ECLI:NL:GHSHE:2025:709, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-03-2025, 200.310.791_01

1. [B.V. 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats ] ,

3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats ] ,

4. [appellant 4] ,

8. Het verloop van de procedure

9. De verdere beoordeling

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een mondelinge behandeling gelast.

Bij e-mail van 10 oktober 2024 heeft mr. H.C.M. van Haastert het hof bericht dat hij, ter voorbereiding van de mondelinge behandeling op 26 november 2024, het liefste op voorhand verneemt welke vragen het hof graag beantwoord ziet.

Bij e-mail van 28 oktober 2024 heeft mr. G. Goorts het hof bericht geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van dat verzoek.

De behandelend kamer heeft vervolgens op 5 november 2024 aan partijen bericht:

De vragen die het hof heeft betreffen, onder meer, een nadere toelichting van partijen op hun standpunten die betrekking hebben op het boetebeding. Zoals, het doel/de strekking van het boetebeding, hoe het boetebeding zich verhoudt tot de omstandigheden van het geval, waarbij al eerder delen van de locatie waarop de onderhavige overeenkomst ziet zijn overgedragen en welke voorwaarden bij overdracht genoemd in artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst aan een derde gesteld konden worden. Tijdens de zitting zal het hof, als daartoe aanleiding bestaat, ook nog vragen kunnen stellen over andere onderwerpen.

De feiten

[B.V. 1] stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ).

[appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] zijn middellijk bestuurders van [B.V. 1]

Binnen de gemeente is de locatie ‘De Moennik’ gelegen. Het terrein van ‘De Moennik’ – opgedeeld in drie percelen – was eigendom van de gemeente en is gelegen aan de [adres] [nummers] te [plaats] . Op locatie ‘De Moennik’ bevonden zich het oude schoolgebouw ( [nummer] ), een bijgebouw ( [nummer] ) en een oude Meesterswoning ( [nummer] ).

Tussen de gemeente en [B.V. 2] is op 31 december 2011 een koopovereenkomst gesloten ter zake voornoemde percelen met, voor zover relevant de volgende bepalingen:

“(…) artikel 7 Bebouwing

Koper zal op de onroerende zaak de volgende bebouwing realiseren voor de doelgroep jongeren (geboortejaar 1981 of later):

a. 12 nieuwbouw starterswoningen op het achterterrein voor maximaal € 110.000

vrij op naam conform de bebouwingsvisie in bijlage II.

b. 6 startersappartementen in het voormalige schoolgebouw voor maximaal

€ 110.000, casco, kosten koper conform de bebouwingsvisie In bijlage II.

met de daarbij behorende:

c. parkeer-, groen en infiltratievoorzieningen.

d. met de insteek cradle-to-cradle, overeenkomstig het ingediende plan bij de

prijsvraag

(…)

Binnen twee jaar na datum van het ondertekenen van de notariële akte moet de op de onroerende zaak te stichten bebouwing voltooid en gebruiksklaar zijn; Indien daartoe aanleiding bestaat, kan deze termijn op verzoek van de koper door het college van burgemeester en wethouders met maximaal een jaar worden verlengd.

Indien na verloop van de in lid 3 genoemde termijn de bebouwing nog niet is aangevangen is koper aan gemeente een schadevergoeding verschuldigd ter grootte van 10% van de koopprijs en heeft gemeente het recht de ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen. De kosten van teruglevering zijn in dat geval voor rekening van koper, zodat gemeente vrij op naam krijgt teruggeleverd.

(…)

artikel 13 Verbod overdracht contractpositie

Het is koper niet toegestaan om rechten en/of verplichtingen die zij op grond van deze koopovereenkomst heeft, over te dragen aan derden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente. Aan een dergelijke toestemming kan de gemeente voorwaarden verbinden ter verzekering van de nakoming van deze koop- en samenwerkingsovereenkomst. Hieronder valt niet de juridische levering aan de kopers van een individuele woning c.q. appartement of de overdracht van bouwblokken c.q. planonderdelen aan een belegger. Beide overdrachten kunnen desgewenst middels een ABC akte al dan niet na splitsing door de gemeente in appartementsrechten op kosten van koper, plaatsvinden.

Bij overtreding van het in lid 1 bepaalde, verbeurt de overtredende partij jegens de gemeente een zonder rechterlijke tussenkomst of ingebrekestelling direct opeisbare en niet voor rechtelijke matiging vatbare boete van € 250.000,-- (zegge: tweehonderd vijftig duizend euro).

(…)”.

(…)

artikel 15 Onvoorziene omstandigheden

Indien de omstandigheden waaronder de onderhavige overeenkomst is gesloten

zodanige herzieningen ondergaan, dat van partijen of één van de partijen in

redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat de onderhavige overeenkomst

ongewijzigd geheel of gedeeltelijk wordt nagekomen of kan worden nagekomen, heeft

de meest gerede partij het recht van de andere partij te verlangen dat partijen een

ontbindingsovereenkomst sluiten.

Indien partijen niet tot overeenstemming komen is de geschillenregeling zoals bedoeld

in artikel 19 van overeenkomstige toepassing.

Onder onvoorziene omstandigheden in de zin van dit artikel wordt mede verstaan:

o de onmogelijkheid om de ter zake van de uitvoering van wezenlijke delen van het

Plan benodigde vergunningen van hogere overheden te verkrijgen;

o het wegvallen van de haalbaarheid van de ontwikkeling, hetgeen door koper moet

worden aangetoond,

o hetgeen in deze overeenkomst is overeengekomen laat onverlet dat de gemeente als

gevolg van haar publiekrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen, bijvoorbeeld

door ingediende zienswijzen ex artikel 4 lid 2, tot gewijzigde inzichten kan komen

met als gevolg herziening in of weigering van de door koper verzochte

planologische maatregel.

Partijen treden met elkaar in overleg indien blijkt dat de beoogde ontwikkeling niet

of slechts gedeeltelijk kan worden gerealiseerd.

(…)

artikel 20 Einde van de overeenkomst

De onderhavige overeenkomst eindigt op het moment dat aan alle verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is voldaan.

(…).”

Op 9 november 2012 heeft de juridische levering van de locatie ‘De Moennik’ aan [B.V. 2] plaatsgevonden.

Bij akte van 2 februari 2016 heeft [B.V. 2] het gedeelte van locatie ‘De Moennik’ waarop het schoolgebouw is gelegen overgedragen aan een derde. Hiervoor had [B.V. 2] schriftelijke toestemming van de gemeente.

Bij akte van 31 juli 2017 heeft [B.V. 2] de oude Meesterswoning overgedragen aan particulieren met schriftelijke toestemming van de gemeente. De kopers van de Meesterswoning hebben nadien zelf de renovatie van de Meesterswoning ter hand genomen.

Eind 2017/begin 2018 is [betrokkene 3] van [B.V. 3] B.V. (hierna: [B.V. 3] ) in contact gekomen met [appellant 4] en heeft het initiatief genomen om het restant van de grond van [B.V. 2] te kopen.

Bij brief van 20 februari 2018 heeft [B.V. 2] de gemeente bericht als volgt:

“(…) Betreft : wijziging overeenkomst 2011 ontwikkeling De Moennik tussen de gemeente en [B.V. 2] BV te [vestigingsplaats]

Geacht college van Burgemeester en Wethouders,

In 2011 hebben de Gemeente Peel en Maas en [B.V. 2] BV een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de locatie De Moennik in [vestigingsplaats] . Op 9 november 2012 zijn de gronden in eigendom gekomen van [B.V. 2] BV.

De overeenkomst is gebaseerd op de prijsvraag die [B.V. 2] BV destijds heeft gewonnen.

Na enkele jaren het oorspronkelijk plan zonder succes in de verkoop te hebben gehad, is in onderling overleg met Gemeente geconcludeerd dat het huidige plan niet levensvatbaar is.

Derhalve is vanaf 2014 veelvuldig overleg met u als Gemeente gevoerd om tot een alternatief plan te komen, wat ook financieel haalbaar is. Met instemming van u als Gemeente zijn het schoolgebouw en de andere woning inmiddels verkocht (in 2015 resp. in 2017) en resteert nu nog ongeveer 1.330m2 bouwgrond.

Een lokale ondernemer ziet kans om nieuwbouwwoningen te realiseren op de bouwgrond en heeft [B.V. 2] BV verzocht of zij bereid is de (overgebleven) grond aan haar te verkopen.

[B.V. 2] BV is bereid deze grond aan de ondernemer te verkopen mits de Gemeente bereid is toestemming te geven voor de overdracht ingevolge artikel 13.1 van de koopovereenkomst. Daarnaast verzoek ik de Gemeente om te bevestigen dat de nieuwe eigenaar niet zal worden belast met de bepalingen zoals opgenomen in artikelen 7.4, 7.5 en 7.6 van de koopovereenkomst.

Ik verneem graag of u met bovenstaande kunt instemmen en medewerking verleent aan de verdere uitwerking/verkoop van de bouwgrond.

Met vriendelijke groet,

[appellant 4]

Namens [B.V. 2] BV”

Op 27 maart 2018 heeft [betrokkene 4] , Adviseur Omgevingsontwikkeling, bij de gemeente aan [betrokkene 3] van [B.V. 3] bericht:

“(…) Zoals gezegd heeft [betrokkene 1] aan de huidige eigenaar van de locatie de Moennik gevraagd om een gesprek te arrangeren n.a.v. het ingediende verzoek om doorverkoop. (…) Ik ga er van uit dat u daar als koper van het perceel ook bij aanwezig bent. In dit gesprek zullen alle aspecten m.b.t. de locatie de Moennik aan de orde komen. Bij dit gesprek zal [betrokkene 1] als projectleider van de locatie de Moennik ook aanwezig zijn. (…)”.

Op 16 april 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente, [appellant 4] en [B.V. 3] . Tijdens dit gesprek is gesproken over de verkoop van het restant van de grond door [B.V. 2] aan [B.V. 3] .

Bij e-mail van 5 juli 2018 heeft [appellant 4] namens [B.V. 2] in de volgende bewoordingen aan de gemeente voorgelegd de voorgenomen verkoop en overdracht van het restant van locatie ‘De Moennik’ aan [B.V. 3] :

“Geachte [betrokkene 1]

We hebben op 16 april jl een gesprek gehad bij u op het gemeentehuis m.b.t. de voorgenomen verkoop van de gronden aan de [adres] in [vestigingsplaats] aan [betrokkene 3] dan wel een door hem aan te wijzen “nader te noemen meester”

Onderling is daar overeenstemming bereikt

We hebben aan u als Gemeente verzocht of er van uw kant bezwren cq. voorwaarden zijn aan deze verkoop.

U zou daar op korte termijn bij mij op terugkomen

Aangezien wij niets meer van u hebben vernomen e ner inmiddels een aantal positieve gesprekken hebben plaatsgehad tussen koper en de Gemeente, ga ik er van uit dat er van u kant geen voorwaarden/problemen zijn

Mocht het anders zijn, verneem ik graag pper omgaande van u

Ik dank u alvast voor de genomen moeite

(…).”

Bij leveringsakte van 23 november 2018 heeft [B.V. 2] het restant

- te weten het perceel kadastraal bekend gemeente Helden, [sectieletter] , [sectienummer] -overgedragen aan [B.V. 3] . De koopprijs bedroeg € 235.950,00 inclusief btw. Voor deze overdracht heeft de gemeente geen schriftelijke toestemming gegeven.

[B.V. 2] is direct na de voornoemde overdracht van 23 november 2018 ontbonden. De liquidatie van [B.V. 2] is op 28 november 2018 beëindigd wegens het ontbreken van bekende baten. Per 17 december 2018 is

[B.V. 2] uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Vorderingen en uitspraak in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft de Gemeente gevorderd, kort gezegd, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [appellanten] hoofdelijk uit hoofde van onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan de gemeente van € 250.000,--, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

2. [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;

3. [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.

Aan haar vordering heeft de gemeente, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [B.V. 1] jegens de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij, vertegenwoordigd door haar bestuurders, actief heeft bewerkstelligd dat [B.V. 2] haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen, waardoor

[B.V. 1] de gemeente schade heeft berokkend. Op grond van artikel 2:11 BW zijn ook de bestuurders van [B.V. 1] aansprakelijk. De schade is € 250.000,-- een bedrag gelijk aan de contractuele boete die [B.V. 2] , volgens de gemeente, aan haar verschuldigd is.

[appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Na een mondelinge behandeling op 23 november 2021 heeft de rechtbank bij vonnis van 19 januari 2022, waarvan beroep onder meer geoordeeld als volgt:

- vast staat dat [B.V. 2] de op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst vereiste schriftelijke toestemming van de gemeente voor de overdracht aan [B.V. 3] van het restant van locatie ‘De Moennik’ niet heeft.

Door de - ongeoorloofde - overdracht aan [B.V. 3] is de contractuele boete verbeurd. Die boete is niet voldaan zodat geen sprake is van een situatie waarin aan alle verplichtingen uit de koopovereenkomst is voldaan. Daarmee is ook geen sprake van het eindigen van de koopovereenkomst. Dat betekent dat de gemeente een vordering had op [B.V. 2] van € 250.000,-- (rechtsoverweging 4.3.2.);

- tussen partijen is niet in geschil dat [B.V. 2] direct na de overdracht van het perceel aan [B.V. 3] en de ontvangst van de koopsom met betrekking tot het perceel is ontbonden (rechtsoverweging 4.3.4.);

- de verkoopopbrengst is kennelijk aangewend om een betaling te verrichten aan [B.V. 1] , de bestuurder van [B.V. 2] . Deze betaling was onverschuldigd.

Door voornoemde betaling heeft [B.V. 1] bewerkstelligd dat de gemeente voor de boete geen verhaal meer kon nemen op de verkoopopbrengst. Gelet daarop is [B.V. 1] aansprakelijk voor de schade die de gemeente daardoor heeft geleden (rechtsoverweging 4.3.7);

- het enkel verbeurd (doen) raken van de contractuele boete brengt geen bestuurdersaansprakelijkheid mee. Aan het verbeuren van die boete is een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst vooraf gegaan, bestaande uit het zonder schriftelijke toestemming overdragen van het perceel aan [B.V. 3] . Dat [B.V. 1] op het moment dat zij tot die overdracht besloot wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat voor de als gevolg daarvan te verbeuren contractuele boete voor de gemeente geen verhaal mogelijk zou zijn is gesteld noch gebleken. Tegenover de overdracht stond immers een significante opbrengst. De onrechtmatigheid zit in het frustreren van verhaal door ontbinding van [B.V. 2] direct na ontvangst van de verkoopopbrengst en het aanwenden van de verkoopopbrengst om [B.V. 1] onverschuldigd te betalen (rechtsoverweging 4.3.9.);

- de schade bedraagt geen € 250.000,--, maar € 195.000,--. De netto verkoopopbrengst (na afdracht van btw) bedroeg € 195.000,-- dit bedrag had [B.V. 2] aan de gemeente kunnen en moeten voldoen en van overige verhaalsmogelijkheden voor de gemeente is niet gebleken (rechtsoverweging 4.3.11.);

- nu er geen sprake is van een situatie dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist ziet de rechtbank geen reden om over te gaan tot matiging van de boete. Dat de gemeente aanvankelijk een fors hogere koopprijs voor de door haar aan [B.V. 2] geleverde percelen wenste te ontvangen dan de prijs die later in de koopovereenkomst met [B.V. 2] is overeengekomen, is tussen partijen niet in geschil. Niet is betwist dat [B.V. 1] door haar handelen het recht van de gemeente, althans de afdwingbare verplichting voor de eigenaar van locatie ‘De Moennik’, op realisatie van twaalf circulair gebouwde jongerenwoningen, teniet heeft gedaan. De gemeente en [B.V. 3] hadden op het moment van overdracht van het perceel door [B.V. 2] aan [B.V. 3] nog geen overeenstemming bereikt over het (eventueel) door [B.V. 3] te realiseren project. Het verweer van [appellanten] dat tussen de gemeente en [B.V. 3] op het moment van overdracht al overeenstemming was bereikt is namelijk onvoldoende onderbouwd en door de gemeente gemotiveerd betwist. De rechtbank kan niet van de juistheid van de stelling van

[appellanten] dat het project dat [B.V. 3] thans realiseert ‘strek vergelijkbaar is en voldoet aan de plannen van de gemeente’ uitgaan, nog daargelaten dat realisatie van een ‘sterk vergelijkbaar project’ ook afdoet aan de belangen van de gemeente om precies het project te laten realiseren dat haar voor ogen stond en niet slechts iets dat daarbij in de buurt komt. Een boete in de orde van grootte van € 250.000,-- leidt tegenover het voorgaande niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat (rechtsoverweging 4.3.12.);

- het contractuele boetebeding betreft een prikkel tot nakoming en heeft geen schade fixerende functie, zodat toepassing van het beroep van [appellanten] op de schadebeperkingsplicht en eigen schuld van de gemeente niet aan de orde is.

[appellanten] hebben als (middellijk) bestuurders van [B.V. 2] bewust gekozen om over te gaan tot overdracht van het perceel aan [B.V. 3] en niet gekozen voor andere contractuele of wettelijke mogelijkheden om geheel of gedeeltelijk onder hun verplichtingen jegens de gemeente uit te komen, zodat een beroep op onvoorziene omstandigheden in het kader van deze procedure niet kan slagen (rechtsoverweging 4.3.13.);

- de boetebepaling bepaalt niet dat de contractuele boete slechts (geheel) wordt verbeurd indien aan alle verplichtingen uit de koopovereenkomst niet wordt voldaan. De rechtbank ziet daarom geen reden om te oordelen dat de boete slechts voor 1/3e deel is verbeurd, omdat voor de overdracht van de andere twee percelen door de gemeente wel toestemming is verleend (rechtsoverweging 4.3.14.).

De rechtbank heeft [appellanten] , kort gezegd, hoofdelijk veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van € 195.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 januari 2022 tot de dag van volledige betaling daarover, te betalen en [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

voorlopig getuigenverhoor

Bij beschikking van 18 augustus 2022 heeft het hof het verzoek van [verzoeker 1] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de in die beschikking genoemde getuigen, toegewezen.

De voorlopige getuigenverhoren zijn gehouden op 19 januari 2023, 20 januari 2023 en op

26 januari 2023.

Het hoger beroep

[appellanten] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente in al haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met, kort gezegd, veroordeling van de gemeente in de proceskosten van beide instanties inclusief de getuigentaxe en de kosten voor het opstellen van het verzoek.

Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep heeft de gemeente in incidenteel hoger beroep één grief gericht tegen het vonnis waarvan beroep en in principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd om, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar vorderingen in principaal hoger beroep te ontzeggen;

- het incidenteel hoger beroep van de gemeente gegrond te verklaren;

- het vonnis waarvan beroep voor zover betrekking hebbend op de grief van de gemeente in incidenteel hoger beroep te vernietigen en dat vonnis voor het overige te bekrachtigen.

De gemeente heeft voorts, kort gezegd, geconcludeerd tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, inclusief de aan het voorlopig getuigenverhoor verbonden kosten (deze kosten nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet), te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellanten] geconcludeerd, om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente niet ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans de grief van de gemeente in incidenteel hoger beroep af te wijzen en, kort gezegd, het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor het betreffende gedeelte te bekrachtigen behoudens voor zover dit door [appellanten] in principaal hoger beroep is bestreden, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten (inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor).

De grieven

Met grief 1 betoogt [appellanten] dat de rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken of [B.V. 2] de boete zou hebben verbeurd. De rechtbank heeft, zo betoogt, [appellanten] de weren van [appellanten] onvoldoende in aanmerking genomen, en dan met name die weren die [B.V. 2] zouden toekomen als zij nog zou bestaan. Pas wanneer zou moeten worden geoordeeld dat [B.V. 2] de boete heeft verbeurd komt de bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde.

Volgens [appellanten] zou [B.V. 2] de boete niet hebben verbeurd. Uit artikel 20 van de koopovereenkomst volgt dat de overeenkomst eindigt indien aan alle verplichtingen is voldaan. Op het moment dat het laatste perceel is overgedragen eindigt de overeenkomst van 31 december 2011 tussen [B.V. 2] en de gemeente van rechtswege. Indien de gemeente een andere mening zou zijn toegedaan zou [B.V. 2] de overeenkomst hebben ontbonden dan wel een beëindigingsovereenkomst zijn aangegaan.

Voorts betoogt [appellanten] dat [B.V. 2] de boete niet zou hebben verbeurd omdat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 15 van de koopovereenkomst. In artikel 15.3 zijn partijen overeengekomen dat onder onvoorziene omstandigheden wordt verstaan het wegvallen van de haalbaarheid van de ontwikkeling. De gemeente mocht in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst verwachten. [B.V. 2] zou een beroep op artikel 15 van de koopovereenkomst hebben gedaan.

[B.V. 2] zou zich, zo betoogt [appellanten] met grief 1 ook hebben beroepen op matiging van het boete tot nihil, op eigen schuld van de gemeente en op het niet hebben geleden van schade door de gemeente, waarbij komt dat het boetebeding een aansporingsfunctie en geen schade-fixerende functie heeft, zodat de gemeente voor haar schade geen aansluiting kan zoeken bij het boetebeding en gelet op deze weren de boete niet verschuldigd is.

Het hof oordeelt dat het beroep op het eindigen van de koopovereenkomst op grond van artikel 20 van de koopovereenkomst niet opgaat, omdat die overeenkomst van

31 december 2011 tussen [B.V. 2] en de gemeente niet eindigt op het moment dat het laatste perceel is overgedragen. De overeenkomst bevat ook artikel 13. Lid 2 van dat artikel verbindt gevolg aan overdracht zonder schriftelijke toestemming van de gemeente en is niet uitgewerkt door overdracht van het laatste perceel. Dat [appellanten] , aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, redelijkerwijs zou hebben mogen begrijpen dat artikel 13 lid 2 van die overeenkomst bij overdracht van het laatste perceel zou zijn uitgewerkt, ook indien die overdracht zonder schriftelijke toestemming van de gemeente zou geschieden, is niet onderbouwd.

Evenmin brengt het betoog van [appellanten] dat [B.V. 2] de overeenkomst zou hebben ontbonden c.q. dat [B.V. 2] een beëindigingsovereenkomst zou zijn aangegaan, indien de gemeente van mening zou zijn geweest dat de overeenkomst met de overdracht van het laatste perceel niet zou zijn geëindigd, mee dat [B.V. 2] de boete niet zou hebben verbeurd. Vaststaat immers dat die situaties zich niet voordoen.

Ten aanzien van het betoog van [appellanten] dat de gemeente op grond van artikel 15 van de koopovereenkomst in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten en dat [B.V. 2] een beroep op dat artikel zou hebben gedaan, oordeelt het hof dat ook dat betoog niet betekent dat [B.V. 2] de boete niet zou hebben verbeurd. [B.V. 2] heeft immers geen beroep op dat artikel gedaan, terwijl zij het perceel wel heeft overgedragen.

In zoverre faalt grief 1.

Het hof zal het beroep van [appellanten] op matiging van de boete, eigen schuld van de gemeente en het niet hebben geleden van schade door de gemeente, behandelen bij de beoordeling van de grief 4.

Grief 2 is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3.3 van het vonnis waarvan beroep. Volgens [appellanten] zou [B.V. 2] als zij nog zou bestaan de boete niet hebben verbeurd om de volgende redenen:

- het doel van artikel 13 van de koopovereenkomst is dat de gemeente voorwaarden aan de toestemming tot overdracht kan verbinden om te waarborgen dat de koop- en samenwerkingsovereenkomst wordt nagekomen, waarbij het schriftelijkheidsvereiste slechts een formaliteit is. Nakoming van voornoemde overeenkomst was evenwel niet mogelijk. De oorspronkelijke planopzet was niet haalbaar, omdat er geen markt was voor dat plan, de gemeente heeft nooit goedkeuring verleend voor de door [B.V. 2] aan de gemeente aangeboden herziene bouwplannen, de oorspronkelijke planopzet was met instemming van de gemeente verlaten doordat de gemeente met verkoop van de andere twee percelen had ingestemd, aan welke instemming geen voorwaarden waren verbonden;

- [B.V. 2] heeft de gemeente in februari 2018 verzocht om in te stemmen met de overdracht, maar op dat verzoek en twee herinneringen, te weten mondeling op

16 april 2018 en een herinneringsmail van 5 juli 2018 heeft de gemeente niet gereageerd, terwijl de gemeente wel de onderhandelingen met [B.V. 3] voortzette. Het niet reageren door de gemeente is verwijtbaar althans is een omstandigheid die aan de gemeente toegerekend kan worden. De gemeente dient het zorgvuldigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:14 BW in acht te nemen.

Gelet op het voorgaande is geen sprake van een aan [B.V. 2] toerekenbare tekortkoming, [B.V. 2] mocht er in de gegeven omstandigheden op vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen de overdracht aan [B.V. 3] en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente een beroep doet op het ontbreken van de schriftelijke toestemming.

Bijzondere omstandigheden kunnen aan een beroep op het ontbreken van schriftelijke toestemming in de weg staan. Deze omstandigheden zijn dat de overeenkomst niet meer kon worden nagekomen, de gemeente actief een rol op zich heeft genomen door met [B.V. 3] gesprekken te voeren zonder aan [B.V. 2] aan te geven dat er wellicht nog bezwaren zouden volgen, de gemeente heeft niet gesteld dat zij toestemming wilde weigeren en/of voorwaarden aan de toestemming wilde verbinden, terwijl evenmin duidelijk is welke voorwaarden dat dan zouden zijn en onduidelijk is waarom geen voorwaarden aan [B.V. 3] zijn gesteld. Bij het voorgaande komt, zo betoogt [appellanten] , dat de gemeente wist dat het plan van [B.V. 3] alleen kon worden gerealiseerd als [B.V. 3] de grond van [B.V. 2] zou verkrijgen en de gemeente actief medewerking heeft verleend aan het bouwplan van [B.V. 3] , terwijl de gemeente wist dat er een verbod was op overdracht van de contractpositie. De gemeente heeft verder in de anterieure overeenkomst met [B.V. 3] slechts een boetebedrag van € 50.000,-- gehanteerd voor overdracht van haar contractpositie door [B.V. 3] zonder toestemming. Dat de gemeente aan [B.V. 3] geen voorwaarden kon opleggen omdat de grond al aan [B.V. 3] was overgedragen is onjuist omdat de gemeente daartoe bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke mogelijkheden had, aldus nog steeds [appellanten]

Vertrouwen?

9.8.4.1 Naar het hof begrijpt heeft [appellanten] haar betoog dat [B.V. 2] er op mocht vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen de overdracht van het resterende perceel door haar aan [B.V. 3] , mede gebaseerd op de door haar gestelde omstandigheid dat de gemeente en [B.V. 3] (mondeling) overeenstemming hadden bereikt over de ontwikkeling door [B.V. 3] van het perceel voordat dat perceel door [B.V. 2] aan [B.V. 3] werd overgedragen. Bij conclusie van antwoord heeft [appellanten] betoogd dat deze overeenstemming tijdens het gesprek van

16 april 2018 tot stand is gekomen en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is door haar betoogd dat [betrokkene 3] heeft aangegeven dat de gemeente heeft ingestemd en [betrokkene 3] toen heeft aangedrongen op levering van de grond.

Het hof oordeelt dat door [appellanten] onvoldoende is onderbouwd dat bedoelde overeenkomst/overeenstemming tussen de gemeente en [B.V. 3] bestond voordat het perceel op 23 november 2018 aan [B.V. 3] werd overgedragen. Een overeenkomst noch een besluit daar toe is overgelegd. Dat bedoelde overeenkomst op 16 april 2018 mondeling tot stand is gekomen, is evenmin voldoende onderbouwd. Als getuige heeft [betrokkene 3] op 19 januari 2023, in het voorlopig getuigenverhoor, verklaard “(…) Het plan om de woningen daar te ontwikkelen op die locatie is met open armen ontvangen. (…)”. Dat is naar het oordeel van het hof nog onvoldoende om het bestaan van een overeenkomst of overeenstemming aan te nemen, waarbij komt dat [betrokkene 3] als getuige toen vervolgens in het kader van de totstandkoming van de anterieure overeenkomst tussen [B.V. 3] en de gemeente heeft verklaard “(…) wij moesten een stukje grond van de gemeente kopen en daar hebben we discussie overgehad. Over de prijs (…)”. Naar het hof het standpunt van partijen begrijpt is in november 2018 door [B.V. 3] bij de gemeente een verzoek voor het opstellen van een anterieure overeenkomst gedaan. Volgens de gemeente is de eerste versie van de anterieure overeenkomst van januari 2019. Gelet daarop en de verklaring van [betrokkene 3] kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat tussen de gemeente en [B.V. 3] overeenstemming bestond over de ontwikkeling van het perceel door [B.V. 3] voordat het perceel op 23 november 2018 aan [B.V. 3] werd overgedragen. Weliswaar heeft [appellanten] betoogd dat de versie van januari 2019 waarschijnlijk niet de eerste versie van de anterieure overeenkomst was, maar in het licht van het betoog van de gemeente dat de eerste versie van de anterieure overeenkomst dateert van januari 2019 en de definitieve versie van augustus 2019 - terwijl [appellanten] de e-mail van 31 januari 2019 tussen [persoon A] en [persoon B] van de gemeente waarover zij stellen te beschikken en waaruit volgens haar zou blijken dat er waarschijnlijk nog een eerdere versie is, niet heeft overgelegd - had het op de weg van [appellanten] gelegen haar standpunt dat vóór overdracht van het perceel op 23 november 2018 overeenstemming tussen de gemeente en [B.V. 3] bestond nader te onderbouwen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de definitieve versie van de anterieure overeenkomst dateert van 29 augustus 2019 zodat mede daarom, zonder nadere onderbouwing die [appellanten] niet heeft gegeven, niet gezegd kan worden dat vóór die datum overeenstemming tussen [B.V. 3] en de gemeente bestond.

9.8.4.2 Ten aanzien van het verdere betoog van [appellanten] dat [B.V. 2] er op mocht vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen de overdracht van het perceel door [B.V. 2] aan [B.V. 3] oordeelt het hof als volgt. De omstandigheid dat nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst niet mogelijk was en de gemeente niet op het verzoek van [B.V. 2] van februari 2018 en de herinneringen daartoe van 16 april 2018 en 5 juli 2018 om toestemming tot overdracht van het perceel aan [B.V. 3] heeft gereageerd, betekent niet - ook niet in het licht dat de gemeente geen goedkeuring verleende voor aangeboden herziene bouwplannen van [B.V. 2] , de oorspronkelijke planopzet met instemming van de gemeente was verlaten, de gemeente met de verkoop van de andere twee percelen had ingestemd en de omstandigheid dat de gemeente onderhandelingen voerde met [B.V. 3] - dat [B.V. 2] er op mocht vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen overdracht van het perceel aan [B.V. 3] . Dat [B.V. 2] er op mocht vertrouwen dat toestemming voor de overdracht, was verleend door de daartoe bij de gemeente bevoegde(n) is gesteld noch gebleken. Tussen partijen is niet in geschil dat voor toestemming tot de overdracht van het perceel aan [B.V. 3] een collegebesluit is vereist (artikel 160 gemeentewet), terwijl volgens artikel 171 lid 1 gemeentewet de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt en volgens artikel 171 lid 2 van die wet de burgemeester die vertegenwoordigingsbevoegdheid kan opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon. Dat het gestelde vertrouwen dat toestemming voor de overdracht bestond door een tot genoemde kring behorende is gewekt, is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat tot die kring behorende(n) schijn van bevoegdheid van een ander bij de gemeente werkzame persoon hebben gewekt. Voor zover [appellanten] heeft beoogd te stellen dat het uitblijven van een reactie op het verzoeken om toestemming voor risico van de gemeente dient te komen in die zin dat daarmee toestemming tot overdracht van het perceel door de gemeente is verleend, gaat dat betoog niet op. Dat is nagelaten door een tot voornoemde kring behorende of nalaten door deze had kunnen worden voorkomen is niet gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [B.V. 2] mocht vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen de overdracht van het resterende perceel door haar aan [B.V. 3] en kan, anders dan [appellanten] heeft betoogd, niet worden geoordeeld dat geen sprake was van een aan [B.V. 2] toerekenbare tekortkoming. Daar komt bij dat [B.V. 2] en [B.V. 3] , zonder de gemeente daarover in te lichten, reeds op 9 maart 2018 een koopovereenkomst sloten. [B.V. 2] heeft de gemeente hiervan ook niet op de hoogte gebracht tijdens het overleg van 16 april 2018. Ook in dit licht bezien, heeft [appellanten] , tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente, het door haar gestelde vertrouwen op instemming met overdracht van het perceel door [B.V. 2] aan [B.V. 3] onvoldoende onderbouwd. Van de overdracht per

23 november 2018 ter naleving van de koopovereenkomst bleek de gemeente pas naderhand, toen zij in verband met het opstellen van de anterieure overeenkomst met [B.V. 3] het kadaster raadpleegde. Zij werd hierdoor verrast. [B.V. 2] is tekort geschoten in de nakoming van de tussen haar en de gemeente gesloten koopovereenkomst door het perceel zonder toestemming van de gemeente over te dragen.

9.8.4.3 Het voorgaande betekent dat evenmin opgaat het betoog van [appellanten] dat het, gelet op de door haar genoemde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente een beroep doet op het ontbreken van schriftelijke toestemming. [B.V. 2] had niet zonder toestemming van de gemeente tot overdracht van het perceel mogen overgaan, waarbij in het midden kan blijven wat de betekenis is van schriftelijke toestemming.

Bestuurlijke mogelijkheden?

9.8.4.4 Met grief 2 heeft [appellanten] verder nog betoogd dat zij, indien [B.V. 2] nog zou hebben bestaan de boete niet zo hebben verbeurd, omdat het doel van artikel 13 van de koopovereenkomst, dat de gemeente voorwaarden aan de toestemming tot overdracht van het perceel kon verbinden, ook zou kunnen worden bereikt door bestuurlijke mogelijkheden van de gemeente, maar het de gemeente is die daar geen gebruik van heeft gemaakt en de gemeente op 11 februari 2020 een vergunning aan [B.V. 3] heeft verleend.

Volgens [appellanten] had de gemeente in haar reactie van 24 september 2018 op het principeverzoek van 19 april 2018 van [B.V. 3] voor het verkrijgen van planologische medewerking bij de gemeente voor de herinrichting van ‘De Moennik’ en in de anterieure overeenkomst duurzaamheidsvereisten kunnen stellen en had de gemeente een vergunning aan [B.V. 3] kunnen weigeren. Nu de gemeente dat niet heeft gedaan vond de gemeente het stellen van voorwaarden kennelijk niet zo belangrijk.

9.8.4.5 Het hof oordeelt dat pas in 2019 sprake was van een (eerste versie) van een anterieure overeenkomst. Dat is na de overdracht van het perceel, zodat [appellanten] , in het licht van het betoog van de gemeente dat haar positie die zij bij de koopovereenkomst van 31 december 2011 had, na de overdracht was verdwenen, onvoldoende heeft onderbouwd dat de gemeente geen belang hechtte aan voorwaarden ter verzekering van de nakoming van de koopovereenkomst van 31 december 2011. Waarom de gemeente bedoelde voorwaarden al in haar reactie op het principeverzoek had moeten stellen is onvoldoende onderbouwd, omdat niet is gesteld waarom de gemeente toen rekening had moeten houden met de overdracht van het perceel voordat zij toestemming had verleend. Dat de gemeente de op 20 april 2019 door [B.V. 3] gevraagde vergunning had kunnen weigeren, maakt naar het oordeel van het hof niet dat [B.V. 2] haar boete niet heeft verbeurd. De grond was immers bij het aanvragen van de vergunning al overgedragen. [appellanten] heeft, in het licht van het betoog van de gemeente dat zij bij het verlenen van de vergunningsaanvraag niet meer de positie had die zij aanvankelijk ten opzichte van [B.V. 2] had, onvoldoende onderbouwd dat bij de vergunningaanvraag nog voorwaarden ter verzekering van de nakoming van de koop-samenwerkingsovereenkomst van 31 december 2011 konden worden gesteld.

9.8.4.6 Gelet op het oordeel van het hof onder rechtsoverwegingen 9.8.4.1 tot en met 9.8.4.3 en 9.8.4.5 faalt grief 2.

Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3.4 tot en met 4.3.10. Met deze grief betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden onrechtmatig was om de koopopbrengst van het perceel te gebruiken om de schuld aan [B.V. 1] af te lossen en de vennootschap daarna te ontbinden.

Volgens [appellanten] was er geen sprake van onverschuldigde betaling aan [B.V. 1] en wisten de bestuurders op het moment dat [B.V. 2] werd ontbonden niet en hoefden zij ook niet te weten dat de gemeente een vordering zou instellen.

Van onverschuldigde betaling was geen sprake omdat de verkoopopbrengst die [B.V. 2] voor de verkoop van het perceel aan [B.V. 3] heeft ontvangen, is aangewend om een opeisbare schuld aan [B.V. 1] af te lossen. [B.V. 1] had vóór 2015 een lening aan [B.V. 2] verstrekt. Deze schuld betreft een rekening-courantverhouding van [B.V. 2] met [B.V. 1] en was opeisbaar op grond van artikel 7 van de rekening-courant overeenkomst. De rekening-courantovereenkomst eindigt, ingevolge dat artikel, van rechtswege in geval van staking of feitelijke beëindiging van de bedrijfsuitoefening van de onderneming van [B.V. 2] . Alle bedragen zijn dan opeisbaar.

Omstreeks begin 2016 zijn de activiteiten van [B.V. 2] gestaakt en beëindigd. In februari 2016 is het eerste perceel met toestemming van de gemeente geleverd aan derden en was het vanaf dat moment niet meer mogelijk om het oorspronkelijke bouwplan te realiseren. Dat betekent dat de schuld opeisbaar was op het moment dat het eerste perceel was verkocht en in ieder geval op het moment dat het laatste perceel is verkocht en geleverd.

Volgens [appellanten] valt aan haar geen persoonlijk ernstig verwijt van betaling aan [B.V. 1] te maken. Op het moment dat werd besloten om de schuld aan [B.V. 1] af te lossen en [B.V. 2] te ontbinden wist het bestuur van [B.V. 2] niet dat de gemeente een vordering jegens [B.V. 2] zou instellen. Zij hoefde daar ook geen rekening mee te houden. De gemeente heeft nooit, terwijl er in 2018 intensief contact was tussen de gemeente en [B.V. 3] , enig bezwaar tegen de overdracht aan [B.V. 3] geuit jegens [B.V. 2] en de gemeente ging er in de aanvraag van het principeverzoek al van uit dat de grond was overgedragen. Op 16 april 2018 heeft de gemeente toegezegd dat zij haar bezwaren op korte termijn zou uiten. Nu [B.V. 2] niet wist van een toekomstige vordering van de gemeente, zij heeft daartoe nooit een signaal ontvangen, kan van selectieve betaling geen sprake zijn.

De handelingen van [B.V. 1] zijn nooit gericht geweest op benadeling van de gemeente of het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van de gemeente.

Het bestuur heeft, aldus nog steeds [appellanten] , in het belang van de vennootschap gehandeld. Onnodige kosten moesten worden voorkomen en het was niet wenselijk om een vennootschap te laten voortbestaan indien het doel waarvoor zij was opgericht niet meer kon worden bereikt.

Het hof passeert het betoog van [appellanten] dat zij geen rekening hoefde te houden met een vordering, naar het hof begrijpt de contractuele boete van € 250.000,--, van de gemeente op [B.V. 2] . Ten aanzien van grief 2 heeft het hof al geoordeeld dat zij er niet op mocht vertrouwen dat de gemeente toestemming voor de overdracht van het perceel aan [B.V. 3] had verleend. Dat betekent dat [appellanten] wel rekening met genoemde vordering van de gemeente behoorde te houden.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat [B.V. 2] direct na de overdracht van het perceel aan [B.V. 3] en de ontvangst van de koopsom met betrekking tot het perceel is ontbonden (rechtsoverweging 4.3.4.). De overdracht van het perceel heeft plaatsgevonden op 23 november 2018 en op die datum is ook [B.V. 2] ontbonden, dat betekent, gelet op voornoemd oordeel van de rechtbank, dat de koopsom op of kort voor die datum is ontvangen. De factuur van de koopsom van € 235.950,-- is van 12 november 2018. [B.V. 2] stond, naar eigen zeggen, in de periode april - november 2018 in het rood. Op 31 december 2017, dus vóór de ontvangst van de koopsom, was het eigen vermogen € 130.252,-- negatief en op

28 november 2018, na aflossing van de schuld aan [B.V. 1] , € 60.770,-- negatief. Gelet op deze vermogensstand en de omstandigheid dat [B.V. 2] geen activiteiten meer ontplooide, had [B.V. 1] er op bedacht moeten zijn dat voor de gemeente geen verhaal meer mogelijk was.

Ook indien er vanuit zou moeten worden gegaan dat sprake was van een opeisbare schuld van [B.V. 1] had [B.V. 1] in de situatie dat [B.V. 2] werd ontbonden, althans had besloten haar activiteiten te beëindigen en zij niet over voldoende middelen beschikte om ook de gemeente te voldoen deze betaling niet mogen doen, vgl. Hoge Raad 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669. Door dit wel te doen valt aan haar een voldoende ernstig verwijt te maken. Dat sprake is van bijzondere omstandigheden die de aflossing van de schuld van [B.V. 1] rechtvaardigen kan gelet op hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd niet worden geoordeeld.

Grief 3 faalt.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel in rechtsoverwegingen 4.3.11. tot en met 4.3.15. van het vonnis waarvan beroep. Met deze grief betoogt [appellanten] dat de gemeente geen schade heeft geleden, omdat ook indien [B.V. 2] niet zou zijn ontbonden, [B.V. 1] aanspraak op de verkoopopbrengst zou hebben gemaakt en de schuld zou zijn afgelost. Daarbij komt dat de gemeente € 400.000,-- winst heeft gemaakt. Dat blijkt, aldus [appellanten] uit het college besluit van 19 april 2010. Voorts heeft de gemeente niet een braak liggend terrein omdat het cradle to cradle project niet haalbaar was, maar zijn 9 duurzame energieneutrale seniorenwoningen gerealiseerd. Zowel jongeren als senioren maakten deel uit van het doelgroepen beleid van destijds.

Ook indien [B.V. 2] nog zou bestaan op het moment dat de gemeente haar aansprakelijk stelde is het maar zeer de vraag of de gemeente betaling zou hebben ontvangen. [B.V. 2] zou zich tegen de aanspraak op de boete hebben geweerd en zij zou onvoldoende vermogen hebben gehad om [B.V. 1] en de gemeente te betalen.

Het hof passeert het betoog dat de gemeente geen schade heeft geleden. Het betoog van [appellanten] dat de feitelijke situatie, waarin [B.V. 2] is geliquideerd, niet anders is dan de hypothetische situatie waarin [B.V. 2] niet zou zijn ontbonden, maakt niet dat de gemeente geen schade heeft geleden. Het gaat er om dat door betaling aan [B.V. 1] geen verhaal meer voor de gemeente bestaat. Het hof gaat daar hierna onder 9.8.10 nader op in.

De gemeente heeft haar schade aldus onderbouwd dat deze bestaat uit het niet meer kunnen verhalen van de boete van € 250.000,-- en dat dit boetebedrag in de koopovereenkomst was opgenomen, omdat in de prijsvraag van 2010 voor herontwikkeling van locatie ‘De Moennik’ een lagere verkoopprijs voor de grond was bedongen, te weten € 455.000,-- in plaats van de getaxeerde verkoopprijs € 757.000,--. Ter zitting in hoger beroep is door de gemeente nader toegelicht dat het bedrag van het boetebeding is om dit verschil te ondervangen.

In het licht van de onderbouwing van haar schade door de gemeente gaat het betoog van [appellanten] dat de gemeente geen schade heeft geleden, omdat blijkens het collegebesluit 19 april 2010 een winst van € 400.000,-- zou zijn gemaakt niet op. Het collegebesluit, dat ziet op de concept koopovereenkomst met [B.V. 2] , noemt een winst van € 400.000,-- door verkoop van de grond voor € 455.000,-- aan [B.V. 4] (de winnaar van de prijsvraag) ten opzichte van boekwaarde van € 0,-- van de grond en andere kosten van de gemeente. Dat de gemeente gelet op genoemde verkoopprijs, waarbij geldt dat de grond door de gemeente voor hetzelfde bedrag aan [B.V. 2] is verkocht, en de getaxeerde verkoopprijs (€ 757.000,--) schade heeft geleden is door [appellanten] onvoldoende betwist.

Dat het contractuele boetebeding, zoals de rechtbank heeft geoordeeld een prikkel tot nakoming betreft en geen schade fixerende functie heeft, waar tegen geen grief is gericht, maakt niet dat de gemeente met het voorgaande haar schade niet heeft onderbouwd.

Met grief 4 betoogt [appellanten] dat er geen causaal verband is tussen de verweten handeling en de gestelde schade. Volgens [appellanten] is de gemeente door de liquidatie niet in haar verhaalsmogelijkheden gefrustreerd, omdat [B.V. 2] ook indien zij nog zou bestaan geen verhaal had kunnen bieden aan de gemeente. De baten zouden nooit voldoende zijn geweest om de vordering van [B.V. 1] en de gemeente te voldoen. Verder zou in het geval dat de schuld aan [B.V. 1] niet zou zijn afgelost onzeker zijn of de gemeente betaling van [B.V. 2] zou hebben ontvangen. Gelet op de vordering van [B.V. 1] en de slechte financiële positie van [B.V. 2] , zou aannemelijk zijn dat [B.V. 2] haar eigen faillissement had moeten aanvragen. Het is allerminst zeker dat de gemeente dan enige betaling zou ontvangen, aldus nog steeds [appellanten]

Het hof passeert het betoog van [appellanten] dat geen sprake is van causaal verband. Ook indien geen sprake zou zijn van liquidatie had [B.V. 2] haar schuld aan [B.V. 1] , gelet op de omstandigheid dat haar activiteiten waren beëindigd niet zonder rechtvaardigingsgrond, mogen aflossen. Nu dit wel is gebeurd bestaat causaal verband tussen het handelen van [B.V. 1] en de schade van de gemeente, te weten het niet hebben van verhaal. Gelet op het, zoals het hof hierna zal oordelen, slagen van de grief van de gemeente in incidenteel hoger beroep, is het hof van oordeel dat niet slechts causaal verband bestaat met het schadebedrag van € 195.000,-- als impliciet door de rechtbank geoordeeld, maar dat causaal verband bestaat tussen het handelen van [appellanten] en de door de gemeente gestelde schade van € 250.000,--. Het hof verwijst naar hetgeen is geoordeeld in rechtsoverweging 9.9.3.

[appellanten] heeft met grief 4 verder aangevoerd dat [B.V. 2] de boete niet zou hebben verbeurd omdat sprake is van eigen schuld van de gemeente. De gemeente heeft nagelaten om op het verzoek en de herinneringen van [B.V. 2] te reageren, dat kan de gemeente worden toegerekend. De gemeente had indien zij bezwaren had tegen de overdracht van het perceel aan [B.V. 3] moeten reageren. Zij had dat in februari 2018 na het verzoek van [B.V. 2] of april 2018 na de mondelinge herinnering dan wel in juli 2018 na de schriftelijke herinnering van [B.V. 2] kenbaar kunnen en moeten maken, maar de gemeente heeft nooit enig bezwaar geuit. Voorts zou [B.V. 2] er met de gemeente uitgekomen zijn indien de gemeente zich jegens haar hetzelfde had opgesteld als jegens [B.V. 3] .

Onder verwijzing naar hetgeen het hof ten aanzien van grief 2 heeft geoordeeld, oordeelt het hof dat door [appellanten] niet voldoende is onderbouwd dat sprake is van eigen schuld van de gemeente. Door [appellanten] is onvoldoende onderbouwd dat [B.V. 2] mocht vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen de overdracht van het resterende perceel door haar aan [B.V. 3] . Gelet op de koopovereenkomst van 31 december 2011 wist of behoorde [B.V. 2] te weten dat schriftelijke toestemming van de gemeente was vereist voor de overdracht van het perceel aan [B.V. 3] , terwijl onvoldoende is onderbouwd dat zij mocht vertrouwen dat die toestemming was verleend. Dat de gemeente, naar [appellanten] betoogt, geen bezwaren zou hebben geuit, maakt, ook indien daarvan zou moeten worden uitgegaan, niet dat sprake is van eigen schuld van de gemeente.

Het betoog van [appellanten] dat [B.V. 2] er met de gemeente uitgekomen zou zijn indien de gemeente zich jegens deze vennootschap hetzelfde zou hebben opgesteld als jegens [B.V. 3] is niet onderbouwd.

Ook heeft [appellanten] met grief 4 aangevoerd dat de rechtbank de boete ten onrechte niet heeft gematigd. Volgens haar dient de boete te worden gematigd tot nihil.

Het doel van het boetebeding is dat de gemeente op de hoogte wordt gebracht als [B.V. 2] haar contractpositie zou overdragen.

In artikel 13 van de koopovereenkomst gaat het er, volgens [appellanten] , met name om dat de gemeente aan [B.V. 2] voorwaarden kan opleggen, zodat de overeenkomst wordt nagekomen.

Omdat de koopovereenkomst niet meer kon worden nagekomen, de gemeente zelf veelvuldig in overleg was met [B.V. 3] zonder aan [B.V. 3] eisen op te leggen, de gemeente haar bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke instrumenten niet gebruikte om de realisatie van het plan van [B.V. 3] te blokkeren en de gemeente de door haar gewenste voorwaarden om toestemming te verlenen niet heeft opgelegd, leidt het verbeuren van het boetebedrag gelet op de redelijkheid en de billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat. Dat is ook zo omdat de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete onevenredig is, de werkelijke schade is nihil en het doel van de boete is door de beweerde inbreuk van [B.V. 2] niet geschaad.

Het hof begrijpt dat het er volgens [appellanten] in artikel 13 van de koopovereenkomst met name om gaat dat de gemeente aan [B.V. 2] voorwaarden kan opleggen voor de overdracht, zodat de overeenkomst wordt nagekomen door degene aan wie de rechten en plichten uit de overeenkomst zijn overgedragen en dat gelet op de omstandigheden als hiervoor genoemd de redelijkheid en de billijkheid klaarblijkelijk eisen dat het boetebedrag wordt gematigd tot nihil.

Wat daar ook van zij het hof kan de gemeente als gevolg van matiging van de boete niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Nu de gemeente heeft onderbouwd dat haar schade bestaat uit € 757.000,-- verminderd met € 455.000,-- en ter ondervanging daarvan het boetebedrag in de overeenkomst is opgenomen, terwijl de gemeente naast het boetebedrag geen andere schadevergoeding vordert, kan het hof de boete niet matigen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [B.V. 1] jegens de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door haar schuld aan [B.V. 1] af te lossen. Zie hiervoor onder rechtsoverweging 9.9.2 en 9.9.3.

Het incidenteel hoger beroep

Met haar grief in incidenteel hoger beroep richt de gemeente zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het enkel verbeurd raken van de contractuele boete geen bestuurders aansprakelijkheid meebrengt. De boete is verbeurd door de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst door het perceel zonder schriftelijk toestemming over te dragen aan [B.V. 3] . Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld wist het bestuur op het moment van de overdracht op 23 november 2018 of had het bestuur op dat moment redelijkerwijs behoren te begrijpen dat voor de gemeente geen verhaal mogelijk zou zijn. De activiteiten van [B.V. 2] zijn omstreeks 2016 beëindigd, waardoor deze geen geldstroom meer genereerde en verlieslatend was. De vennootschap stond voor de periode april - november 2018 rood.

Het bestuur heeft ook overigens onrechtmatig gehandeld, door willens en wetens de overdracht van het perceel te realiseren zonder toestemming van de gemeente en zonder de gemeente daarvan op de hoogte te brengen. Toen de gemeente in verband met het opstellen van een anterieure overeenkomst met [B.V. 3] het kadaster raadpleegde bleek de overdracht een feit, terwijl raadpleging van het handelsregister leerde dat [B.V. 2] was geliquideerd.

De aansprakelijkheid van het bestuur jegens de gemeente dient te worden bepaald op het bedrag van € 250.000,--

Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad bij arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, heeft geoordeeld als volgt:

“(…) Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (…)”.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, in rechtsoverweging 4.3.9, dat [B.V. 1] heeft besloten tot de overdracht van het perceel. Onder rechtsoverweging 9.8.4.2 heeft het hof reeds geoordeeld dat niet kan worden geoordeeld dat [B.V. 2] mocht vertrouwen dat de gemeente geen bezwaar had tegen de overdracht van het resterende perceel door haar aan [B.V. 3] . Daarmee is sprake van de hiervoor onder ii genoemde situatie. [B.V. 1] heeft als bestuurder bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en geen verhaal biedt.

Dit handelen van [B.V. 1] is ten opzichte van de gemeente zodanig onzorgvuldig dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [B.V. 1] wist dan wel behoorde redelijkerwijs te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B.V. 2] , de overdracht van het perceel, waarmee zij een boete verschuldigd zou raken van € 250.000,-, tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan voor de gemeente optredende schade (die bestaat uit het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de boete). [B.V. 2] is ontbonden op dezelfde datum als waarop het resterende perceel is overgedragen. De vermogenstoestand van [B.V. 2] was als overwogen in rechtsoverweging 9.8.6, terwijl [B.V. 2] geen activiteiten meer ontplooide. Gesteld noch gebleken is dat [B.V. 2] het, als gevolg van de verkoop van het perceel zonder schriftelijke toestemming van de gemeente, verschuldigde boetebedrag veilig zou stellen. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [B.V. 1] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap, de overdracht van het perceel, tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade die het boetebedrag betreft. De aansprakelijkheid van het bestuur, [B.V. 1] , jegens de gemeente dient daarmee te worden bepaald op het bedrag van € 250.000,--. Dat de netto verkoopopbrengst na afdracht van btw ‘slechts’

€ 195.000,- bedroeg, maakt dit niet anders. [B.V. 1] wist (althans behoorde redelijkerwijs te weten) van de verbeurte van de boete en wist ook dat [B.V. 2] die niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden, en dat zij daarmee aan de gemeente, die met lege handen zou staan, schade zou toebrengen.

Op grond van artikel 2:11 BW zijn ook de bestuurders [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] hoofdelijk voor dat bedrag aansprakelijk.

De slotsom

Het hof zal thans grief 5 in principaal hoger beroep beoordelen. Met deze grief richt [appellanten] zich tegen de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en het dictum van het vonnis waarvan beroep.

Gelet op het falen van de grieven in principaal hoger beroep en het slagen van het incidenteel hoger beroep faalt grief 5.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover [appellanten] hoofdelijk is veroordeeld om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 195.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 19 januari 2022 tot de dag van volledige betaling.

Opnieuw rechtdoende zal het hof zal [appellanten] hoofdelijk veroordelen tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 250.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 19 januari 2022 tot de dag van volledige betaling, tegen welke datum geen grief is gericht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor het overige, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, bekrachtigen.

Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 5.689,--

Salaris advocaat € 8.856,-- (2 punten x tarief VI)

Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Getuigentaxen voorlopig getuigenverhoor

€ 250,--

- Salaris advocaat verzoekschriftprocedure

€ 2.428,-- (2 punten x tarief II)

Totaal € 17.401,--

De kosten voor de procedure incidenteel hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen in vastgesteld worden op:

- Salaris advocaat € 2.214,-- (0,5 x tarief VI)

Totaal € 2.214,--

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof wijst de vordering van de gemeente tot veroordeling in kosten van het voorlopig getuigenverhoor nader op te maken bij staat af. Het hof heeft deze kosten zelf begroot.

10. De uitspraak