ECLI:NL:GHSHE:2025:3298, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2025, 23/926

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft een navorderingsaanslag inkomstenbelasting (hierna: IB) 2020 (hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aangifte IB 2020. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

De zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2025 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende, bijgestaan door haar echtgenoot [de echtgenoot] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . Op deze zitting zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld de onderhavige zaak en de zaken met nummers 23/895, 23/911, 23/920 tot en met 23/923 en 23/928 tot en met 23/930.

Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak in Mijn Rechtspraak wordt geplaatst. Aan de partij die niet digitaal procedeert, is een afschrift op die datum aangetekend per post verzonden.

De inspecteur heeft na de zitting een nader stuk met bijlage ingediend. Dit stuk is doorgestuurd naar belanghebbende. Het hof heeft daarmee het onderzoek heropend. Belanghebbende heeft op het nader stuk gereageerd. Deze reactie is doorgestuurd naar de inspecteur.

Het hof heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege kan blijven. Geen van partijen heeft – na navraag door het hof – verklaard gebruik te willen maken van hun recht om op een nadere zitting te worden gehoord. Het hof heeft partijen schriftelijk medegedeeld dat het onderzoek is gesloten.

2. Feiten

Belanghebbende, geboren op [geboortedatum 2] 1945, heeft de Nederlandse nationaliteit en is gehuwd in gemeenschap van goederen met [de echtgenoot] (hierna: de echtgenoot), geboren op [geboortedatum 1] 1944. Het echtpaar woont sinds december 1997 in een eigen woning in Duitsland.

Belanghebbende ontving in 2020 vanuit Nederland een AOW-uitkering van € 10.107. Uit het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Berlijn, 12-04-2012, tekst 2019 (hierna: het Verdrag) volgt dat Duitsland over de AOW-uitkering belasting mag heffen.

De echtgenoot van belanghebbende ontving in 2020 vanuit Nederland een AOW-uitkering van € 9.668, een [pensioenfonds] -ouderdomspensioen van € 36.984 en een Duitse pensioenuitkering van € 24. Uit het verdrag volgt dat Duitsland over de AOW-uitkering en Nederland over het [pensioenfonds] -pensioen belasting mag heffen.

Belanghebbende heeft voor de jaren 2019 en 2020 aangifte IB gedaan. Hierin heeft zij - voor zover hier relevant - aangegeven samen met haar echtgenoot kwalificerende buitenlandse belastingplichtigen te zijn. Voor het jaar 2020 heeft belanghebbende aangegeven te voldoen aan de voorwaarden voor uitbetaling van heffingskortingen.

Bij brief van 6 oktober 2021 heeft de inspecteur aan belanghebbende aangegeven af te willen wijken van de aangifte IB 2019, omdat belanghebbende niet aan de eisen opgenomen in artikel 7.8 Wet inkomstenbelasting 2001 (Hierna: Wet IB 2001) voldoet en daardoor niet als kwalificerende buitenlands belastingplichtige aangemerkt kan worden. Onder dagtekening van 26 november 2021 heeft de inspecteur de aanslag IB 2019 opgelegd overeenkomstig zijn voornemen tot correctie.

Onder dagtekening van 18 februari 2022 is de primitieve aanslag IB 2020 geautomatiseerd vastgesteld overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangifte. Belanghebbende is als kwalificerende buitenlandse belastingplichtige aangemerkt en aan belanghebbende is een bedrag aan heffingskortingen uitbetaald. Dit bedrag is als volgt berekend:

Verschuldigde IB: € 980

Toegepaste heffingskortingen € 980 -/-

Inkomstenbelasting € 0

Uitbetaling heffingskorting(en) € 705 +

Vergoede belastingrente € 22 +

Te ontvangen of te verrekenen € 727

Bij brief van 24 februari 2022 heeft de inspecteur aan belanghebbende een voornemen tot het opleggen van een navorderingsaanslag IB/PVV 2020 gestuurd, omdat belanghebbende als niet kwalificerende buitenlandse belastingplichtige moet worden aangemerkt en daardoor geen recht heeft op uitbetaling van heffingskortingen.

Onder dagtekening van 2 april 2022 heeft de inspecteur de navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Belanghebbende is als niet-kwalificerende buitenlandse belastingplichtige aangemerkt en heeft daardoor geen recht op uitbetaling van de heffingskortingen. Tevens is bij beschikking € 23 belastingrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft in Duitsland over het jaar 2020 een nihilaanslag Einkommensteuer (inkomstenbelasting) ontvangen, waarbij het gezamenlijk inkomen (“zu versteuerndes Einkommen”) voor het jaar 2020 € 18.067 bedroeg. Dit gezamenlijk inkomen in Duitsland is als volgt berekend:

3. Geschil en conclusies van partijen

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Kan belanghebbende als kwalificerende buitenlandse belastingplichtige worden aangemerkt?

II. Heeft belanghebbende recht op uitbetaling van heffingskortingen op basis van het Unierecht?

III. Beschikt de inspecteur over een navorderingsgrond?

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de navorderingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

In artikel 7.8, lid 6, Wet IB 2001 zijn voorwaarden genoemd waaraan een inwoner van een andere lidstaat van de EU moet voldoen om aangemerkt te worden als kwalificerende buitenlandse belastingplichtige. Eén van die voorwaarden is dat het inkomen (tezamen met het inkomen van de partner) geheel of nagenoeg geheel in Nederland is onderworpen aan de loonbelasting of inkomstenbelasting. Belanghebbende voldoet niet aan deze voorwaarde, omdat de AOW-uitkering op basis van het Verdrag in Duitsland belast is. Als gevolg daarvan is haar inkomen (tezamen met het inkomen van de echtgenoot) niet geheel of nagenoeg geheel in Nederland belast.

Op grond van artikel 7.8, lid 8, Wet IB 2001 is in artikel 21bis Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 (hierna: UBIB 2001) een uitbreiding opgenomen van de kwalificerende buitenlandse belastingplichtigen. Deze uitbreiding is tot stand gekomen naar aanleiding van het arrest Commissie tegen Estland. Het hof heeft in de zaak van de echtgenoot met nummer 23/923 geoordeeld dat belanghebbende en haar partner niet onder de uitbereiding van artikel 21 UBIB 2001 vallen. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het hof naar die uitspraak die aan deze uitspraak zal worden gehecht.

De vraag is of de Nederlandse wetgever met deze regelgeving het Unierecht op de juiste wijze heeft geïmplementeerd. De nationale regels moeten immers worden uitgelegd met inachtneming van het Unierecht. Indien het Unierecht noopt tot een verdergaande tegemoetkoming dan de nationale regelgeving voorschrijft, dient aan het Unierecht voorrang te worden gegeven en het nationale recht buiten toepassing te blijven.

II. Uitbetaling heffingskorting naar Europees recht

Uit de zogenoemde Schumacker-rechtspraak volgt dat een lidstaat bepaalde (niet direct met een inkomensbron van die lidstaat samenhangende) belastingvoordelen met betrekking tot de persoonlijke en gezinssituatie in beginsel wel aan haar ingezetenen mag verlenen zonder dat deze belastingvoordelen ook aan de niet-ingezetenen ter beschikking staan. Dat onderscheid is in de regel niet discriminerend. Dit is evenwel anders in een geval waarin de niet-ingezetene geen inkomsten van betekenis geniet in de woonstaat en het grootste deel van zijn belastbaar inkomen verwerft in de andere lidstaat, met als gevolg dat de woonstaat hem niet de voordelen kan toekennen die voortvloeien uit het in aanmerking nemen van zijn persoonlijke en gezinssituatie. In een dergelijk geval wordt namelijk nergens met de persoonlijke en gezinssituatie rekening gehouden. Bij de beoordeling van de relevante inkomsten in de betreffende lidstaten gaat het om het belastbare gezinsinkomen.

Op 18 mei 2022 heeft het hof uitspraak gedaan in drie zaken waarin Schumacker-problematiek aan de orde was. In de bij die uitspraken gevoegde bijlage heeft het hof een uitgebreide zienswijze gegeven ten aanzien van de reikwijdte van de zogenoemde Schumacker-rechtspraak van het HvJ EU. De bijlage is bij de onderhavige uitspraak gevoegd en maakt er integraal onderdeel van uit.

Uit proceseconomische overwegingen zal het hof bij de afdoening van de onderhavige zaak stap vier, van de in onderdeel 29 van de bijlage beschreven stappen, als eerste uitwerken.

Stap vier luidt:

“De door de werklidstaat te verlenen tegemoetkoming wordt begrensd door de belastingheffing die een ingezetene in de werklidstaat verschuldigd zou zijn in overigens vergelijkbare omstandigheden als de niet-ingezetene.”

De inkomensheffing van een ingezetene van Nederland, die in overigens vergelijkbare omstandigheden als belanghebbende verkeert, verloopt als volgt:

Inkomen: € 10.107

Inkomensheffing € 980

Gecombineerde heffingskorting € 1.514

Maximum gecombineerde heffingskorting€ 980

Verschuldigde inkomensheffing € 0

De gecombineerde heffingskorting kan onder voorwaarden worden verhoogd. De voorwaarden voor de verhoging van de gecombineerde heffingskorting bij de minstverdienende partner zijn opgenomen in artikel 8.9 Wet IB 2001:

“1. Indien de gecombineerde heffingskorting door artikel 8.8 wordt beperkt tot een bedrag beneden het niveau van 20% van het totaal van de algemene heffingskorting, arbeidskorting en inkomensafhankelijke combinatiekorting (toetsniveau) wordt, indien de belastingplichtige in het kalenderjaar gedurende meer dan zes maanden dezelfde partner heeft, de gecombineerde heffingskorting daarna verhoogd tot het toetsniveau. De verhoging bedraagt echter maximaal het bedrag van de door de partner verschuldigde gecombineerde inkomensheffing verminderd met zijn gecombineerde heffingskorting.

2. Ten aanzien van de belastingplichtige die geboren is vóór 1 januari 1963 wordt voor de bepaling van het toetsniveau de algemene heffingskorting voor 100% in aanmerking genomen.

3. De verhoging van de gecombineerde heffingskorting wordt verlaagd met het bedrag van de belastingvermindering volgens de regels ter voorkoming van dubbele belasting.

(tekst 2020)”

Gelet op de leeftijd van belanghebbende wordt het toetsniveau vastgesteld op 100% van de algemene heffingskorting zijnde € 705. De gecombineerde heffingskorting van belanghebbende wordt op basis van artikel 8.8 Wet IB 2001 beperkt tot € 890, dit is geen beperking tot een bedrag beneden het toestsniveau. Derhalve komt een ingezetene, die in overigens dezelfde situatie verkeert als belanghebbende, niet in aanmerking voor verhoging van de maximale heffingskorting bij de minstverdienende partner.

Voor zover belanghebbende op basis van internationaal recht in aanmerking zou komen voor uitbetaling van heffingskortingen, wordt dit op basis van stap vier begrensd tot nihil, omdat een ingezetenen niet voor de uitbetaling van heffingskortingen in aanmerking komt. Belanghebbende kan derhalve niet in aanmerking komen voor uitbetaling van de heffingskorting.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof de teruggaaf vast op nihil.

III. Navorderingsgrond

Partijen zijn het erover eens dat de inspecteur niet over een nieuw feit beschikt, waardoor een navordering op basis van artikel 16, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) niet mogelijk is. De inspecteur stelt dat sprake is van een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, aanhef en letter c, AWR. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het begrip ‘fout’ in artikel 16, lid 2, aanhef en letter c, AWR, neutraal en ruim bedoeld is. Onder ‘fout’ in de zin van deze bepaling moet worden verstaan: elke misslag die bij de Belastingdienst optreedt in verband met de aanslagregeling, zoals schrijf-, reken-, overname- en intoetsfouten, maar ook andere fouten zoals fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften, indien het gevolg daarvan is dat de belastingschuld op een te laag bedrag is vastgesteld.

Vast staat dat de aangifte 2020 automatisch is opgelegd conform de door belanghebbende ingediende aangifte. Onder deze omstandigheden is sprake van een fout als gevolg van de geautomatiseerde verwerking van aangiften, die in beginsel voor navordering in aanmerking komt, mits voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste.

Het kenbaarheidsvereiste houdt in dat navordering alleen kan plaatsvinden indien de door de inspecteur gemaakte fout belanghebbende redelijkerwijs kenbaar was. Hiervan is in elk geval sprake indien de te weinig geheven belasting ten minste 30% van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt.

Belanghebbende is van mening dat niet aan het 30% criterium wordt voldaan omdat er in haar geval geen belastingheffing heeft plaatsgevonden. Van een afwijking van 30% van de verschuldigde belasting kan dan ook geen sprake zijn.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de kenbaarheid geobjectiveerd bekeken moet worden en dat de 30% afwijking ruim moet worden uitgelegd:

“Het kan voorkomen dat een fout ertoe leidt dat de berekening van het inkomen of de winst leidt tot een negatief bedrag, ofwel een verlies. De belastingwetten schrijven dan voor dat dit verlies wordt vastgesteld bij beschikking. Op de herziening van deze verliesvaststellingsbeschikkingen zijn de regels voor navordering van overeenkomstige toepassing. Daarnaast bevat een aantal andere artikelen ook een regeling voor de herziening van uiteenlopende voor bezwaar vatbare beschikkingen. Het kabinet voegt hieraan ook de bevoegdheid tot navordering toe in geval van een, ten gevolge van een fout, voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbare onjuiste beschikking. Daardoor wordt bijvoorbeeld voorkomen dat een ten gevolge van een fout te laag vastgestelde belastingaanslag wel kan worden gecorrigeerd, maar een door diezelfde fout eveneens ten onrechte of te hoog vastgesteld verlies nog wellicht vele jaren kan worden verrekend”.

Het hof stelt vast dat de belastingteruggave op basis van de aangifte meer dan 30% hoger is dan de uit deze uitspraak voortvloeiende belastingaanslag. Dit betekent dat van rechtswege het bewijsvermoeden geldt dat sprake is van een voor belanghebbende kenbare fout, waardoor navordering kan volgen, tenzij belanghebbende in redelijkheid kon menen dat de aanslag, hoewel tot een te laag bedrag, niettemin op goede gronden is vastgesteld. Naar het oordeel van het hof kon belanghebbende, gelet op het door de belastingdienst gestuurde voornemen tot afwijking van de aanslag IB 2019 (zie 2.5.), niet in redelijkheid menen dat de primitieve aanslag IB 2020, op goede gronden is vastgesteld.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat is voldaan aan de vereisten van artikel 16, lid 2, aanhef en letter c, AWR. De inspecteur heeft terecht een navorderingsaanslag voor het jaar 2020 opgelegd

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

5. Beslissing

1. Bij het hof zijn diverse zaken aanhangig waarin de reikwijdte van de zogenoemde Schumacker-rechtspraak van het HvJ EU aan de orde is. Bij de behandeling van deze zaken is gebleken dat deze rechtspraak bij de uitwerking vele vragen oproept. Het hof heeft daarom een poging gedaan om deze vragen te benoemen en een lijn uit te zetten waarlangs deze vragen kunnen worden beantwoord. In deze bijlage, die zal worden gevoegd bij de uitspraken waar dit speelt, zal het hof een uiteenzetting geven van de relevante rechtspraak en de vragen die dit oproept. Geschetst wordt welke vragen beantwoord moeten worden, welke keuzes het hof maakt en waarom het hof tot die antwoorden komt. Het hof spreekt hierna van woonlidstaat en werklidstaat, zoals ook het HvJ EU doet, maar in veel gevallen gaat het om gepensioneerden met inkomen uit Nederland die in een andere lidstaat dan Nederland wonen. Waar dus over werklidstaat wordt gesproken, moet hier ook onder worden verstaan bronlidstaat.

2. In de onder 1 genoemde zaken zijn de belastingplichtigen niet aan te merken als kwalificerende buitenlandse belastingplichtigen volgens de nationale regels. De vraag is echter of de Nederlandse wetgever met deze regelgeving het Unierecht op de juiste wijze heeft geïmplementeerd. De nationale regels moeten immers worden uitgelegd met inachtneming van het Unierecht. Indien het Unierecht noopt tot een verdergaande tegemoetkoming dan de nationale regelgeving voorschrijft, dient aan het Unierecht voorrang te worden gegeven en het nationale recht buiten toepassing te blijven.

3. Voor de directe belastingen geldt dat ingezetenen en niet-ingezetenen zich in de regel niet in vergelijkbare situaties bevinden, aangezien het inkomen dat een niet-ingezetene op het grondgebied van een lidstaat verwerft, meestal slechts een deel is van zijn totale inkomen, waarvan het zwaartepunt zich bevindt op de plaats waar hij woont, en de persoonlijke draagkracht van de niet-ingezetene, die wordt gevormd door zijn totale inkomen en zijn persoonlijke en gezinssituatie, het gemakkelijkst kan worden beoordeeld op de plaats waar hij het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft, welke plaats in het algemeen zijn gebruikelijke woonplaats is.

4. In de regel is dus geen sprake van discriminatie indien de niet-ingezetene bepaalde voordelen die te maken hebben met de persoonlijke en gezinssituatie niet krijgt.

5. Er is echter wel sprake van discriminatie wanneer ingezetenen en niet-ingezetenen in een vergelijkbare situatie verkeren en niet-ingezetenen bepaalde voordelen worden onthouden. Dat is met name het geval wanneer een niet-ingezeten belastingplichtige geen inkomsten van betekenis op het grondgebied van de woonlidstaat verwerft en het grootste deel van zijn belastbaar inkomen verwerft uit een in een andere lidstaat uitgeoefende activiteit, zodat de woonlidstaat hem niet de voordelen kan toekennen waarop aanspraak ontstaat wanneer met zijn persoonlijke en gezinssituatie rekening wordt gehouden. In een dergelijk geval wordt namelijk nergens met de persoonlijke en gezinssituatie rekening gehouden. Bij de beoordeling van de relevante inkomsten in de betreffende lidstaten gaat het om het belastbare gezinsinkomen.

6. Het gaat er dus om of in de woonlidstaat sprake is van voldoende inkomen om rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtige. Of dat zo is, hangt ervan af (a) welk inkomen in de woonlidstaat in aanmerking wordt genomen, (b) welke mate van tegemoetkoming in de woonlidstaat voldoende wordt geacht en (c) welke faciliteiten in aanmerking worden genomen.

7. De bewijslast dat de woonlidstaat niet in staat is om rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie rust op de belastingplichtige. Daarbij gelden de Nederlandse bewijsregels (het Unierechtelijke beginsel van procedurele autonomie), maar binnen de grenzen van het Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel (de bewijslastregels moeten gelijk zijn voor nationale en grensoverschrijdende situaties) en het Unierechtelijke effectiviteits- of doeltreffendheidsbeginsel (de bewijslast mag niet dusdanig zwaar zijn dat in werkelijkheid de Unierechtelijke rechten op vrij verkeer niet genoten kunnen worden).

a. Relevante inkomen in de woonlidstaat

8. De eerste vraag die in deze zaken opkomt is welk inkomen in de woonlidstaat in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling of in die staat rekening kan worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtige.

9. De inspecteur verdedigt in deze zaken dat gekeken moet worden naar het totale wereldinkomen dat de woonlidstaat in beginsel in aanmerking kan nemen en dat hierbij geen rekening gehouden hoeft te worden met een toewijzing van heffingsrechten op grond van een bilateraal belastingverdrag. Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Dit standpunt zou immers meebrengen dat aan de Schumacker-jurisprudentie elke werking wordt ontzegd. In de meeste lidstaten is het immers gebruikelijk dat de woonlidstaat het wereldinkomen in de belastingheffing betrekt, voordat op basis van een bilateraal belastingverdrag voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. De rechtspraak van het HvJ EU brengt juist mee dat wanneer de woonlidstaat feitelijk niet kan heffen over het in de werklidstaat genoten inkomen, omdat het heffingsrecht daarover is toegewezen aan de werklidstaat, beoordeeld moet worden of er nog voldoende inkomen in de woonlidstaat zelf wordt genoten waarover belasting mag worden geheven om rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie. Het inkomen waarvan het heffingsrecht op grond van een bilateraal belastingverdrag is toegewezen aan de werklidstaat dient derhalve buiten aanmerking te blijven.

10. De inspecteur verdedigt verder bij de beantwoording van de eerste vraag dat uitgegaan moet worden van het inkomen naar Nederlands recht, ongeacht de wijze waarop de woonlidstaat het inkomen in aanmerking neemt. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit de arresten Wallentin en Meindl blijkt naar het oordeel van het hof overtuigend dat moet worden gekeken naar het in de woonlidstaat te belasten inkomen volgens de regels van de woonlidstaat. In de zaak Wallentin genoot Wallentin weliswaar in zijn woonland Duitsland een maandelijkse toelage van zijn ouders en een maandelijks stipendium van de Duitse overheid, maar naar Duits belastingrecht werden deze inkomsten niet aangemerkt als belastbaar inkomen. In de zaak Meindl genoot de echtgenote in woonlidstaat Oostenrijk een zwangerschapsuitkering, een bijzondere ouderschapsuitkering en gezinsbijstand, maar deze inkomsten waren naar Oostenrijks recht geen belastbare inkomsten. In beide zaken oordeelde het HvJ EU dan ook dat in de woonlidstaat geen rekening kon worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie en dat de werklidstaat hier om deze reden wel rekening mee dient te houden. Naar het oordeel van het hof dient het in de woonlidstaat genoten inkomen derhalve bepaald te worden aan de hand van de maatstaven van die lidstaat.

11. Op grond van het voorgaande en de vaste rechtspraak van het HvJ EU is het hof van oordeel dat wanneer een belastingplichtige in de woonlidstaat geen inkomen van betekenis geniet en 90% of meer van zijn wereldinkomen, buiten de woonlidstaat verdient, de werklidstaat verplicht is rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie. In een dergelijk geval dienen de faciliteiten die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie volledig in aanmerking genomen te worden in de werklidstaat, aangezien de woonlidstaat dergelijke faciliteiten niet kan verlenen. Indien er sprake is van meerdere werklidstaten, dienen de werklidstaten dit naar evenredigheid te doen.

Deze situatie dient onderscheiden te worden van de situatie waarin niet aan het 90%-criterium wordt voldaan, inkomen van betekenis in de woonlidstaat wordt genoten en de woonlidstaat desondanks niet in staat is om volledig rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie. Die gevallen zijn thans aan de orde in een aantal procedures bij het hof en deze gevallen staan centraal in het vervolg van deze bijlage.

b. Mate van tegemoetkoming in de woonlidstaat

12. Een volgende vraag is of relevant is of de woonlidstaat volledig rekening houdt met de persoonlijke en gezinssituatie. Anders gezegd, of een gedeeltelijke tegemoetkoming door de woonlidstaat al meebrengt dat de werklidstaat geen tegemoetkoming hoeft te verlenen die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie.

13. Uit het arrest Gschwind zou kunnen worden afgeleid dat volstaan kan worden met opname van een procentuele of absolute grens in de regelgeving van de werklidstaat, voor beantwoording van de vraag of de woonlidstaat een toereikende belastinggrondslag heeft om de persoonlijke en gezinssituatie in aanmerking te nemen. Voor de toepassing van de Duitse ‘splittingregeling’ was van belang dat de totale inkomsten van de echtgenoten voor ten minste 90% aan de Duitse inkomstenbelasting waren onderworpen, dan wel dat de niet aan de Duitse inkomstenbelasting onderworpen inkomsten niet meer dan 24.000 DM bedroegen. Dit zou ook kunnen worden afgeleid uit het arrest Hoge Raad van 8 oktober 2021, waarin de Hoge Raad oordeelde dat slechts in uitzonderingsgevallen het aan de werklidstaat is om aftrek in verband met de persoonlijke en gezinssituatie te verlenen, en wel in die gevallen waarin de woonlidstaat met die aftrekposten geen rekening kan houden omdat het gezinsinkomen geheel of nagenoeg geheel in de werklidstaat wordt verdiend.

14. Het hof volgt deze strikte uitleg van de Schumacker-leer niet. Uit het arrest Commissie-Estland kan worden afgeleid dat er uitzonderingssituaties zijn waarbij een dergelijke 90%-grens niet relevant is en veel meer van belang is of in de woonlidstaat voldoende rekening kan worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie. Ook uit andere rechtspraak zou kunnen worden afgeleid dat van belang is of de gehele persoonlijke en gezinssituatie uiteindelijk volledig en naar behoren in aanmerking wordt genomen.

15. Uit de onder 14 vermelde rechtspraak leidt het hof af dat beoordeeld moet worden of in de woonlidstaat volledig en naar behoren rekening kan worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie. Dit betekent dat wanneer niet in voldoende mate daarmee rekening kan worden gehouden, de werklidstaat verplicht is om daar mede – dat wil zeggen deels – in te voorzien.

16. Daarmee is nog niets gezegd over de wijze waarop dat moet worden beoordeeld. Hiervóór heeft het hof al geconcludeerd dat moet worden gekeken naar het inkomen dat feitelijk in de woonlidstaat in de belastingheffing wordt betrokken (berekend volgens de maatstaven van de woonlidstaat) en dat inkomen dat weliswaar in aanmerking wordt genomen, maar waarvan het heffingsrecht op grond van een bilateraal belastingverdrag is toegewezen aan de werklidstaat, buiten aanmerking moet blijven. De vervolgvraag is echter welke faciliteiten die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie, in aanmerking moeten worden genomen. Moet hierbij gekeken worden naar de faciliteiten die in de woonlidstaat gelden of moet worden gekeken naar de faciliteiten die de werklidstaat normaliter in aanmerking neemt?

17. Vanuit de hoofdregel dat het in beginsel op de weg van de woonlidstaat ligt om rekening te houden met de persoonlijke en gezinssituatie, kan worden verdedigd dat voor de vraag of de woonlidstaat daartoe in staat is, gekeken moet worden naar de faciliteiten die gelden in de woonlidstaat.

18. Nadeel van een beoordeling vanuit de woonlidstaat is dat de werklidstaat afhankelijk wordt van de wijze waarop de woonlidstaat rekening houdt met de persoonlijke en gezinssituatie en dat kan leiden tot uitkomsten, waarvan kan worden afgevraagd of die wenselijk zijn. Alsdan is het namelijk mogelijk dat twee (buitenlandse) belastingplichtigen met een identiek inkomen in werklidstaat Nederland en een identiek inkomen in twee verschillende woonlidstaten, in Nederland een (totaal) verschillende (aanvullende) tegemoetkoming krijgen voor de persoonlijke en gezinssituatie. De belastingstelsels zijn immers niet geharmoniseerd en de wijze waarop en in welke mate rekening wordt gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie verschilt per lidstaat. Ook zou kunnen worden betoogd dat het gaat om de vraag of de werklidstaat wel of niet discrimineert tussen ingezetenen en niet-ingezetenen en dat om die reden uitgegaan moet worden van de faciliteiten die gelden in de werklidstaat.

19. Indien gekeken dient te worden naar de faciliteiten die de werklidstaat biedt, zou dit meebrengen dat relatief complexe berekeningen zouden moeten worden gemaakt, waarbij de in de werklidstaat geldende faciliteiten afgezet zouden moeten worden tegen het volgens de woonlidstaat feitelijk te belasten inkomen. Betwijfeld kan worden of het HvJ EU dit bedoeld heeft met de gewezen rechtspraak.

20. Alles afwegende komt het hof tot het oordeel dat vastgesteld moet worden of in de woonlidstaat op grond van de aldaar geldende belastingregels in voldoende mate rekening kan worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie. Er moet dus worden gekeken naar de faciliteiten die in de woonlidstaat gelden. Dat de consequentie daarvan is dat de werklidstaat bij een inwoner van de ene woonlidstaat wel faciliteiten moet verlenen en bij een inwoner van een andere woonlidstaat niet, terwijl voor het overige sprake is van identieke omstandigheden wat betreft de verdeling van de inkomens over de lidstaten, is dan een gevolg van de dispariteit tussen de belastingstelsels van de lidstaten.

c. Welke fiscale faciliteiten zijn van belang?

21. Een volgende vraag is welke faciliteiten van belang zijn voor de vraag of in voldoende mate rekening wordt gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie. Dit zal sterk afhangen van het belastingstelsel in het betreffende land. Gekeken moet worden naar de aard van de faciliteit en doel en strekking daarvan. Uit het arrest Lakebrink kan worden afgeleid dat het begrip faciliteiten die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie vrij ruim moet worden uitgelegd als betrekking hebbend op alle belastingvoordelen die verband houden met de fiscale draagkracht van de niet-ingezetene. Zo volgt uit dat arrest dat de negatieve voordelen uit de verhuur van onroerende zaken bepalend zijn voor de fiscale draagkracht en dat de fiscale draagkracht geacht wordt deel uit te maken van de persoonlijke situatie van de niet-ingezetene in de zin van het arrest Schumacker.

d. Gevolgen van het niet volledig in aanmerking kunnen nemen van de faciliteiten in de woonlidstaat

22. Indien vast komt te staan dat in de woonlidstaat de aldaar geldende faciliteiten die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie niet volledig in aanmerking kunnen worden genomen, zal de werklidstaat hiermee rekening moeten houden. De vraag die daarbij opkomt is welke tegemoetkomingen dan in de werklidstaat verleend dienen te worden. Dient per soort tegemoetkoming te worden beoordeeld of de woonlidstaat deze volledig in aanmerking heeft genomen? Of dient naar het totaal aan tegemoetkomingen te worden gekeken?

23. Het hof gaat uit van de tweede benadering. De eerste benadering zou immers meebrengen dat moet worden vastgesteld welke tegemoetkoming in de woonlidstaat wel of niet in aanmerking is genomen en leidt tot allerlei complicaties. Indien een belastingplichtige in de woonlidstaat recht heeft op diverse tegemoetkomingen, welke is dan wel of niet verleend? Dat zou kunnen afhangen van de volgorde waarin aftrekposten in aanmerking worden genomen binnen de systematiek van de woonlidstaat. En die benadering roept ook de vraag op hoe moet worden omgegaan met tegemoetkomingen die de werklidstaat wel kent, maar de woonlidstaat niet of omgekeerd. Dat zou kunnen leiden tot het miskennen van dispariteiten tussen de belastingstelsels.

24. Een andere vraag is hoe moet worden omgegaan met de mate waarin in de woonlidstaat geen rekening kan worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie. Indien bijvoorbeeld in de woonlidstaat de omvang van het te belasten inkomen meebrengt dat aldaar € 1.000 aan tegemoetkomingen niet kan worden verzilverd, tot welke omvang dient de werklidstaat dan een tegemoetkoming te verlenen? Dit zorgt echter ook voor complicaties indien bepaalde tegemoetkomingen in het inkomen worden verwerkt, terwijl andere tegemoetkomingen rechtstreeks in mindering worden gebracht op de verschuldigde belasting, zoals bijvoorbeeld de heffingskortingen in Nederland.

25. Het hof is van oordeel dat de tegemoetkomingen van de woonlidstaat en de werklidstaat niet zouden mogen cumuleren. De enige uitzondering daarop is de situatie zoals aan de orde in de zaak Commissie-Estland waarin het totale wereldinkomen zodanig laag was dat in beide landen de aldaar geldende belastingvrije som niet of nauwelijks werd overschreden. Indien in een dergelijke situatie de werklidstaat geen belastingvrije som toekent voor het aldaar belaste inkomen, zou de belastingplichtige alsnog belasting betalen ondanks dat het totale inkomen beneden de belastingvrije som bleef.

26. Het vorenstaande leidt het hof tot de volgende conclusie. Indien vast komt te staan dat in de woonlidstaat onvoldoende rekening kan worden gehouden met de aldaar geldende tegemoetkomingen die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie, dient de werklidstaat de binnen die staat geldende tegemoetkomingen te verlenen. De werklidstaat mag echter rekening houden met het feit dat in de woonlidstaat ook al tegemoetkomingen in aanmerking zijn genomen. Het hof zal daarbij uitgaan van een evenredige verdeling tussen de woonlidstaat en de werklidstaat op basis van het inkomen dat in beide lidstaten effectief in de belastingheffing wordt betrokken. Het hof sluit daarbij aan op de benadering die het HvJ EU heeft gevolgd in het arrest X. Het hof realiseert zich dat bij deze benadering een cumulatie van faciliteiten in beide lidstaten niet is uitgesloten. Hierbij valt te denken aan het hiervoor in onderdeel 24 gegeven voorbeeld waarin tot een relatief gering bedrag in de woonlidstaat niet de volledige tegemoetkomingen kunnen worden verleend. De praktische uitvoerbaarheid brengt het hof er echter toe om toch te kiezen voor de oplossing waarbij de werklidstaat tegemoetkomingen verleent op basis van het aandeel van het inkomen dat in die werklidstaat in de belastingheffing wordt betrokken, mede gelet op de hierna te vermelden maximering.

27. De achtergrond van de Schumacker-rechtspraak is het wegnemen van discriminatie in de werklidstaat die plaatsvindt tussen ingezetenen en niet-ingezetenen in het geval beide situaties elkaar benaderen en in de woonlidstaat op onvoldoende wijze rekening kan worden gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie. De gedachte dat niet mag worden gediscrimineerd in een dergelijk geval, betekent tevens dat de tegemoetkoming die de werklidstaat moet geven, niet verder gaat dan de tegemoetkoming die een ingezetene zou genieten.

Deze begrenzing kan worden bepaald door eerst te berekenen wat de belastingheffing in de werklidstaat zou zijn geweest indien de niet-ingezetene voor zijn wereldinkomen in de werklidstaat belastingplichtig zou zijn, rekening houdend met de persoonlijke en gezinssituatie, zoals deze geldt in de werklidstaat (berekening 1). Die heffing moet vervolgens worden afgezet tegen de belastingheffing die volgt uit het in aanmerking nemen van een evenredig deel van de tegemoetkomingen die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie bij de buitenlandse belastingplichtige zoals opgenomen in onderdeel 26 (berekening 2). De aanslag wordt verminderd tot het hoogste bedrag aan belastingheffing dat resulteert uit de berekeningen 1 en 2.

28. In sommige zaken wordt door de belastingplichtige het standpunt ingenomen dat de algemene heffingskorting geen maatregel is die verband houdt met de persoonlijke en gezinssituatie aangezien iedere belastingplichtige daar recht op heeft. Volgens deze belastingplichtigen leidt het niet toekennen van de algemene heffingskorting aan niet-ingezetenen tot een ongerechtvaardigde discriminatie ten opzichte van ingezetenen. Zij beroepen zich in dit kader op het arrest Miljoen waarin het HvJ EU een uitspraak deed over de toekenning van het heffingvrije vermogen binnen box 3.

29. Al het voorgaande leidt tot de volgende te nemen stappen: