ECLI:NL:GHSHE:2025:2380, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-09-2025, 200.343.203_01

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/385571/ HA ZA 22-499)

2. Het geding in hoger beroep

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

In rov. 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt bij de beoordeling. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.8 en 3.1.11 weergeven en hier nog twee nieuwe feiten in rov. 3.1.9 en 3.1.10 aan toevoegen.

BOEI heeft in 2011 van Essent, de rechtsvoorganger van RWE, een voormalige energiecentrale gekocht: de Dongecentrale in Geertruidenberg (hierna: de “centrale”).

In 2010 heeft BOEI in opdracht van RWE onderzoek gedaan naar de herbestemmingsmogelijkheden van de centrale. BOEI was op dat moment nog niet als koper in beeld. In het rapport van 4 juni 2010 van BOEI (pag. 15) is onder andere als aandachtspunt benoemd:

“Een aantal zaken is nog niet onderzocht (constructie, bodem, asbest, sloop(=kosten)). Wij adviseren deze aspecten onderzoek in een vervolgtraject in beeld te brengen. Voor asbestsanering en aanpassingen in de constructie zijn op basis van ervaring wel stelposten opgenomen in de begroting.”

Op 27 december 2011 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten waarbij de centrale voor € 1,- is verkocht aan BOEI. De centrale omvat meerdere gebouwen en 16.661 m2 grond. Voorafgaand aan de koopovereenkomst is een ‘Heads of Terms’ overeengekomen, die door RWE op 25 oktober 2011 is getekend en door BOEI op 21 september 2011. Daarin is, voor zover relevant, opgenomen:

“9. Asbest

Ten aanzien van een mogelijke sanering van asbest, aanwezig in de panden die Essent verkoopt aan BOEI, hanteren zowel Essent als BOEI de volgende drie uitgangspunten:

a. er wordt uitgegaan van feitelijk/huidig gebruik;

b. kosten voor een eventuele sanering van asbest kan alleen betrekking hebben op asbest dat direct waarneembaar is én tevens bij feitelijk en huidig gebruik van het pand zou kunnen leiden tot persoonlijk letsel/risico;

c. verwijdering van asbest kan/mag nooit leiden tot sloop van het gebouw of delen daarvan. |

In opdracht van BOEI heeft bureau SEARCH een asbest inventarisatie uitgevoerd van de Dongecentrale. Bureau SEARCH heeft becijferd (overzicht dd. 9 juni 2011) dat de kosten van sanering van alle spoedeisende zaken in de Dongecentrale € 237.000 (...) bedraagt. Essent is bereid om BOEI voor dit zelfde bedrag te compenseren op voorwaarde dat BOEI alle panden overneemt van Essent en aanvaardt “in de huidige staat” en dat het risico, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid t.a.v. het aanwezige asbest in en op het perceel overgaan van Verkoper op Koper bij levering het perceel bij de

notaris.

10. Nucliden

Verkoper heeft Koper in een brief dd. 4 mei 2011 (...) gewezen op de aanwezigheid van zg. Nucliden in de zg. "afgassenketel" van de Dongecentrale. (...)

De huidige stralingsactiviteit bevindt zich nog boven de wettelijke grens maar vormt geen gevaar voor de gezondheid zolang er geen werkzaamheden aan de ketel worden uitgevoerd. Naar verwachting zal in 2017 de stralingsactiviteit zijn gezakt tot onder de wettelijke grens van 10 Bq/g.

Verkoper heeft aangegeven het perceel aan Koper over te dragen inclusief de huidige nucliden; er zal géén sanering plaats vinden. Verkoper heeft tevens aangegeven bereid te zijn op haar kosten jaarlijkse controles en metingen tm. 2017 uit te voeren.

11. Toekomstig gebruik van het perceel

Koper heeft nog geen duidelijk omlijnde plannen m.b.t. het toekomstig gebruik van het perceel. Alle kosten die betrekking hebben op het toekomstig gebruik, evt. te wijzigen bestemming zijn voor rekening en risico van Koper.

(...)

13. Levering van het perceel

Verkoper zal het perceel in twee delen leveren:

a. het kantoorgebouw en de 7 voormalige dienstwoningen;

b. de Dongecentrale en het zg. "filtergebouw".

(…)

Afspraken m.b.t. de objecten vermeld onder b.:

(...)

- Verkoper zal de Dongecentrale en het filtergebouw "veilig" opleveren. Met “veilig” wordt het volgende bedoeld: het spanningsvrij maken van de installatie, het procesmatig veilig maken van de installatie (lees: leidingen leeg en drukvrij), het verwijderen van olie uit de transformatoren en het "asbest veilig” opleveren van de installatie. "Asbest veilig” betekent niet asbest vrij, maar de installatie zodanig opleveren dat er geen gevaar is voor de mens a.g.v. direct contact met asbest; (…)”

In de koopovereenkomst is, voor zover relevant, opgenomen:

“5.2 Het Verkochte zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die het door Koper beoogde gebruik als omschreven in artikel 6 van deze overeenkomst mogelijk maken. Verkoper verklaart Koper volledig geïnformeerd te hebben over de staat en eigenschappen van het Verkochte, welke informatie bij Koper bekend is en op basis waarvan Koper het Verkochte aanvaardt

(…)

De feitelijke levering (aflevering) van het Verkochte

- als omschreven in artikel 1 onder A aan Koper zal geschieden in een veilige staat, waarmee wordt bedoeld dat de installatie spanningsvrij en procesmatig veilig (lees: leidingen leeg en drukvrij) wordt gemaakt, dat de olie wordt verwijderd uit de transformatoren en dat de installatie zodanig wordt opgeleverd dat geen gevaar aanwezig is voor de mens als gevolg van direct contact met asbest en voorts in de staat waarin het zich bij het ondertekenen van de Koopakte bevindt, normale slijtage daargelaten;(…)

Koper is voornemens het Verkochte te gebruiken voor activiteiten in de volgende categorieën: cultureel, horeca, leisure en entertainment, opslag en overig (bron: Herbestemmingsmogelijkheden Dongecentrale d.d. 4 juni 2010, eigen

rapport BOEI). (...)

Met inachtneming van het hiervoor bepaalde, staat Verkoper er voor in aan Koper met betrekking tot het Verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van Koper behoort te worden gebracht.

Ten aanzien van de zich in of aan het Verkochte bevindende asbest(houdende materialen) die bij feitelijk en huidig gebruik van het Verkochte zou kunnen leiden tot persoonlijk letsel en/of risico, voor zover te verwijderen zonder (gedeeltelijke) sloop van het Verkochte, zijn Partijen overeengekomen dat Verkoper bereid is Koper te compenseren conform de kostenraming van bureau SEARCH van 9 juni 2011, ten bedrage van (...) (EUR 237.000,-). Koper aanvaardt het Verkochte zoals beschreven in deze Koopakte en de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid ten aanzien van eventueel in of aan het Verkochte aanwezige asbest(houdende materialen) bij ondertekening van de Leveringsakte.

Verkoper levert het Verkochte aan Koper inclusief aanwezige nucliden, een en ander zoals beschreven in de bij Partijen genoegzaam bekende brief van Verkoper aan Koper van 4 mei 2011. Koper aanvaardt de aanwezige nucliden. Verkoper verklaart bereid te zijn om jaarlijks, voor het laatst in 2017, op haar kosten controles en metingen naar de aanwezigheid van nucliden uit te voeren.”

Sanitas en RPS hebben onderzoek gedaan naar het in de centrale aanwezige asbest en hierover op 6 april, 21 april en 19 mei 2011 gerapporteerd. Als aanleiding vermeldt RPS in haar rapport van 19 mei 2011 (pag. 14):

“De aanleiding tot de asbestinventarisatie is dat ten behoeve van de renovatie van de onderzochte gebouwen een sloopvergunning vereist is. Ten behoeve van deze aanvraag dient een asbestinventarisatie rapport overlegd te worden. Indien uit de uitgevoerde asbestinventarisatie blijkt dat bepaalde ruimten niet toegankelijk zijn, wordt geadviseerd een aanvullende asbestinventarisatie type A te laten uitvoeren. Indien uit de uitgevoerde asbestinventarisatie blijkt dat bepaalde locaties niet zonder destructief onderzoek te inventariseren zijn en er een vermoeden op de aanwezigheid van asbest op deze locaties is, verplicht de vergunningverlener in de sloopvergunning tot een aanvullende asbestinventarisatie type B.”

Uit het rapport van RPS blijkt dat de inventarisatie ziet op direct waarneembaar

asbest, asbesthoudende producten, asbestbesmet materiaal of asbestbesmette constructiedelen in een bouwwerk of object. Uit het onderzoek blijkt dat er diverse asbesthoudende en asbestverdachte materialen aanwezig zijn in de centrale. Het onderzoek omvat niét de inventarisatie van niet-direct waarneembaar asbest. Onder andere het dak van de centrale is niet onderzocht. Verder is een aantal locaties niet onderzocht, omdat destructief onderzoek niet mogelijk was. Voor die locaties bestaat wel het vermoeden dat er asbest aanwezig is. Dit zijn onder andere ruimten achter vaste wand-, vloer- en plafonddelen en de technische installaties (inwendig).

Zoals uit de head of terms en de koopovereenkomst blijkt heeft bureau SEARCH de kosten voor het verwijderen van de spoedeisende zaken in kaart gebracht en hierover gerapporteerd op 9 juni 2011. Op 1 juni 2011 schrijft BOEI aan bureau SEARCH: “Afspraak is dat Essent de voor de huidige bestemming noodzakelijk asbestsanering doet en wij de asbestsanering voor nieuw functie.”

In 2014 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt ten aanzien van de

nucliden. In de brief van 30 april 2014 van RWE aan BOEI is opgenomen (hierna: de

“Afsprakenbrief’):

“(…) De radioactiviteit betreft een besmetting met Cesium 137. De stralingsintensiteit hiervan neemt geleidelijk af waardoor medio 2016 deze naar verwachting onder norm van het Besluit Stralingsbescherming komt. Tot dat moment is de bestemming vergunningplichtig.

Behalve de aanwezigheid van de radioactiviteit is ook de aanwezigheid van asbest bij u bekend. Aanwezigheid van asbest in oude bedrijfsgebouwen komt veelvuldig voor. Het verwijderen en afvoeren hiervan beschouwen wij als behorend tot het 'normaal’ bedrijfsrisico van BOEi.

Wij vinden dat deze redenering echter niet opgaat voor de besmetting met Cesium 137. Wij blijven dit beschouwen als onze verantwoordelijkheid en zullen alle extra kosten voor onze rekening nemen met betrekking tot overschrijving van de vergunning, de ontmanteling en het afvoeren van het radioactief materiaal. Ook de uit de vergunning voortkomende verplichtingen zullen voor de resterende looptijd door ons worden uitgevoerd. Omdat BOEi eigenaar is van gebouw en installaties, is en blijft BOEi hiervoor wettelijk aansprakelijk.

Resumerend is het volgende afgesproken:

(...)

Afvoer radioactief materiaal

De verwijdering en afvoer van het radioactief besmet materiaal geschiedt niet eerder dan het moment dat de bron onder de norm van het Besluit Stralingsbescherming komt en niet langer vergunningplichtig is, tenzij het Agentschap (de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) op een eerder moment ontmanteling eist in welk geval Essent zorg draagt voor verwijdering en afvoer overeenkomstig\de aanwijzingen terzake van het Agentschap.

(…)

Essent en BOEI bepalen in overleg wanneer en op welke wijze het radioactieve materiaal wordt verwijderd en afgevoerd. Essent neemt de kosten hiervan voor haar rekening.”

Op 17 april 2014 schreef RWE aan BOEI in de e-mail waarmee zij kennelijk de laatste versie van de Afsprakenbrief aan BOEI zond:

Hierbij een laatste versie van de brief, zoals wij die willen ondertekenen. Twee opmerkingen:

Een absolute vrijwaring tegen de gevolgen van de radioactieve straling kunnen wij niet geven. Dit is ook niet als zodanig besproken. Wat we wel besproken hebben is dat de kosten voor de vergunning en de kosten van de afvoer voor onze rekening zullen zijn.

Ook de plicht tot verwijdering voor 1-1-2018 is niet als zodanig besproken. Naar ons idee is dat ook niet relevant omdat in brief is verwoord, dat wij zowel de vergunningsplicht als de kosten op ons nemen. Als afvoer door wettelijke eisen complexer wordt, is dat ons probleem. De betreffende zinsnede laten we derhalve weg uit de brief.

Op enig moment na 2014 werd duidelijk dat de wetgever van plan was de vergunningsnorm van het Besluit Stralingsbescherming met een factor 100 te verlagen van 10 Bq/g naar 0,01 Bq/g. Die wijziging is in 2018 doorgevoerd.

Op 21 maart 2016 schreef RWE aan BOEI:

“Mbt de kosten: cf. ook hetgeen reeds gesteld is in ons overleg dd. 17 februari jl., zullen de kosten die met het verwijderen en afvoeren van de radioactief besmette pijpen gepaard gaan, voorafgaand aan de sloop van de ketel, door RWE Generation gedragen worden. De eventuele vervolgsloop en de daaruit vloeiende kosten zijn de verantwoordelijkheid van BOEI. Uitstel van deze vervolgsloop, nadat de besmette pijpen zijn verwijderd, levert een risico vanwege de te verwachten verlaging van de vrijstellingsgrens in 2018. Als reeds gesteld in ons overleg dd. 17 februari jl., is dit risico op o.a. extra kosten voor afvoer van materiaal, geheel voor rekening van BOEI.”

Geschil in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde BOEI na eiswijziging, verkort weergegeven:

Primair een verklaring voor recht dat RWE tegenover BOEI aansprakelijk is voor de schade, op te maken bij staat, die voortvloeit uit de aanwezigheid van asbest en nucliden. Ten aanzien van de schade werd in ieder geval gevorderd: de kosten die BOEI moet maken om de afgassenketel (hierna: “Ketel”) en andere installaties conform de wet- en regelgeving inzake asbest en nucliden te kunnen slopen.

Subsidiair vorderde BOEI een verklaring voor recht dat haar een beroep op dwaling toekomt, in welk kader werd verzocht om ter opheffing van het door de dwaling ondervonden nadeel, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen door aan BOEI een (schade)vergoeding toe te kennen, op te maken bij staat (artikel 6:230 lid 2 BW).

BOEI vorderde verder dat RWE wordt veroordeeld in de gemaakte kosten ter zake: asbestinventarisatie, asbestsanering, nuclideninventarisatie en het voldoen aan de vergunningvereisten ad € 42.946,12 en de sanering van de olieleidingen en de haloninstallatie ad € 12.230,99.

De aanvankelijk tevens gevorderde verklaring voor recht dat BOEI aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de sanering van de olieleidingen en de haloninstallatie, is ter zitting in eerste aanleg ingetrokken.

Ten slotte vorderde BOEI dat RWE wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 2.775,- en de proceskosten.

Op hetgeen BOEI aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de door RWE gevoerde verweren, zal het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, ingaan.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van BOEI afgewezen, met veroordeling van BOEI in de proceskosten aan de zijde van RWE.

Geschil in hoger beroep

BOEI heeft in haar memorie van grieven aantal, deels genummerde, grieven aangevoerd. Zij heeft bij haar dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van RWE in de kosten van de procedure.

RWE heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van BOEI in de kosten van de procedure.

RWE heeft expliciet aangegeven geen appel in te stellen ter zake haar vordering ten aanzien van olieleidingen. Het hof gaat er daarom vanuit dat het niet hoeft te beslissen op deze vordering. Het vonnis waarvan beroep is in zoverre dus niet aan de orde in hoger beroep.

Plan van aanpak

Zoals hiervoor is aangegeven, heeft BOEI in haar memorie van grieven niet al haar grieven genummerd. RWE heeft de niet-genummerde grieven zelf genummerd in haar memorie van antwoord. Het hof gaat van die nummering van RWE uit. Dit betekent dat er zes grieven zijn, genummerd 1, 2, 4, 5, 6 en 7 (omdat een grief 3 in de memorie van grieven ontbreekt).

Grief 1 is een algemene grief die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van tekortkomingen aan de zijde van RWE. Grief 2 heeft specifiek betrekking op overwegingen van de rechtbank met betrekking tot asbest, en grief 4 op die met betrekking tot nucliden. Grief 5 gaat over de haloninstallatie. De rechtbank heeft het beroep van BOEI op dwaling verworpen. Daartegen komt BOEI expliciet op met grief 6. Grief 7 betreft een veeggrief.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen, als volgt. Aan de vorderingen van BOEI ligt de stelling ten grondslag dat RWE tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, althans dat er sprake is van dwaling. Het hof zal hierna per deelonderwerp – asbest, nucliden – bespreken of er sprake is van tekortschieten dan wel dwaling. Tot slot komt het standpunt van BOEI dat RWE is tekortgeschoten in haar verplichting om de haloninstallatie te verwijderen aan de orde.

Asbest

Zoals hiervoor is overwogen, heeft grief 2 van BOEI specifiek betrekking op overwegingen van de rechtbank met betrekking tot asbest. Het betreft rov. 2.23 tot en met 2.26 van het vonnis waarvan beroep. In die overwegingen komt de rechtbank komt op basis van de koopovereenkomst tot het oordeel dat de centrale geschikt was voor het beoogde gebruik. Van non-conformiteit is geen sprake, aldus de rechtbank. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat een schending van de mededelingsplicht door RWE is niet komen vast te staan.

BOEI heeft haar standpunt ten aanzien van asbest als volgt samengevat. Tijdens werkzaamheden aan de ketel, welke uitgevoerd werden in opdracht van RWE om te voldoen aan haar verplichting om het radioactief materiaal uit het gekochte te verwijderen, bleek dat er sprake was van een buitensporige hoeveelheid asbest, waar in de onderzoeken geen rekening mee gehouden was. Hierdoor heeft de installatie niet de eigenschappen die het voor het overeengekomen gebruik nodig heeft, te weten cultuur, horeca, leisure en entertainment. Daarvoor is namelijk nodig dat alle installaties verwijderd worden, hetgeen nu niet mogelijk is, althans niet zonder geconfronteerd te worden met buitensporig hoge kosten (non-conformiteit). Uit nadere verklaringen van een medewerker van RWE, zijnde een senior boiler ingenieur (hof: BOEI doelt hiermee op [persoon A] ), bleek dat RWE voorafgaand aan de koop op de hoogte was van deze buitensporige hoeveelheid asbestbronnen en hier geen mededelingen over gedaan heeft naar BOEI. Hiermee heeft RWE niet voldaan aan haar mededelingsplicht, waardoor sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van RWE en BOEI heeft gedwaald over deze hoeveelheid asbest. Aldus – steeds – BOEI.

Het hof stelt voorop dat de vraag of RWE tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst, in het bijzonder of de centrale non-conform was, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:17 BW. Op grond van artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Daarvan is geen sprake indien de zaak, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Een beroep op dwaling wegens de schending van de mededelingsplicht – zoals BOEI in deze zaak doet – dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:228 aanhef en onder b BW. Op grond van artikel 6:228 aanhef en onder b BW is een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij (hier: RWE) in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.

BOEI verwijst voor haar stelling dat zij mocht verwachten dat de installaties zouden worden verwijderd naar het herbestemmingsonderzoek en de daarin opgenomen tekeningen. Daaruit blijkt volgens BOEI dat bij veel herbestemmingen de ruimtes leeg zouden zijn. Daarnaast is het volgens BOEI evident dat een buitensporige hoeveelheid asbest BOEI belemmert in de exploitatie.

Volgens RWE is dit niet juist. Het herbestemmingsonderzoek bevat geen uitgewerkt plan voor het verwezenlijken van een specifiek project of een volledige inschatting van de

financiële haalbaarheid. BOEI had ook nog geen duidelijk omlijnde plannen met betrekking tot het toekomstig gebruik.

Het hof volgt RWE hierin. In het herbestemmingsonderzoek worden verschillende scenario’s overwogen, die nog nader uitgewerkt moesten worden. Daaronder vielen ook scenario’s waarbij niet gesloopt zou worden. Het meest haalbaar scenario dat door BOEI wordt geschetst is er zelfs een waarbij alleen het hoogst noodzakelijke wordt gedaan om verval te voorkomen. Ook in artikel 11 van de Head of Terms staat met zoveel woorden dat BOEI nog geen duidelijk omlijnde plannen had. Aan het haalbaarheidsonderzoek en de daarin opgenomen afbeeldingen kan daarom niet de betekenis worden toegekend die BOEI hieraan toekent. Reeds hierom kan BOEI ook niet gevolgd worden in haar stelling dat RWE met de artikelen 5.2 en 6.1. van de koopovereenkomst de financiële haalbaarheid van het verwijderen van alle installaties zou hebben gegarandeerd. Verder overweegt het hof dat de aanwezigheid van asbest niet als zodanig aan de in de koopovereenkomst genoemde activiteiten in de weg staat. Dit blijkt al uit het feit dat BOEI de installaties op dit moment als zodanig exploiteert. In zoverre is van non-conformiteit geen sprake.

BOEI betoogt verder dat RWE haar mededelingsplicht heeft geschonden. Zij baseert haar betoog op het volgende. In de kern betoogt BOEI dat RWE ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst veel meer bekend was over het asbest dan zij aan BOEI heeft meegedeeld. Zij neemt daarbij als uitgangspunt dat RWE de centrale zelf heeft ontworpen en gebouwd, waardoor zij in het bezit was van alle ontwerpdocumentatie en dat RWE de centrale in de loop der tijd intensief heeft onderhouden. Ten eerste heeft zij gewezen op de ontwerpdocumentatie, die BOEI na de levering door RWE ter beschikking heeft gekregen. Zij verwijst daarbij onder meer naar de fragmenten uit productie 46 en 44. Ten tweede beroept BOEI zich op de kennis van de onderhoudsploeg van RWE. In het bijzonder beroept zij op een e-mail van genoemde senior boiler ingenieur [persoon A] (productie 10). Deze e-mail is van 30 september 2016. Daarin is – dus pas na de koop – vermeld dat in het asbestinventarisatierapport (productie 29) een aantal verdachte bronnen niet genoemd zijn.

Bij de beoordeling van dit betoog van BOEI is van belang dat beide partijen voorafgaand aan de koop op de hoogte waren van het feit dat zich asbest in de centrale bevond. Om die reden zijn daar ook uitdrukkelijke afspraken over gemaakt. Dit blijkt onder meer uit artikel 9 van de Heads of Terms en artikel 14.3 van de koopovereenkomst, hiervoor geciteerd in rov. 3.1.3 en 3.1.4.

Met toepassing van de Haviltex-maatstaf dienen deze bepalingen naar het oordeel van het hof als volgt worden uitgelegd. BOEI stelt dat er sprake is van een buitensporige hoeveelheid asbest in de centrale die zeer lastig te verwijderen is met een hoge risico-kwalificatie. Daargelaten dat BOEI dit onvoldoende concreet heeft onderbouwd, zodat dit niet als vaststaand kan worden aangenomen, geldt het volgende. Partijen hebben in de koopovereenkomst wegens de aanwezige asbest een (risico)verdeling afgesproken. RWE zou BOEI compenseren voor, kort gezegd, de direct waarneembare asbest, met het oog op asbest-veiligheid. Met asbest-veilig werd niet bedoeld dat de installatie asbestvrij zou worden geleverd, maar enkel dat bij het feitelijk en huidig gebruik -dus het gebruik ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst- geen gevaar voor de mens zou bestaan naar aanleiding van direct contact met asbest. Dit heeft zij ook gedaan. Daartegenover stond dat de risico’s en kosten in verband met de resterende asbest voor rekening van BOEI zouden komen. Voor zover BOEI van opvatting is dat dit niet geldt als er na de koop een buitensporige hoeveelheid asbest zou worden aangetroffen, vindt die opvatting geen steun in de bewoordingen van de overeenkomst tussen partijen, noch anderszins.

RWE heeft naar voren gebracht dat de commerciële logica van de transactie voor haar was dat zij het boek kon sluiten. RWE was bereid om de centrale – vastgoed van aanzienlijke omvang op een perceel van meer dan 16.000 m2 – tegen een prijs van 1 euro te verkopen en BOEI te compenseren voor de aanwezigheid van asbest (door betaling van € 237.000,- conform de kostenraming van bureau Search van 9 juni 2011). Daar stond voor haar tegenover dat BOEI bepaalde risico’s zou accepteren. Daarom is ook genoemde (risico)verdeling in verband met asbest tot stand gekomen. BOEI heeft een en ander niet althans niet voldoende bestreden. Zij heeft alleen aangegeven dat RWE door de verkoop van de centrale ook aanzienlijke ontmantelingskosten heeft bespaard. Daarop heeft RWE gereageerd door te stellen als zij gesaneerd had, zij een heel waardevol stuk land had gehad dat zij had kunnen verkopen. Hoe dit verder ook zij, het hof volgt RWE in haar visie dat het de intentie van partijen was bij de overeenkomst, in het bijzonder van de bepalingen over risico’s en kosten, dat partijen na uitvoering daarvan van elkaar af zouden zijn, en dat RWE dus ook niet geconfronteerd zou kunnen worden met nagekomen claims van BOEI, onder meer in verband met de aanwezigheid van asbest, zoals in deze procedure nu wel het geval is.

Naar het oordeel van het hof had BOEI dit bij het sluiten van de koopovereenkomst redelijkerwijs moeten begrijpen. Bij de uitleg van de door partijen gemaakte afspraken, heeft het hof tevens gelet op de hoedanigheid van partijen. Beide partijen hebben te gelden als professionele partijen. Dat de organisatie van BOEI indertijd, rond 2010 en 2011, kleiner was dan nu, maakt het voorgaande niet wezenlijk anders.

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof de ruimte voor BOEI om zich erop te beroepen dat de centrale non-conform is en dat zij gedwaald heeft relatief beperkt. Daar is mede in aanmerking genomen dat het in deze zaak gaat om de koop van een voormalige energiecentrale, waarbij bekend is dat daarin asbest aanwezig is en dit voorafgaand aan de koop ook expliciet voorwerp van onderzoek en besprekingen tussen partijen is geweest. Het hof heeft niettemin onder ogen gezien dat wel sprake kan zijn van non-conformiteit/dwaling, in het bijzonder als RWE haar mededelingsplicht jegens BOEI heeft geschonden.

Zoals hiervoor is overwogen, gaat BOEI ervan uit dat RWE de centrale zelf heeft ontworpen, gebouwd en intensief heeft onderhouden en suggereert daarmee dat RWE uit dien hoofde specifieke kennis had of geacht werd te hebben over alle soorten aanwezige asbest. RWE heeft dat echter in een ander licht geplaatst door uit te leggen dat RWE weliswaar opdracht heeft gegeven voor de bouw maar dit soort projecten niet zelf uitvoert maar aanbesteedt aan een gespecialiseerde (EPC) aannemer. Deze laatste is verantwoordelijk voor het ontwerp, de gebruikte materialen en de bouw en RWE heeft slechts te maken met het eindproduct. Ook heeft RWE uitgelegd dat voor het onderhoud op grote schaal externe aannemers worden ingeschakeld, waarbij grote onderdelen soms ook elders worden getransporteerd om gerepareerd te worden. Alleen het klein onderhoud doet RWE soms zelf. BOEI heeft daartegenover niets gesteld om dit in een ander licht te plaatsen. Dat RWE opdracht heeft gegeven tot de bouw en de centrale heeft (laten) onderhouden betekent naar het oordeel van het hof daarom nog niet dat zij specifieke kennis had over of indicaties had voor de aanwezigheid van de door BOEI genoemde specifieke asbestbronnen.

Volgens BOEI blijkt die specifieke kennis wel uit de e-mail van [persoon A] uit 2016. Als gezegd, is daarin vermeld dat in het asbestinventarisatierapport een aantal verdachte bronnen niet genoemd zijn. [persoon A] heeft deze e-mail geschreven naar aanleiding van onderzoek dat na het sluiten van de koopovereenkomst is verricht in het kader van de nuclidensituatie (zie hierna rov. 3.6). Uit die e-mail volgt echter naar het oordeel van het hof nog niet dat het bij deze bronnen zou gaan om buitensporige asbest van een hoge risicoklasse. Dat er meer dan alleen de direct waarneembare asbest aanwezig was, was immers ook bij BOEI bekend. Daarmee is niet duidelijk dat deze e-mail daadwerkelijk relevant is voor hetgeen RWE zou hebben geweten. Uit de e-mail volgt ook niet dat [persoon A] ten tijde hier van belang – in 2010 en 2011 – wist van de aanwezige asbest. Dat lag, anders dan BOEI stelt, in het licht van hetgeen hiervoor in rov. 3.5.14 is overwogen, ook niet zonder meer voor de hand. Hetzelfde geldt voor de door BOEI gestelde kennis over de aanwezigheid van asbest bij meer mensen van de onderhoudsploeg.

Dat deze documentatie in 2016 wel boven water is gekomen en in 2011 niet ook al bekend was is - anders dan BOEI betoogt- niet onjuist en onlogisch. Vast staat dat er 2016 uitgebreid onderzoek werd gedaan naar de ketel om te kijken waar de nucliden zich bevonden.

Verder is tussen partijen niet in geschil dat de onderhandelingen over de (ver)koop van de centrale van beide kanten werden gevoerd door onderhandelingsteams, zoals aan de orde is geweest tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Naar het oordeel van het hof kan in elk geval niet worden aangenomen dat het onderhandelingsteam van RWE beschikte over deze kennis.

Al met al kan het hof er, bij gebrek aan onderbouwing, niet van uitgaan dat RWE in 2010 en 2011 over meer informatie over asbest beschikte, in het bijzonder over hoe veel en op welke locaties de asbest aanwezig was, welke zij met BOEI had behoren te delen.

Aan het bewijsaanbod om [persoon A] als getuige te horen, gaat het hof daarom voorbij. Gelet op het voorgaande acht het hof dit aanbod ook niet terzake dienend en bovendien onvoldoende geconcretiseerd en gespecificeerd.

Hier komt bij dat de uitgevoerde asbestonderzoeken een beperkt doel hadden. De bedoeling was de asbest in kaart te brengen die moest worden verwijderd om de centrale asbest-veilig te kunnen opleveren, en niet om vast stellen hoeveel asbest er in de centrale was en waar zich die bevond. Dit volgt uit de rapporten en blijkt ook uit de Heads of Terms. Deze beperkte ‘scope’ kende BOEI ook, althans had zij zich dienen te realiseren. Dit verklaart dan ook dat, zoals [persoon A] schrijft, in het asbestinventarisatierapport (van RPS) een aantal verdachte bronnen niet genoemd zijn. Bekend was bovendien bij partijen dat er na verwijdering van asbest om de centrale asbest-veilig op te leveren nog asbest zou resteren in de centrale. Dat, zoals BOEI tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog heeft aangevoerd, RPS niet verder heeft gekeken naar asbestbesmetting in de onderzochte gebouwen, maakt het vorenstaande niet anders. BOEI heeft niet toegelicht dat verder onderzoek binnen de ‘scope’ van dit asbestonderzoek viel.

Voor zover BOEI meent dat RWE voorafgaand aan de koop de ontwerpdocumentatie van de centrale had moeten verstrekken, deelt het hof die mening niet. Er was zoals gezegd geen enkele indicatie voor RWE dat deze relevant zou zijn. Beide partijen wisten dat er meer asbest aanwezig was en partijen hadden specifieke afspraken gemaakt omtrent de aanwezigheid van asbest en de verwijdering daarvan, zoals hiervoor is weergegeven. Ook heeft er asbestonderzoek plaatsgevonden. Dat RWE in het kader van dat onderzoek informatie heeft achtergehouden, is gesteld noch gebleken. Van schending van de in de koopovereenkomst opgenomen informatieplichten door RWE, waaronder het bepaalde in artikel 10, is dan ook niet gebleken. Daarnaast kan het hof op grond van de ter beschikking staande gegevens niet vaststellen dat de asbest die is vermeld in fragmenten uit productie 46 en 44 waarnaar BOEI verwijst bijzonder problematisch is. Niet aangenomen kan daarom worden dat als BOEI voorafgaand aan de koop beschikt had over de ontwerpdocumentatie en daarmee meer kennis had gehad over de aanwezigheid van asbest, zij de koopovereenkomst niet gesloten zou hebben, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Aldus ontbreekt ook het ingevolge artikel 6:228 BW voor een geslaagd beroep op dwaling vereiste causaal verband. Tot slot heeft RWE haar betwisting dat de aanwezige asbest een probleem vormde, gemotiveerd en gedocumenteerd. Zij heeft aangegeven dat zij terug is gegaan naar werkorders om te kijken of er in de periode van 2005 tot 2010 aanwijzingen bestonden voor specifieke asbestbronnen. Dat is volgens RWE niet het geval. Ter illustratie heeft RWE een voorbeeld van zo’n werkorder overgelegd (productie 9).

In het licht van het voorgaande heeft BOEI onvoldoende concreet onderbouwd dat RWE niet aan haar mededelingsplicht op grond van de koopovereenkomst voldaan. Indien BOEI meer had willen weten over de resterende asbest, had het op haar weg gelegen om RWE daarover (nader) te bevragen en eventueel voor te stellen daarnaar (verdergaand) onderzoek te doen (vgl. HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8788, rov. 4.2.4). Dit heeft zij evenwel niet gedaan.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de aanwezigheid van asbest de centrale niet non-conform maakt. RWE is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst voor zover het gaat om het verwijderen van asbest. Ook heeft zij geen mededelingsplicht terzake geschonden. Duidelijk is dat de bedoeling van BOEI was om de centrale een andere bestemming te geven. Dit heeft BOEI ook tot op zekere hoogte kunnen doen, nu de voormalige centrale fungeert als evenementenlocatie. RWE heeft omtrent de (financiële) haalbaarheid van de herbestemming geen garanties gegeven en ook niet de gerechtvaardigde verwachting bij BOEI gewekt dat zij (al) haar eventuele toekomstplannen zou kunnen realiseren. Het hof is daarom, evenals de rechtbank, van oordeel dat de centrale geschikt was voor het beoogde gebruik als bedoeld in artikel 7:17 BW.

Nu BOEI geen mededelingsplicht heeft geschonden, is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 aanhef en onder b BW evenmin sprake. Voor de volledigheid merkt het hof op dat er ook geen sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 aanhef en onder a BW. Niet gebleken is dat RWE onjuiste inlichtingen heeft verstrekt omtrent de aanwezigheid van asbest. Ook is er geen sprake van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 aanhef en onder c BW), reeds niet omdat aan de kant van RWE geen onjuiste voorstelling heeft gehad omtrent de aanwezigheid van asbest. Zij is immers steeds van uitgegaan dat er meer asbest was dan verwijderd zou worden en dat zij niet wist precies hoeveel en waar.

Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat het aan het bewijsaanbod om [persoon A] als getuige te horen voorbij gaat. Nu BOEI gelet op het voorgaande haar stellingen op het onderhavige geschilpunt (asbest) onvoldoende onderbouwd heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door RWE, komt het hof aan bewijslevering ook verder niet toe. De slotsom is dat grief 2 faalt.

Nucliden

Grief 4 van BOEI heeft specifiek betrekking op overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de nucliden (rov. 2.27 tot en met 2.33 van het vonnis waarvan beroep). In die overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat RWE niet schadeplichtig is jegens BOEI voor de nog aanwezige nucliden. Van non-conformiteit is ook op dit punt geen sprake, aldus de rechtbank. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de aanwezigheid van nucliden bekend was ten tijde van de verkoop en BOEI de centrale inclusief nucliden

heeft aanvaard. Voorts is de rechtbank ingegaan op de Afsprakenbrief uit 2014 (zie hiervoor rov. 3.1.8), waarin partijen aanvullende afspraken hebben gemaakt ten aanzien van de nucliden. De rechtbank heeft geoordeeld dat, anders dan BOEI stelt, uit de gemaakte afspraken niet worden kan afgeleid dat RWE een onbeperkte garantie gaf dat zij verantwoordelijk was voor sanering, ook in geval van wijziging van de vergunningsnorm.

BOEI heeft haar standpunt ten aanzien van nucliden als volgt samengevat. Op voorhand is afgesproken dat RWE verantwoordelijk is voor de vergunning, de sanering/verwijdering en alle kosten, verbonden aan het radioactief materiaal in de centrale (de nucliden). Toen later bleek dat de benodigde vergunning slechts onder stringente voorwaarden op naam gesteld kon worden van BOEI (lees: de nucliden moesten op relatief korte termijn verwijderd worden) en ook de wettelijke norm voor verwijdering/afvoer werd aangescherpt, weigerde RWE om zich aan deze afspraak te houden en deze nucliden te verwijderen. Hierdoor schiet RWE toerekenbaar tekort in de tussen partijen gemaakte afspraken. Aldus – steeds – BOEI.

Het hof voegt hieraan toe dat gezien de toelichting bij grief 6 BOEI ten aanzien van de nucliden primair betoogt tussen partijen een afspraak is gemaakt, in welk kader RWE gehouden is om tot verwijdering van de nucliden over te gaan. Subsidiair doet BOEI in dit kader een beroep op dwaling, zijnde een wederzijde dwaling omtrent de aangepaste wetgeving of onjuiste bevindingen van door RWE ingeschakelde deskundigen c.q. een eenzijdige dwaling door BOEI door een onjuiste mededeling van RWE omtrent de gestelde halveringstijd van de straling.

Aan de orde is de uitleg van de Afsprakenbrief uit 2014. BOEI leidt daaruit af dat de nucliden sowieso verwijderd zouden worden door RWE en dat de kosten daarvan voor rekening van RWE zouden komen. Daarbij is volgens BOEI niet relevant of de nucliden nu wel of niet onder de norm zouden komen. BOEI beroept daarbij ook op een e-mail d.d. 17 april 2014 (productie H2, weergegeven in rov. 3.1.9). Daarin wordt door Essent (rechtsvoorganger van RWE) aangegeven: ‘Als afvoer door wettelijke eisen complexer wordt, is dat ons probleem’. Ook heeft BOEI gewezen op het door haar als productie 33 overgelegde Plan van Aanpak (uit 2016), waaruit volgens haar duidelijk blijkt dat de ketel zal worden gesloopt en de besmette pijpen worden verwijderd en dat de hieraan verbonden kosten voor rekening komen van Essent.

Naar het oordeel van het hof speelt bij de uitleg van de Afsprakenbrief hetgeen partijen voor ogen hebben gehad bij de Heads of Terms en de koopovereenkomst een belangrijke rol. In artikel 10 van de Heads of Terms is opgenomen dat verkoper (lees: RWE) heeft aangegeven het perceel aan koper (lees: BOEI) over te dragen inclusief de huidige nucliden en dat er géén sanering zal plaatsvinden en dat verkoper tevens heeft aangegeven bereid te zijn op haar kosten jaarlijkse controles en metingen tot en met 2017 uit te voeren. In lijn daarmee is vervolgens in de koopovereenkomst in artikel 14.4 bepaald dat verkoper het verkochte aan koper levert inclusief aanwezige nucliden, een en ander zoals beschreven in de bij partijen genoegzaam bekende brief van verkoper aan koper van 4 mei 2011. Verder staat daar dat koper de aanwezige nucliden aanvaardt, en dat verkoper verklaart bereid te zijn om jaarlijks, voor het laatst in 2017, op haar kosten controles en metingen naar de aanwezigheid van nucliden uit te voeren.

BOEI heeft dus de aanwezigheid van de nucliden en elk risico ten aanzien van de nucliden (waaronder ook een eventuele normwijziging in de toekomst) aanvaard. Partijen gaan er vanuit dat geen sanering zal plaatsvinden. RWE neemt de (beperkte) verplichting op zich om controles en metingen uit te voeren. De reden voor dat laatste is dat RWE kennis had van de installaties van de centrale, en BOEI niet.

Binnen dit kader, komt aan de Afsprakenbrief niet de vergaande betekenis toe die BOEI daaraan toekent. BOEI kon daaraan redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat de nucliden onder alle omstandigheden verwijderd zouden worden door RWE en dat de kosten daarvan voor rekening van RWE zouden komen. Anders dan BOEI, leest het hof in de Afsprakenbrief geen onbeperkte garantie, inhoudende dat RWE verantwoordelijk was voor sanering. Dit geldt ook als deze wordt bezien in onderling verband en samenhang wordt beschouwd met bedoelde e-mail d.d. 17 april 2014. Ter nadere toelichting dient het volgende.

Partijen zijn er bij het sluiten van de koopovereenkomst van uitgegaan dat er een concentratie van nucliden kleiner dan 10 Bq/g in de ketel achter zou blijven na 2017. Dat zou met zich meebrengen dat BOEI zonder vergunningsplicht over de centrale zou kunnen beschikken. Onder de toen geldende norm zou het materiaal dan zonder speciale verplichtingen als sloopmateriaal kunnen worden afgevoerd. Het idee was dus dat BOEI (en dus niet RWE) de ketel vanaf 2017 zou kunnen slopen.

Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben partijen aanleiding gezien om aanvullende afspraken te maken. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze nadere afspraken, in het bijzonder de Afsprakenbrief. Volgens RWE houden deze afspraken in dat RWE de (destijds) vergunningplichtige nucliden (met activiteitsconcentratie > 10 Bq/g) voor haar rekening zou nemen en dat zij bereid was deze te verwijderen als het Agentschap zou eisen dat de nucliden eerder verwijderd zouden worden (zie het eerste bulletpoint op blz. 2 van de Afsprakenbrief). Volgens BOEI houden de afspraken in dat RWE sowieso alle nucliden, ongeacht of deze wel of niet onder de norm zouden komen, voor rekening van RWE zou verwijderen maar dat alleen het moment nog niet vaststond. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven wie gelijk heeft, omdat zelfs als BOEI gevolgd moet worden in haar uitleg, dit nog niet betekent dat RWE ook het risico op zich heeft genomen van toekomstige normwijzigingen voor de nucliden en een ongeclausuleerde garantie heeft afgegeven, ongeacht hoe de omstandigheden er in de toekomst uitzien. Dat ligt niet voor de hand, nu -zoals hiervoor is overwogen- het uitgangspunt bij het sluiten van de koopovereenkomst was dat het risico met betrekking tot nucliden juist bij BOEI kwam te liggen. De achtergrond van het maken van de nadere afspraken in 2014 was dat het ingewikkelder bleek dan partijen in 2011 hadden gedacht om de vergunning op naam van RWE te laten staan. Ten tijde van het maken van de nadere afspraken in 2014 was nog niet bekend dat de norm met een factor 100 naar beneden bijgesteld zou worden tot 0,01 Bq/g. Hiermee hielden partijen bij het maken van deze nadere afspraken dus geen rekening. Dus zelfs als de lezing van BOEI gevolgd moet worden dan reikt de afspraak niet verder dan dat RWE weliswaar de nucliden zou verwijderen maar enkel in de situatie dat de norm op 10 Bq/g lag zodat de kosten van verwijdering beperkt zouden zijn. Het hof is daarom van oordeel dat BOEI deze afspraken niet aldus mocht begrijpen dat RWE ook in geval een toekomstige normwijziging, nog steeds de kosten voor het verwijderen van de nucliden zou dragen. Een dergelijke lezing is te verstrekkend gelet op de bij het sluiten van de koopovereenkomst overeengekomen risicoverdeling. De zin in de e-mail van 17 april 2014 ‘Als afvoer door wettelijke eisen complexer wordt, is dat ons probleem’ maakt dat niet anders. Deze kan geen betrekking hebben gehad op de normwijziging in 2018, omdat deze normwijziging pas in 2016 bekend werd.

Het hof merkt nog op dat RWE in 2017 radioactief besmette pijpen (met nucliden boven de norm van 10 Bq/g) uit de centrale heeft verwijderd en dat zij de kosten daarvan van ongeveer € 300.000,- voor haar rekening heeft genomen.

Dat RWE de afspraken in de Afsprakenbrief niet is nagekomen, is dan ook niet gebleken. Veeleer heeft zij om haar moverende redenen meer gedaan dan zij hoefde te doen op grond van de overeenkomst tussen partijen. Uit de Afsprakenbrief blijkt dat RWE de radioactieve besmetting van de afgassenketel (de besmetting met Cesium 137) als haar verantwoordelijkheid heeft beschouwd. Dat wil echter nog niet zeggen dat zij verplicht was om te doen wat zij in verband daarmee bereid was te doen en heeft gedaan. In 2016 en 2017 is tussen partijen veel gesproken over de verwijdering van nucliden. Daarbij heeft RWE aangeboden om bij de verwijdering van de nucliden > 10 Bq/g óók gelijk de nucliden < 10 Bq/g te verwijderen, waarbij zij de meerkosten van € 50.000,- voor haar rekening zou nemen. Dit verklaart ook het Plan van Aanpak, waarop BOEI zich beroept. BOEI is overigens niet op dit aanbod ingegaan.

Op grond van het voorgaande komt het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat RWE niet toerekenbaar tekort is geschoten in de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de nog aanwezige nucliden in de centrale. RWE heeft op dit punt haar verplichtingen op grond van overeenkomst tussen partijen inclusief de Afsprakenbrief voldaan. Zij is dan ook niet schadeplichtig terzake.

Zoals hiervoor is vermeld, heeft BOEI ook een beroep op dwaling gedaan. Haar toelichting is op dit punt (te) summier. De aanwezigheid van nucliden in de centrale, kan geen grond voor dwaling vormen. Partijen waren daar ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mee bekend, en dit is ook verdisconteerd in de koopovereenkomst. RWE wijst daar terecht op. BOEI heeft niet uitgewerkt, feitelijk noch juridisch, waarom volgens haar niettemin aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling is voldaan. Het enkele gegeven dat de stralingsactiviteit minder snel zakte dan werd verwacht, is daarvoor onvoldoende, nog afgezien van het feit dat RWE deze tegenvaller heeft weggenomen door alsnog over te gaan tot sanering van de nucliden boven de toen geldige wettelijke grens. Dat het vergunningsniveau voor nucliden in 2018 is verlaagd naar 0,1 Bq/g, betreft een toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Daarop kan het beroep op (al dan niet wederzijdse) dwaling dus niet worden gegrond.

Gelet op het voorgaande faalt grief 4, evenals het beroep op dwaling in verband met de aanwezigheid van nucliden in de centrale bij grief 6.

Haloninstallatie

In het vonnis waarvan beroep (rov. 2.36 en 2.37) heeft de rechtbank ten aanzien van de haloninstallatie onder meer het volgende overwogen. In de centrale bevindt zich een automatische blusinstallatie op basis van zuurstofverdringing (een haloninstallatie). Volgens BOEI levert deze installatie acuut risico op. Zij heeft de installatie laten verwijderen en daarvoor kosten gemaakt. Door de centrale te leveren inclusief de haloninstallatie heeft RWE artikel 5.4 van de koopovereenkomst geschonden, aldus BOEI. Zij vordert van RWE de kosten voor verwijdering. De rechtbank is RWE gevolgd in haar betwisting dat sprake is van een tekortkoming door de aanwezigheid van de haloninstallatie. Niet is afgesproken dat de installatie verwijderd zou worden. Dat sprake was van een acuut risico – twaalf jaar na de levering – kan op basis van de stellingen van BOEI bovendien niet worden vastgesteld. Aldus – steeds – de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens de onderhavige vordering tot schadevergoeding afgewezen.

BOEI heeft in hoger beroep de overwegingen en beslissingen van de rechtbank ter zake de haloninstallatie bestreden (grief 5). Zij stelt zich op het standpunt dat RWE toerekenbaar is tekortgeschoten door de centrale in strijd met artikel 5.4 van de koopovereenkomst op te leveren, nu daarin – in samenhang met de brief van Essent d.d. 8 december 2011 (prod. H2) – uitdrukkelijk is bepaald dat specifieke onderdelen, waaronder de NOx-metingsinstallatie “inclusief gasflessen en reduceerventielen” uiterlijk vóór 1 februari 2012 verwijderd zouden zijn.

RWE heeft betwist dat de aanwezigheid van de haloninstallatie als een tekortkoming in de nakoming geldt en dat is afgesproken dat de haloninstallatie verwijderd zou worden.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De brief d.d. 8 december 2011, waarop BOEI zich beroept, bevat een opgave van de te verwijderen zaken uit het STEG-gebouw van de Dongecentrale. Het betreft onder meer het volgende onderdeel: NOx-meting, incl. gasflessen en de reduceerventielen. Volgens BOEI gaat het om een limitatieve lijst van te verwijderen zaken. BOEI stelt dat met de ‘NOxmeting, incl. gasflessen en de reduceerventielen’ de haloninstallatie is bedoeld.

Het hof volgt BOEI hierin niet. RWE heeft aangevoerd dat de NOx-meting installatie niet hetzelfde is als de haloninstallatie. BOEI heeft hierop slechts gesteld dat de haloninstallatie viel onder de limitatieve lijst van onderdelen die wél zouden worden verwijderd. Dat heeft RWE op haar beurt weersproken. BOEI heeft aldus onvoldoende onderbouwd dat de haloninstallatie verwijderd moest worden door BOEI.

Het hof ziet daar ook verder geen grondslag voor. Op grond van de Heads of Terms (artikel 13) en de koopovereenkomst (artikel 5.4) diende RWE de centrale “veilig”/in veilige staat op te leveren. Om te voldoen aan die afspraak heeft RWE de in de brief d.d. 8 december 2011 genoemde onderdelen verwijderd. Er zijn geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat BOEI mocht verwachten dat RWE daarnaast ook – in verband met de veiligheid – de haloninstallatie zou verwijderen.

Niet gebleken is derhalve dat uit de overeenkomst tussen partijen zelf volgt dat RWE de haloninstallatie diende te verwijderen of dat partijen specifieke afspraken hebben gemaakt over het verwijderen van de haloninstallatie ter uitvoering van de overeenkomst. Ook in hoger beroep is dan ook niet komen vast te staan dat RWE tekortschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen door de haloninstallatie niet te verwijderen. Grief 5 faalt dus.

Slotsom en afwikkeling

Het vorenstaande brengt mee dat alle grieven falen en dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Zoals reeds overwogen, acht het hof het bewijsaanbod van BOEI ook onvoldoende geconcretiseerd en gespecificeerd. De vorderingen van BOEI kunnen dus ook in hoger beroep niet worden toegewezen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde in hoger beroep, dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal BOEI in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van RWE zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 2.175,-

Salaris advocaat € 4.426,- (2 punten x tarief IV)

Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 6.779,-

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4. De uitspraak