van [persoon A] . Ook baseert hij zich op de genoemde notariële verklaringen.

[X beheer b.v.] betwist dat de gestelde afspraak over de verbouwingskosten is gemaakt. Zij verwijst naar de getuigenverklaringen van ( [geïntimeerde] en [persoon B] alsmede naar de genoemde schriftelijke verklaring van [persoon C] .

Het hof stelt voorop dat [appellant] de bewijslast heeft ten aanzien van de gestelde afspraak, en derhalve partijgetuige is. Dit betekent volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de door hem als getuige afgelegde verklaring ingevolge artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in het voordeel van hem opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer Hoge Raad 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057).

Het hof merkt hierbij op dat de onderhavige bepaling met inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht per 1 januari 2025 is geschrapt. De nieuwe regels gelden echter alleen voor gerechtelijke procedures die na 1 januari 2025 worden gestart. De onderhavige procedure is vóór 1 januari 2025 gestart, zodat artikel 164 lid 2 Rv van toepassing is. Overigens zou de uitkomst van de bewijswaardering in dit geval onder het nieuwe recht niet anders zijn. Gelet op het belang dat [appellant] bij zijn getuigenverklaring heeft, moet zijn verklaring sowieso met de nodige behoedzaamheid worden gewaardeerd.

In dit geval is er geen aanvullend bewijs voorhanden dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de getuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt.

In zijn getuigenverklaring heeft [appellant] verklaard dat de afspraak over de huur van de bedrijfsruimte is gemaakt op 18 december 2009, dat [geïntimeerde] daar een notitie van heeft gemaakt en dat hij dit toevallig bij zich had. Volgens [appellant] was dit ‘een kladje dat [geïntimeerde] aan de keukentafel heeft gemaakt’. [appellant] heeft daar, maar eigen zeggen, een foto van gemaakt en die uitgeprint. [appellant] heeft het betreffende stuk tijdens de getuigenverklaring overhandigd aan de raadsheer-commissaris, die dit gehecht heeft aan het proces-verbaal van de enquête.

De raadsheer-commissaris heeft [appellant] voorgehouden dat in dat stuk niets staat over de vergoeding van de verbouwingskosten. [appellant] heeft daarop bevestigd dat dat er niet in staat. Hij heeft vervolgens verklaard dat dit later kwam. De afspraak over de vergoeding was volgens hem begin 2010; de exacte datum wist hij niet meer.

Het hof stelt vast dat aan de notitie over de huur van [geïntimeerde] geen steunbewijs kan worden ontleend voor de, te bewijzen, stelling van [appellant] dat er tussen partijen een afspraak is gemaakt inhoudende dat slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt. Ook overigens is dit steunbewijs niet voorhanden.

Zoals vermeld, heeft [appellant] notarieel beëdigde verklaringen van hemzelf en [persoon A] in het geding gebracht. Het hof heeft in het tussenarrest van 10 september 2024 (rov. 5.6.6) reeds overwogen dat, anders dan [appellant] betoogt, deze verklaringen niet hebben te gelden als authentieke akten die dwingend bewijs opleveren van de waarheid van die verklaringen.

Tijdens de getuigenverklaringen hebben [appellant] en [persoon A] verklaard dat zij bij deze verklaringen blijven. Naar het oordeel van het hof komt aan deze verklaringen echter weinig tot geen toegevoegde waarde toe. Het blijft in de kern het woord van [appellant] en [persoon A] tegen dat van [geïntimeerde] als het gaat om de vraag of de gestelde afspraak over de vergoeding van de verbouwingskosten is gemaakt.

Bovendien maakt de notariële verklaring een geconstrueerde indruk. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat bij de notaris wordt gesproken in de wij-vorm en dat het taalgebruik juridisch is, terwijl [appellant] en [persoon A] – zoals blijkt uit hun getuigenverklaringen – geen juridische achtergrond hebben. Het lijkt erop dat deze verklaring bedoeld is om de door [appellant] in de onderhavige procedure gestelde afspraak ‘vast te leggen’, en dat dit geen getuigenverklaring is waarbij de getuige verklaart omtrent de uit eigen waarneming bekende feiten (vgl. artikel 163 Rv). [persoon A] heeft in haar getuigenverklaring in dit verband verklaard: ‘Dit hebben wij en daar bedoel ik mee meneer [appellant] en ik op advies van de jurist, daarmee bedoel ik de hier aanwezige mr. Bijkerk [de voormalige advocaat van [appellant] , hof] mee, laten vastleggen.’.

Tot slot is de getuigenverklaring van [persoon A] ook niet zodanig sterk dat deze verklaring de verklaring van [appellant] (bij de notaris en ten overstaan van de raadsheer-commissaris) voldoende geloofwaardig maakt. Zo kan uit haar getuigenverklaring worden afgeleid dat zij aanwezig is geweest bij de afspraak over de huur van de bedrijfsruimte in 2009, maar niet dat zij tevens aanwezig was bij de – latere – afspraak over de vergoeding van de verbouwingskosten. Voorts volgt uit haar getuigenverklaring dat de afspraak een idee was van [appellant] en [geïntimeerde] samen. Het staat onvoldoende vast dat [persoon A] heeft meegekregen wat zij precies zijn overeengekomen. Dit geldt ook als de getuigenverklaring van [persoon A] in samenhang wordt beschouwd met die van [appellant] .

Hier komt bij dat [appellant] als getuige desgevraagd door de raadsheer-commissaris (eerst) heeft geantwoord: ‘De afspraak was dat als het pand voor meer dan 1,3 miljoen euro zou worden verkocht ik de meerwaarde van het pand zou vergoeden.’. Dat is echter een andere afspraak dan de, te bewijzen, afspraak dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt. Ook dat doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de stelling van [appellant] in de onderhavige procedure dat die afspraak mondeling is gemaakt.

Zoals hiervoor is weergeven, heeft [geïntimeerde] – steeds – ontkend dat deze afspraak is gemaakt. Dit wordt ondersteund door de verklaringen van [persoon B] en [persoon C] .

Op grond van het voorgaande acht het hof niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt. Er is geen goede grond om aan de verklaringen van [appellant] en [persoon A] meer waarde te hechten dan aan die van [geïntimeerde] . Nu de bewijslast op [appellant] rust, realiseert het bewijsrisico zich in zijn nadeel.

Uitleg van de vaststellingsovereenkomst

Met inachtneming van het voorgaande, overweegt hof ten aanzien van het geschil tussen partijen na cassatie en verwijzing het volgende.

In geschil is de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Om de vaststellingsovereenkomst uit te leggen, dient de Haviltexmaatstaf te worden toegepast. Bij toepassing van deze maatstaf komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Opmerking verdient in deze zaak dat de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan een overeenkomst van belang kan zijn voor de uitleg van die overeenkomst overeenkomstig de Haviltex-maatstaf (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:852, rov. 3.2.4 en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX5572, rov. 3.5.).

Bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst – die ziet op onzekerheid of een geschil over de huurovereenkomst – kunnen niet alleen omstandigheden rondom die vaststellingsovereenkomst relevant zijn, maar ook omstandigheden die betrekking

hebben op de huurovereenkomst, zoals de Hoge Raad in zijn arrest in de onderhavige zaak heeft overwogen (rov. 3.2).

Het hof stelt vast dat de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst op zichzelf duidelijk zijn. Verwezen wordt naar hetgeen is weergegeven in rov. 5.1 onder (iv) van het tussenarrest van 10 september 2024. Dit komt overeen met wat in de huurovereenkomst is opgenomen (zie artikel 8, weergegeven in het tussenarrest van 10 september 2024, rov. 5.1 onder (ii)). [geïntimeerde] mocht er dan ook op vertrouwen dat de waardevermeerdering conform het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst (en de huurovereenkomst) zou worden vastgesteld en [appellant] moest dit ook redelijkerwijs zo begrijpen.

Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, zijn niet gebleken. Integendeel, de uitvoering en berekeningssystematiek van de waardevermeerderingstaxatie conform het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst en het ontbreken van opmerkingen hierover door [appellant] tijdens de taxatie, duiden erop dat partijen niet anders bedoeld hebben dan is verwoord in de vaststellingsovereenkomst (en de huurovereenkomst). Zoals blijkt uit de vooropstelling in rov. 8.13, zijn de gedragingen van partijen ná de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ook van belang voor de uitleg daarvan.

Na bewijslevering is niet komen vast te staan dat er een andersluidende mondelinge afspraak als door [appellant] gesteld is gemaakt over de bij het einde van de huur te vergoeden waardevermeerdering.

Dit betekent dat, samengevat, tussen partijen geldt dat de eventuele waardevermeerdering die het gehuurde zal ondervinden van de hiervoor genoemde veranderingen en toevoegingen, door verhuurder, aan huurder zal worden vergoed bij het einde van de huur. En voorts dat ter bepaling van de eventuele waardevermeerdering de vrije verkoopwaarde van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt, zal worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren.

Vordering ex artikel 843a Rv

Zoals in het tussenarrest van 10 september 2024 is weergegeven, heeft [appellant] een vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld. Daargelaten of deze vordering eerst bij memorie na verwijzing kan worden ingesteld, acht hof deze vordering niet toewijsbaar. Deze vordering heeft [appellant] ingesteld in het kader van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt (zie in het bijzonder memorie na verwijzing, randnummers 14 tot en met 16). Nu het hof deze stelling niet bewezen acht, heeft [appellant] geen rechtmatig belang bij zijn vordering op grond van artikel 843a Rv. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn de afschrijvingen waarin [appellant] inzage in wenst te krijgen niet relevant voor de te bepalen vergoeding op grond van de vaststellingsovereenkomst en de huurovereenkomst.

Bindend advies

Zoals in rov. 5.1 onder (vi) in het tussenarrest van 10 september 2024 is opgenomen hebben de taxateurs [de makelaar 1] en [de makelaar 2] het bindend advies uitgebracht en de waardevermeerdering bepaald op een bedrag van € 260.000,--.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij bij brief d.d. 5 maart 2019 (productie 5 van [appellant] in eerste aanleg) het bindend advies buitengerechtelijk heeft vernietigd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden (zie rov. 3.3 tot en met 3.7 van het arrest van 2 juni 2023).

[appellant] primaire stelling is dat [de makelaar 2] en [de makelaar 1] in het bindend advies zijn uitgegaan van een onjuiste waarderingsgrondslag bij het vaststellen van de waardevermeerdering, omdat zij er niet vanuit zijn gegaan dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt. Uit het voorgaande blijkt dat het hof [appellant] niet volgt in deze stelling.

Daarmee komt aan de orde de vraag of, en zo ja in welke mate, door de door de Hoge Raad vastgestelde procedurefouten nadeel aan [appellant] is toegebracht.

[appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing (randnummer 34) twee (andere) ernstige gebreken in het bindend advies benoemd. Ten eerste zijn er volgens hem door de taxateurs verkeerde aantallen m2 gehanteerd. Ten tweede wordt volgens hem het buitenterrein door de makelaars in de vergelijking anders gewaardeerd, terwijl in het bindend advies niet wordt toegelicht waarom sprake is van een verschil in waardering. Kernpunt in het betoog van [appellant] is dat deze waardevermeerdering 1 ton te hoog is uitgevallen door de eenzijdige inlichting zijdens [geïntimeerde] aan haar taxateur dat zij de volledige bestrating van het buitenterrein van het gehuurde zou hebben aangelegd, hetgeen [appellant] in de onderhavige procedure gemotiveerd bestrijdt. Zie ook de memorie van grieven, randnummer 51 e.v.

[geïntimeerde] heeft gedocumenteerd en gemotiveerd betwist (zie onder meer haar memorie na verwijzing, randnummer 43 e.v. en de daarbij overgelegde producties) dat sprake is van deze gebreken.

Mede gelet op de ernst van de schending van het beginsel van hoor en wederhoor dat door de Hoge Raad is vastgesteld, ziet het hof in dit geval aanleiding om een bewijsvermoeden van nadeel te hanteren. Dit betekent dat het bindend advies moet worden vernietigd, tenzij komt vast te staan dat er geen sprake is van een gebrek dat inhoudelijk nadeel aan [appellant] heeft veroorzaakt. Gezien haar betwisting, zal [geïntimeerde] worden toegelaten tot het leveren van dit tegenbewijs.

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen een akte te nemen, waarin zij zich kan uitlaten over de vraag of, en zo ja, hoe zij tegenbewijs wenst te leveren. Daarna zal [appellant] een antwoordakte kunnen nemen. Het hof geeft partijen in overweging terzake een deskundigenrapport op te laten maken, bij voorkeur tezamen (en de zaak op basis daarvan alsnog in der minne te regelen).

Buitengerechtelijke incassokosten

Zoals in het tussenarrest van 10 september 2024 is weergegeven, zal de beslissing op de grief tegen de door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke incassokosten worden aangehouden tot het eindarrest.

Vervolg van de procedure

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van aktes als bedoeld in rov. 8.21. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

9. De uitspraak