ECLI:NL:GHSHE:2026:1262

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft de volgende naheffingsaanslagen dividendbelasting aan belanghebbende opgelegd en gelijktijdig de volgende bedragen aan belastingrente in rekening gebracht:

Jaar

Aanslagnummer

dividendbelasting

belastingrente

2014

[aanslagnummer 1]

€ 85.500

€ 17.033

2013

[aanslagnummer 2]

€ 192.470

€ 45.561

2014

[aanslagnummer 3]

€ 219.966,82

€ 43.822

2014

[aanslagnummer 4]

€ 782.305,46

€ 160.807

2014

[aanslagnummer 5]

€ 106.875

€ 17.820

2015

[aanslagnummer 6]

€ 245.214

€ 40.888

2015

[aanslagnummer 7]

€ 85.500

€ 14.256

Verder heeft de inspecteur de volgende beschikkingen (hierna: de overige beschikkingen) vastgesteld:

Adressant

Nummer beschikking

[adressant 2]

[nummer 1]

[adressant 1]

[nummer 2]

[adressant 1]

[nummer 3]

[adressant 2]

[nummer 4]

[adressant 2]

[nummer 5]

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft de bezwaren van belanghebbende tegen de in 1.1 genoemde naheffingsaanslagen en belastingrentebeschikkingen ongegrond verklaard. De inspecteur heeft de bezwaren van belanghebbende tegen de in 1.2 genoemde overige beschikkingen nietontvankelijk verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard en tevens een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toegekend.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn steeds doorgestuurd naar de andere partij.

De zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2025 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld door [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaken en de zaken met nummers 24/1188 tot en met 24/1194, 24/1232 tot en met 24/1236 en 25/170.

De inspecteur heeft tijdens de zitting exemplaren van een pleitnota overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak in Mijn Rechtspraak wordt geplaatst.

2. Feiten

Belanghebbende is een op 19 oktober 2010 door [Ltd 3a] naar Canadees recht ingestelde trust. Belanghebbende voorziet, zo staat in de trustakte, in de uitvoering van pensioenregelingen van werknemers van [Ltd 3a]

Belanghebbende is in Canada vrijgesteld voor de winstbelasting.

Belanghebbende had in de in geschil zijnde jaren één deelnemer aan de pensioenregeling. Op basis van het pensioenreglement is het deelnemers niet toegestaan bij te dragen aan het pensioen. De werkgever draagt verplicht bij aan het pensioen.

Belanghebbende heeft op 1 januari 2013 een ‘Profit Share and Cooperation agreement’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten met [Ltd 1] (hierna: [Ltd 1] ). Hierin is onder meer het volgende opgenomen (waarbij belanghebbende als [Ltd 3] is aangeduid):

“

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

”

Op basis van de Samenwerkingsovereenkomst was belanghebbende in de jaren 2013 tot en met 2016 de volgende bedragen (in Canadese dollars) aan [Ltd 1] verschuldigd:

2013

$ 1.234.297

2014

$ 1.807.018

2015

$ 719.772

2016

$ 673.512

De Samenwerkingsovereenkomst is namens [Ltd 1] ondertekend door [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [Ltd 1] was in de in geschil zijnde jaren een dochtervennootschap van [A BV] (hierna: [A BV] ) en maakte deel uit van de [A-groep] . [naam 2] is de uiteindelijk gerechtigde van de [A-groep] .

Het eigen vermogen van belanghebbende bedroeg op 1 januari 2015 CAD $ 512.491 en op 31 december 2015 CAD $ 819.314. Belanghebbende heeft in 2015 een resultaat behaald van CAD $ 306.823 dat in de ‘net asset statement’ verder is gespecificeerd. Daaruit volgt een inleg van de werkgever in 2015 van CAD $ 3.601 en administratiekosten van CAD $ 12.543.

Tijdens de zitting van het hof heeft [naam 2] verklaard dat de (arbitrage-)activiteiten van belanghebbende dezelfde zijn als die van [stichting] (hierna: [stichting] ). [stichting] heeft een fiscale procedure gevoerd waarin de vraag centraal stond of zij als pensioenfonds vrijgesteld is van vennootschapsbelasting. Het gerechtshof Amsterdam heeft die vraag ontkennend beantwoord en onder meer geoordeeld dat [stichting] een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van [stichting] niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 (https://www.inview.nl/openCitation/id1495d46b8cb594b5a9d62539d6cd34ac) van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (hierna: het Besluit). Het door [stichting] tegen die uitspraak ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad ongegrond verklaard.

Belanghebbende hield in de in geschil zijnde jaren rekeningen aan bij [Ltd 5] (hierna: [Ltd 5] ), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, en bij [bedrijf 1] , gevestigd in Ierland. Belanghebbende hield op deze rekeningen uitsluitend long posities in aandelen met daartegenover short posities in derivaten. Tot de gedingstukken behoren ‘trading account statements’ van [bedrijf 1] , waaruit volgt dat per 1 juni 2015 de closing balance € 1.589.574,26 bedraagt en de cleared balance per diezelfde datum € 27.210.785,74.

Op 20 december 2012 heeft [naam 4] (hierna: [naam 4] ) een e-mail gestuurd aan [naam 6] (hierna: [naam 6] ), een medewerker van de Belastingdienst Amsterdam . Die email bevat als bijlage het volgende verzoek inzake artikel 10, lid 3, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB), ingediend namens belanghebbende:

“(…) [hof: belanghebbende] is een pensioenlichaam gevestigd in Canada (hierna: pensioenlichaam) en voorziet in de uitvoering van pensioenregelingen van werknemers van [Ltd 3a] Het pensioenlichaam wenst onder gebruikmaking van artikel 10 lid 3 Wet op de dividendbelasting 1965 in aanmerking komen voor teruggaaf van de in Nederland te haren laste ingehouden dividendbelasting.

Cliënt wenst graag met de Belastingdienst af te stemmen dat zij aan de voorwaarden van artikel 10 lid 3 Wet op de dividendbelasting 1965 voldoet en mitsdien dit artikel op haar van toepassing is, een en ander voor zover de ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op de opbrengst uit portfolio investeringen als bedoeld in dat artikel.

Hiertoe merk ik het volgende op.

Het lichaam moet zijn gevestigd in een door een bij ministeriële regeling aangewezen derde land waarmee afdoende informatie-uitwisseling bestaat. (…) Artikel 26 juncto 26b van het belastingverdrag tussen Nederland en Canada bevat een bepaling inzake de uitwisseling van inlichtingen welke overeenkomt met artikel 26 van het OESO standaardverdrag.

Voorts dient het lichaam in het derde land niet te zijn onderworpen aan een winstbelasting en evenmin, indien het lichaam in Nederland zou zijn gevestigd, belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting. Het pensioenlichaam is in Canada vrijgesteld voor de winstbelasting. Een kopie van de beschikking treft u bijgaand aan. Het pensioenlichaam kwalificeert onder artikel 5, lid 1 onder b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en zou mitsdien in Nederland niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting, indien het lichaam in Nederland zou zijn gevestigd.

Gelet op het bovenstaande verzoek ik u ermee in te stemmen dat (…) [hof: bedoeld zal zijn belanghebbende] gebruik kan maken van de regeling genoemd onder 10 lid 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965, voor zover de ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op opbrengsten uit portfolio investeringen als bedoeld in dat artikel. Hiertoe zal steeds binnen drie jaar na afloop van het kalenderjaar waarin de opbrengst ter beschikking is gesteld, een verzoek ex artikel 10 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965 worden ingediend.”

Als bijlagen bij het verzoek zijn het certificaat van registratie van belanghebbende als pensioenfonds in Canada verstrekt en de bevestiging van de Canadese autoriteiten dat belanghebbende aldaar als vrijgesteld lichaam wordt aangemerkt.

Nadat [naam 6] aan [naam 4] kenbaar heeft gemaakt het verzoek niet te kunnen behandelen, heeft [naam 4] het verzoek op 28 januari 2013 doorgestuurd aan [naam 7] , medewerker van de Belastingdienst Heerlen (hierna: [naam 7] ). [naam 4] schrijft in zijn e-mail aan [naam 7] het volgende:

“Geachte heer [naam 7] , zoals daarnet besproken stuur ik u bijgaand mijn eerdere verzoek toe. Ik begreep van u al dat tussen Nederland en Canada op voldoende wijze is voorzien in de informatie-uitwisseling zoals artikel 10 lid 3 Div stelt. Aan die voorwaarde wordt dus voldaan. De vraag die resteert is of het onderhavige pensioenlichaam kwalificeert als een lichaam zoals bedoeld in artikel 10 lid 3 Div.”

Op 15 februari 2013 heeft [naam 4] aan [naam 7] een volgende e-mail gestuurd, waarin hij het volgende heeft vermeld:

“Geachte heer [naam 7] , op uw verzoek stuur ik u hierbij documenten toe op grond waarvan u de juridische status van (…) [hof: belanghebbende] kunt beoordelen. Ik zie uw reactie met belangstelling tegemoet.”

Met laatstgenoemd verzoek heeft belanghebbende de volgende documenten meegestuurd:

- Statement of Investment Policies and Procedures d.d. 30 juli 2010;- Trust Agreement [bedrijf 2] d.d. 19 oktober 2010;- Pensioenreglement [bedrijf 2] d.d. 28 oktober 2010;- Brief van Financial Services Commission van Ontario d.d. 15 november 2010;- Confirmation of Tax exemption in Canada d.d. 7 januari 2013.

Op 18 februari 2013 heeft [naam 7] als volgt per e-mail gereageerd op het verzoek van [naam 4] :

“Geachte heer [naam 4] ,

Hierbij deel ik u mede dat (…) [hof: belanghebbende] kwalificeert als een lichaam als bedoeld in art. 10, lid 3 Wet op de dividendbelasting en derhalve aanspraak kan maken op teruggave van dividendbelasting, indien overigens aan de vereisten voor teruggave is voldaan.”

Op 7 maart 2013 heeft [naam 4] een opvolgende e-mail aan [naam 7] verstuurd, waarin hij ook voor [Ltd 2] eenzelfde verzoek doet:

“Geachte heer [naam 7] , hartelijk dank voor uw bericht. [Ltd 2] is op dezelfde manier opgezet als het door u beoordeelde lichaam. Ik heb een aantal stukken voor dit tweede lichaam bijgevoegd. Kunt u voor de volledigheid bevestigen dat [Ltd 2] eveneens kwalificeert onder artikel 10 lid 3 Div.?”

Bij brieven van 10 april 2013 heeft [naam 7] ten aanzien van zowel belanghebbende als [Ltd 2] (hierna: [Ltd 7] ) de volgende bevestigingen gegeven:

“Geachte heer [naam 4] ,

Hierbij doe ik de bevestigingen ten name van (…) [hof: belanghebbende] en het [hof: [Ltd 7] ] toekomen.”

En:

“Hierbij bevestig ik dat (…) [hof: belanghebbende] kwalificeert als een lichaam als bedoeld in artikel 10, lid 3 Wet op de dividendbelasting en derhalve aanspraak kan maken op teruggave van dividendbelasting, indien overigens aan de vereisten voor teruggave is voldaan.”

En:

“Hierbij bevestig ik dat (…) [ [Ltd 7] ] kwalificeert als een lichaam als bedoeld in artikel 10, lid 3 Wet op de dividendbelasting en derhalve aanspraak kan maken op teruggave van dividendbelasting, indien overigens aan de vereisten voor teruggave is voldaan.”

In 2014 en 2015 hebben onder meer [adressant 1] ( [adressant 1] ) en [adressant 2] ( [adressant 2] ) namens belanghebbende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting over de jaren 2013 tot en met 2015 ingediend. Deze verzoeken zijn (uiteindelijk) gehonoreerd. Met de hiervoor in 1.2 vermelde beschikkingen ten name van [adressant 1] / [adressant 2] zijn later de teruggaven teruggenomen. Door middel van de in hiervoor in 1.1 vermelde naheffingsaanslagen heeft de inspecteur de teruggegeven dividendbelasting bij belanghebbende nageheven.

Op 20 juni 2015 en 19 augustus 2015 dient een nieuwe gemachtigde “ [gemachtigde 2] ” teruggaafverzoeken in namens [Ltd 7] . Die verzoeken zijn door de inspecteur op 25 augustus 2015 geweigerd. Als reden voor de weigering is vermeld:

“(…) [ [Ltd 7] ] is niet objectief vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd pensioenlichaam dat op grond van artikel 5, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969 subjectief is vrijgesteld van de vennootschapsbelasting. Aldus zou [ [Ltd 7] ] ware hij in Nederland gevestigd geweest, aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen.

Daardoor behoort het lichaam niet tot de groep waarvoor de teruggaafregeling van artikel 10 Wet DB 1965 bedoeld is.”

Op 4 september 2015 heeft [naam 4] naar aanleiding van die weigering contact opgenomen met [naam 7] en de volgende e-mail verstuurd:

“Geachte heer [naam 7] ,

Graag vraag ik uw aandacht voor het volgende.

In april 2013 heb ik met u afgestemd dat [Ltd 2] kwalificeert voor toepassing van artikel 10 lid 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965. Uw akkoordverklaring heb ik voor de volledigheid bijgevoegd. In juli 2014 is de naam van [Ltd 2] gewijzigd in [Ltd 7] . De bevestiging daarvan heb ik voor uw informatie bijgevoegd. Cliënte heeft op (tenminste) een tweetal teruggaveverzoeken bericht ontvangen dat zij niet zou kwalificeren als een hier bedoeld lichaam en dat haar om die reden geen teruggave van dividendbelasting wordt verleend. Ik verwijs u naar de bijgevoegde correspondentie.

Gelet op het vorenstaande verzoek ik u vriendelijk de naamswijziging in uw systemen door te voeren en aan cliënte teruggave van de dividendbelasting te verlenen.”

[naam 7] blijkt inmiddels met pensioen te zijn waarna de kwestie is voorgelegd aan [naam 8] (hierna: [naam 8] ). De e-mail van 7 september 2015 van [naam 8] aan [naam 4] luidt vervolgens als volgt:

“Geachte heer [naam 4] ,

Hartelijk dank voor uw e-mail.

Indien [ [Ltd 7] ] zich niet met de uitspraak kan verenigen dient zij via de officiële weg bezwaar te maken tegen de afwijzende teruggaafbeschikkingen. Tenzij dit uitdrukkelijk uw bedoeling was, merk ik uw e-mail vooralsnog niet aan als een officieel ingediend bezwaar. De bezwaarbehandelaar zal vervolgens beoordelen op welke gronden de verzoeken namens (…) [ [Ltd 7] ] zijn afgewezen, en of dit al dan niet terecht is gebeurd. De primaire behandelaar komt blijkbaar thans tot de conclusie dat belanghebbende in onvoldoende mate vergelijkbaar is met een '5-1-b'-lichaam. Ik neem aan dat hier een zorgvuldige afweging aan is voorafgegaan.

Het kan zijn dat in het verleden is gecommuniceerd dat het betreffende fonds voor een teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking komt, maar het staat de inspecteur uiteraard vrij een herbeoordeling toe te passen op het fonds.”

[naam 4] reageert eveneens op 7 september 2015 als volgt op de mail van [naam 8] :

“Geachte heer [naam 8] , hartelijk dank voor uw snelle reactie. Mijn e-mail met bijlagen, welke ik overigens vandaag ook per reguliere post heb toegezonden, dient inderdaad als een bezwaarschrift te worden opgevat. Ik vermoed zelf dat door de naamswijziging de eerdere goedkeuring van de heer [naam 7] niet is meegenomen bij de totstandkoming van de onderhavige beschikkingen. Het verbaasde mij overigens ook dat er geen dagtekening en behandelaar op de beschikkingen stonden vermeld. Ik ga er van uit dat bij het vervaardigen van de beschikkingen deze gegevens zijn weggevallen of niet zijn ingevuld. Kunt u mij laten weten wie mijn verzoek in behandeling neemt?”

[naam 8] reageert op 7 september 2015 als volgt op de e-mail van [naam 4] :

“Geachte heer [naam 4] ,

Hoogstwaarschijnlijk zal ik het bezwaar in behandeling nemen. Ervan uitgaande dat het een pensioenlichaam betreft zou ik u in dat kader (…) alvast willen vragen de volgende (kopieën van) documenten naar mij toe te sturen:- de statuten van het fonds;- de pensioenregeling/het pensioenplan; en- de meest recente jaarrekening.”

Wederom op 7 september 2015 reageert [naam 4] als volgt op de e-mail van [naam 8] :

“Geachte heer [naam 8] , ik heb zojuist getracht u te bellen. Uit uw reactie maak ik op dat u opnieuw wilt beoordelen of cliënt kwalificeert voor de toepassing van artikel 10 lid 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Div). Juist ter voorkoming van discussie achteraf heb ik dit punt met de heer [naam 7] afgestemd. De heer [naam 7] heeft de documentatie beoordeeld en hij heeft op grond daarvan bevestigd dat cliënt kwalificeert als lichaam als bedoeld in artikel 10 lid 3 Wet Div. Nu er nadien enkel een naamswijziging heeft plaatsgevonden is het evident dat de kwalificatie van cliënt voor de genoemde bepaling vaststaat. Cliënt behoort derhalve tot de groep die aanspraak kan maken op de teruggave van dividendbelasting.”

Op 8 september 2015 stuurt [naam 8] de volgende e-mail naar [naam 4] :

“Uit de stukken blijkt de door u gevoerde correspondentie met de heer [naam 7] inzake (…) [ [Ltd 7] ]. De heer [naam 7] komt daarin inderdaad (…) tot de conclusie dat (…) [ [Ltd 7] ] kwalificeert als een lichaam als bedoeld in artikel 10, lid 3, Wet DB 1965. Aldus is er volgens mijn gegevens (…) een teruggaaf van dividendbelasting over 2013 verleend ten bedrage van € 97.042 (…).

Afgaande op het mij ter beschikking staande pensioenplannen (van zowel [Ltd 2] als [Ltd 7] , welke identiek zijn), en naar aanleiding van HR 15 november 2013, nr. 12/01866, BNB 2014/20 (r.o. 3.3) staat het voor mij niet bij voorbaat vast dat (…) [ [Ltd 7] ] objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd en subjectief vrijgesteld pensioenlichaam in de zin van artikel 5, lid 1, onderdeel b, Wet Vpb 1969. Als er sprake mocht zijn van onvoldoende objectieve vergelijkbaarheid zou het fonds in Nederland kunnen zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting, ware het alhier gevestigd. Daardoor behoort hij mogelijkerwijs niet tot de groep waarvoor de tegemoetkoming van artikel 10 Wet DB 1965 is bedoeld. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat BNB 2014/20 niet alleen van toepassing is op beleggingslichamen, maar ook op andere rechtspersonen (dus ook pensioenlichamen).

Vanwege de expliciete beslissing van mijn voorganger [naam 7] , alsmede op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zal ik het door u ingediende bezwaar (waarvan ik aanneem dat ik deze nog per post ontvang) ditmaal gegrond verklaren en alsnog de teruggaaf van dividendbelasting verlenen (op de beschikkingsnummers: (…)).

Uitdrukkelijk vermeld ik hierbij dat voor de toekomst aan mijn beslissing geen rechten kunnen worden ontleend. Ten aanzien van toekomstige dividenduitdelingen kunt u derhalve geen vertrouwen meer ontlenen aan de brief van de heer [naam 7] van 10 april 2013.”

In reactie op de e-mail van [naam 8] reageert [naam 4] diezelfde dag als volgt:

“Geachte heer [naam 8] , dank voor uw reactie. U geeft aan dat u per heden de brief van de heer [naam 7] intrekt. Ik wil graag op korte termijn meer inhoudelijk op dat besluit terugkomen. Voor de goede orde meld ik u dat ik van cliënt heb begrepen dat er nog posities lopen die reeds vóór vandaag zijn aangegaan en waarvan de betaalstelling van het dividend en daarmee de inhouding van dividendbelasting nog gaat plaatsvinden. U zult begrijpen dat cliënt bij het innemen van deze posities erop heeft vertrouwd dat de kwalificatie voor artikel 10 lid 3 Wet Div niet ter discussie stond. Ik neem dan ook aan dat deze posities nog conform de eerdere bevestiging van de heer [naam 7] kunnen worden afgewikkeld en dus de ten aanzien van deze posities nog in te houden dividendbelasting kan worden teruggevraagd.”

In een tweede e-mailbericht van 8 september 2015 heeft [naam 8] aan [naam 4] onder meer geschreven:

“Uiteraard geldt voor de reeds lopende posities hetzelfde als ten aanzien van de onderhavige gevallen. Teruggaaf van ingehouden dividendbelasting kan in dat geval worden verleend, onder verwijzing naar de toezegging van de heer [naam 7] en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Overigens sluit ik niet uit dat (…) [ [Ltd 7] ] in de toekomst in aanmerking blijft komen voor een teruggaaf, maar het klopt dat er in de gehele linie een herbeoordeling van pensioenachtige lichamen gaat plaatsvinden. De ‘5-1-b’-toets is in het verleden niet altijd strict genoeg aangelegd door de inspecteur, hetgeen wordt onderkend door het Ministerie. Er loopt momenteel ook een procedure inzake de objectieve vergelijkbaarheid met een ‘5-1-b’-lichaam. De inspecteur volgt hierbij de lijn uit BNB 2014/20, en wordt daarbij ook gesteund door het Ministerie. De uitkomst van deze procedure zal mede bepalend zijn voor andere in derdenlanden gevestigde pensioen(achtige) lichamen.”

Op 13 oktober 2015 komt [naam 8] in de uitspraak op bezwaar volledig tegemoet aan de bezwaren van [Ltd 7] .

Op 9 februari 2016 stuurt [naam 4] een nieuw verzoek aan [naam 8] :

“Geachte heer [naam 8] ,

Graag vraag ik uw aandacht voor het volgende.

Zoals u bekend is, is [Ltd 7] (voorheen genaamd: [Ltd 2] ) in het verleden door de Belastingdienst aangemerkt als kwalificerend lichaam als bedoeld in artikel 10 lid 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Div). Bij e-mail van 8 september 2015 bent u tegemoet gekomen aan het bezwaar tegen de niet-terugbetaling van de ten laste van [Ltd 7] ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Daarbij heeft u de eerder van de Belastingdienst ontvangen goedkeuring naar de toekomst toe ingetrokken, omdat naar uw mening niet bij voorbaat zou vaststaan dat [Ltd 7] objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd en subjectief vrijgesteld pensioenlichaam in de zin van artikel 5 lid 1 onderdeel b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

[Ltd 7] is een pensioenlichaam gevestigd in Canada (hierna: pensioenlichaam) en voorziet in de uitvoering van pensioenregelingen van werknemers van [Ltd 7] . Vaststaat dat het pensioenlichaam in Canada is vrijgesteld voor de winstbelasting. Een kopie van de beschikking d.d. 1 februari 2016 van de Canadese autoriteiten treft u bijgaand ten overvloede aan. Als het pensioenlichaam in Nederland zou zijn gevestigd, dan zou zij subjectief zijn vrijgesteld op grond van artikel 5 lid 1 onderdeel b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en mitsdien in Nederland niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting.

Gelet op het bovenstaande verzoek ik u ermee in te stemmen dat [Ltd 7] weer gebruik kan maken van de regeling genoemd onder 10 lid 3 van de Wet op de dividendbelasting 1965, voor zover de ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op opbrengsten uit portfolio investeringen als bedoeld in voornoemd artikel.

(…)

Bijlagen:

- Beschikking d.d. 1 februari 2016 van de Canadese autoriteiten

- [Ltd 7] d.d. 1 januari 2015

- Trust Agreement d.d. 4 juli 2014

- Statement of Investment Policies and Procedures d.d. 4 juli 2014”

Op 19 februari 2016 stuurt [naam 8] aan [naam 4] het volgende e-mailbericht:

“Geachte heer [naam 4] ,

Naar aanleiding van de door u gestuurde documentatie bevestig ik u (bij uitzondering op voorhand) dat [Ltd 7] met vrucht een beroep kan doen op de teruggaaffaciliteit van artikel 10 Wet DB 1965.

Het betreffende verzoek om teruggaaf zie ik gaarne tegemoet.”

Op 14 februari 2017 heeft [naam 4] contact gezocht met [naam 8] naar aanleiding van een afwijzende beschikking aan [Ltd 7] . Er zijn vervolgens diverse e-mails gewisseld. Op 15 februari 2017 heeft [naam 8] de volgende e-mail aan [naam 4] gestuurd:

“Geachte heer [naam 4] ,

Naar aanleiding van ons telefoontje van gisteren en de e-mail informeer ik u als volgt.

Mijn e-mail was van 16 februari 2016. Inderdaad spreek ik (met de kennis van toen) uit dat [Ltd 7] op grond van artikel 10 Wet DB 1965 aanspraak maakt op een teruggaaf van dividendbelasting. Ik realiseer mij dat daarin opgewekt vertrouwen besloten ligt. Hiermee zal ik in mijn uiteindelijke overweging rekening houden.

Voor nu merk ik als achtergrond het volgende op. Dan begrijpt u eventueel ook waarom mijn eerder ingenomen standpunt thans niet meer zo eenduidig is.

Ten aanzien van de door de inspecteur te toetsen criteria en voorwaarden voor een vrijstelling van vennootschapsbelasting heeft de staatssecretaris op 17 juni 2016 naar aanleiding van een WOB-verzoek een document openbaar gemaakt over de teruggaaf van dividendbelasting aan buitenlandse pensioenfondsen (…). In een mij tot dat moment onbekend memo aan het MT Belastingdienst d.d. 16 februari 2016 (datum berust op toeval) worden vooruitlopend op een nog uit te vaardigen beleidsbesluit de voorwaarden opgesomd waar een pensioenfonds aan moet voldoen om voor een vrijstelling van vennootschapsbelasting in aanmerking te komen. Van wat ik begrepen heb ligt dit uiteindelijke beleidsbesluit momenteel ter ondertekening bij de staatssecretaris. Op grond van dit memo kom ik in beginsel tot de conclusie dat [Ltd 7] niet aan de voorwaarden voldoet.

(…)

Afgaande op het overgelegde pensioenplan gelden de volgende argumenten waarom het fonds in onvoldoende mate vergelijkbaar wordt geacht met een ingezeten vrijgesteld pensioenlichaam:

- er bestaat geen enkele verplichting tot deelname aan de aangeboden pensioenplannen;- de deelname is slechts beperkt tot een specifieke groep medewerkers, te weten de directie;- er bestaat de mogelijkheid tot vrije uittreding uit het plan;- een deelnemer is niet verplicht om premie af te dragen;- lump-sum betalingen zijn mogelijk (iets wat hier in feite expliciet, buiten een kleine afkoop, onmogelijk is).

Volgens mijn informatie is er op 4 november 2016 een verzoek tot registratie voor het digitaal indienen van een teruggaafverzoek dividendbelasting ingediend ten name van [Ltd 7] door [B] . Dit verzoek is afgewezen met als argument dat [Ltd 7] niet in voldoende mate objectief vergelijkbaar is met een ingezeten vrijgesteld pensioenlichaam in de zin van artikel 5, lid 1, onderdeel b, Wet Vpb 1969.

Momenteel loopt er bij de rechtbank een procedure van een buitenlands pensioenfonds dat net als [Ltd 7] aanspraak meent te maken op een teruggaaf van dividendbelasting, waarbij aan de rechter wordt gevraagd de voorwaarden voor de vrijstelling te toetsen. Wij wachten deze uitspraak af, alvorens aan niet-ingezeten pensioen(achtige)-lichamen die niet aan de voorwaarden voldoen teruggaaf van dividendbelasting te verlenen.

Graag verneem ik van u gemotiveerd waarom u van mening bent dat [Ltd 7] (en ook [bedrijf 2] ) met de kennis van nu toch aan de gestelde voorwaarden voldoet om voor een teruggaaf van dividendbelasting in aanmerking te komen. In hoeverre bent u van mening dat er bij vermeende vestiging in Nederland sprake zou zijn van een subjectieve vrijstelling van de heffing van Vpb (met inachtneming van wat de Hoge Raad heeft geoordeeld in BNB 2014/20)? Ik merk hierbij overigens terzijde op dat de meeste in Canada gevestigde pensioenlichamen gewoon een teruggaaf van dividendbelasting krijgen, omdat zij wél hoofdzakelijk aan de voorwaarden voldoen die ook gelden voor ingezeten pensioenlichamen.”

Op 8 maart 2017 heeft [naam 4] de volgende e-mail aan [naam 8] gestuurd:

“Geachte heer [naam 8] , ik zal separaat op uw onderstaande mail reageren . Wel zou ik het op prijs stellen als we de thans lopende claims nu kunnen afwikkelen indachtig de afstemming die ik vorig jaar met u heb gedaan. Ik verneem graag van u.”

Op 9 maart 2017 heeft [naam 8] de volgende e-mail aan [naam 4] gestuurd:

“Geachte heer [naam 4] ,

De ingediende verzoeken zijn reeds per beschikking afgewezen. De enige manier waarop er dus alsnog een teruggaaf kan worden verleend is naar aanleiding van een in te dienen bezwaarschrift door of namens de betreffende belanghebbenden. In dat geval zal ik op grond van opgewekt vertrouwen de teruggaven dividendbelasting alsnog verlenen. Dit vertrouwen zeg ik in de oude hoedanigheid echter per direct op, zodat daar geen discussie meer over kan bestaan met het oog op de discussie of de betreffende lichamen in voldoende mate objectief vergelijkbaar zijn met ingezeten vrijgestelde pensioenfondsen in de zin van artikel 5, lid 1, onderdeel b, Wet Vpb 1969, waardoor zij behoren tot de groep van personen waarvoor de teruggaafregeling van artikel 10 Wet DB 1965 is bedoeld.

Het verdient aanbeveling om het bezwaar direct aan mij te richten, opdat geen andere collega van mij het bezwaar in behandeling neemt (met het risico dat er niet wordt tegemoetgekomen aan het bezwaar).”

In 2019 is de inspecteur verder onderzoek gaan doen naar belanghebbende. Vervolgens zijn de in 1.1 vermelde naheffingsaanslagen opgelegd.

De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

3. Geschil en conclusies van partijen

Het geschil in hoger beroep betreft het antwoord op de volgende vragen:

- Heeft de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken ingebracht (vraag 1)?

- Heeft belanghebbende recht op teruggaaf van dividendbelasting als bedoeld in artikel 10, lid 3, Wet DB? Het geschil spitst zich toe op de vraag of belanghebbende, ware hij in Nederland gevestigd, zou zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting op grond van artikel 5, lid 1, letter b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in samenhang gelezen met artikel 3 Besluit (vraag 2).

- Bij ontkennende beantwoording van vraag 2: staat het Unierecht aan naheffing in de weg (vraag 3)?

- Is belanghebbende opbrengstgerechtigde met betrekking tot de dividenden waarvan hij dividendbelasting heeft teruggevraagd (vraag 4)?

- Is belanghebbende uiteindelijk gerechtigde met betrekking tot de dividenden waarvan hij dividendbelasting heeft teruggevraagd (vraag 5)? Hierbij spitst het geschil zich toe op de vraag of belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 7, Wet DB.

- Bij ontkennende beantwoording van vraag 4 of 5: is er een wettelijke grondslag voor naheffing bij belanghebbende (vraag 6)?

- Heeft de inspecteur het vertrouwensbeginsel geschonden (vraag 7)?

- Is belanghebbende bezwaar- en beroepsgerechtigd ten aanzien van de overige beschikkingen (vraag 8)?

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en belastingrentebeschikkingen en vernietiging van de overige beschikkingen. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Belanghebbende stelt dat de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft overgelegd. Belanghebbende doelt op de volgende stukken:

a. a) stukken die betrekking hebben op Deense procedures; en

b) de bezwaren van de intermediërende banken tegen de door belanghebbende bestreden overige beschikkingen.

De inspecteur stelt zich daarentegen op het standpunt dat alle op de zaak betrekking hebbende gegevens zijn overgelegd en dat voor zover de stukken betrekking hebben op Deense procedures, al die stukken openbaar zijn.

Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient het bestuursorgaan in beginsel alle op de zaak betrekking hebbende stukken die aan dat orgaan ter beschikking staan of hebben gestaan aan de rechter over te leggen. Tot de op grond van die bepaling over te leggen stukken behoren alle stukken die het bestuursorgaan ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Artikel 8:42, lid 1, Awb strekt ertoe dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het bestreden besluit van het bestuursorgaan aan de rechter – en de wederpartij – beschikbaar worden gesteld. De in die bepaling neergelegde verplichting heeft als doel te waarborgen dat een geschil over een door het bestuursorgaan genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden.De rechter ziet toe op de naleving van artikel 8:42, lid 1, Awb. Indien uit het dossier blijkt dat de door het bestuursorgaan ingezonden stukken niet volledig zijn, dient de rechter het bestuursorgaan op te dragen dat verzuim te herstellen. De rechter is niet gehouden om ambtshalve onderzoek te doen naar het mogelijke bestaan van stukken die het bestuursorgaan ten onrechte niet heeft overgelegd.

Indien de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een bepaald stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak en daarom door het bestuursorgaan moet worden overgelegd, dient aan dat verzoek te worden tegemoetgekomen, mits het bestaan van dat stuk aannemelijk is. Dit is slechts anders in gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en in uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht.

Het hof is van oordeel dat artikel 8:42 Awb niet is geschonden. Belanghebbende maakt tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur niet aannemelijk dat meer gegevens bestaan dan de reeds in het dossier aanwezige stukken over de Deense procedures die overigens ook openbaar zijn. Voorts zijn die stukken ook niet relevant voor de beslechting van het geschil, omdat ze, zoals belanghebbende ook zelf ter zitting heeft gesteld, slechts relevant zijn voor de vraag of sprake is van de aanwezigheid van kwade trouw of dividendstrippen. Aan de beantwoording van deze vragen komt het hof echter niet toe, gelet op het hiernavolgende. Het hof acht het bestaan van bezwaren van de intermediërende banken tegen de overige beschikkingen evenmin relevant voor de onderhavige procedure.

Vraag 2: Zou belanghebbende op grond van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 3 Besluit zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting indien hij in Nederland was gevestigd?

Belanghebbende heeft op grond van artikel 10, lid 3, Wet DB verzocht om teruggaaf van dividendbelasting. Voor een dergelijke teruggaaf is onder meer de voorwaarde gesteld dat sprake moet zijn van een lichaam dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, alhier niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat aan die voorwaarde is voldaan omdat hij als pensioenfonds vrijgesteld zou zijn geweest van vennootschapsbelasting als hij in Nederland was gevestigd. De inspecteur heeft dat standpunt gemotiveerd betwist. Het hof stelt voorop dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat aan deze voorwaarde is voldaan.

Ingevolge artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb worden vrijgesteld van de belasting lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling). Artikel 3 Besluit vereist voorts dat de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met de verzorgingsdoelstelling van dat lichaam (hierna: de werkzaamhedentoets) en dat bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge laatstgenoemd artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang. Met de voor de toepassing van de vrijstelling gestelde voorwaarden is beoogd concurrentieverstoring met andere ondernemingen als gevolg van de vrijstelling te voorkomen.

Het hof stelt vast dat:

( i) belanghebbende via zijn Joint Account (2.4) actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer;

(ii) belanghebbende met behulp van zijn (reverse) cash-and-carry-activiteiten, een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren;

(iii) belanghebbende voor het beheer van zijn vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt (2.5);

(iv) de voor belanghebbende aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s, in het bijzonder het risico dat de dividendbelasting niet wordt teruggegeven, en de met het vermogensbeheer gegenereerde opbrengsten die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan (2.7);

( v) aan de pensioenregeling die bij belanghebbende is ondergebracht één deelnemer deelneemt, het deelnemers op basis van het pensioenreglement niet is toegestaan om bij te dragen aan het pensioenfonds; de werkgever verplicht is bij te dragen aan het pensioen (2.3);

(vi) de pensioenbijdrage van de werkgever in 2015, één van de jaren waarin verzocht is om teruggaaf, CAD $ 3.600 was;

(vii) belanghebbende gelet op zijn posities (2.9) tot aanzienlijke bedragen over andere middelen dan premiegelden moet hebben beschikt en deze andere middelen heeft aangewend voor (reverse) cash-and-carry-activiteiten;

(viii) het gebruikmaken van derivaten van effecten niet plaatsvindt in het kader van de belegging van ingelegde pensioengelden;

(ix) de dividendbelasting die belanghebbende als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd een veelvoud is van zijn uiteindelijke nettoresultaat (2.7, 2.10 en 1.1);

( x) de samenwerkingspartner / asset manager van belanghebbende, [Ltd 1] , onderdeel is van de [A-groep] , waarvan [naam 2] directeur en uiteindelijk gerechtigde is (2.6);

(xi) [naam 2] ter zitting voor het hof heeft verklaard dat de activiteiten van belanghebbende dezelfde zijn als die van [stichting] (2.8);

(xii) Ten aanzien van [stichting] in rechte is vast komen te staan dat zij een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van [stichting] niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 Besluit (2.8).

Het hof komt op basis van deze vaststellingen, in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat (ook) belanghebbende een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft, dat (ook) de doelstelling van belanghebbende niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat belanghebbende niet voldoet aan de werkzaamhedentoets zoals opgenomen in artikel 3 Besluit.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat het destijds geenszins duidelijk was hoe moest worden vastgesteld of een pensioenlichaam als vrijgesteld lichaam kon worden aangemerkt. Verder is de vergelijking met [stichting] wat hem betreft te makkelijk. Volgens belanghebbende is bij hem geen sprake van vreemd vermogen, terwijl dat bij [stichting] in het oudste jaar wel het geval was. Bovendien bestaat volgens belanghebbende in zijn geval geen risico dat de dividendbelasting niet voor teruggaaf in aanmerking komt, al was het maar vanwege het Unierecht, en heeft dit risico zich bij [stichting] uiteindelijk niet gemanifesteerd. Mocht de vergelijkbaarheid met [stichting] op dit punt al opgaan, dan is de toets in de procedure van [stichting] over haar ondernemerschap onjuist, althans achterhaald, althans nog immer onduidelijk, mede in Europeesrechtelijk perspectief. Belanghebbende meent dat aan het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ) vragen dienen te worden gesteld of de wijze waarop de Hoge Raad de subjectieve vrijstelling invult moet voldoen aan de Pensioenrichtlijn, omdat het een invulling is van het verbod voor pensioenfondsen op nevenactiviteiten, alsmede of de gegeven uitleg dan de juiste is. Belanghebbende wijst in dit kader ook op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 26 oktober 2021 in een procedure die is gevoerd door [stichting].

Het hof ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geen reden om anders te oordelen of om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. De procedure van [stichting] bij het CBb ging over de vraag of De Nederlandsche Bank terecht boetes aan [stichting] had opgelegd vanwege vermeende overtreding van het verbod van nevenactiviteiten zoals bepaald in artikel 116 Pensioenwet (hierna: Pw). Dat artikel bepaalt dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Het CBb heeft de opgelegde boetes vernietigd omdat volgens hem het voor [stichting] destijds niet voorzienbaar was dat de beleggingsactiviteiten zoals door haar verricht in strijd waren met artikel 116 Pw. In onderhavige procedure gaat het echter niet om de vraag of belanghebbende verboden nevenactiviteiten had, maar om de vraag of belanghebbende een van vennootschapsbelasting vrijgesteld pensioenlichaam zou zijn geweest ware hij in Nederland gevestigd. Met de voor deze vrijstelling gestelde voorwaarden is beoogd concurrentieverstoring met andere ondernemingen als gevolg van de vrijstelling te voorkomen (4.6). Deze voorwaarden hebben daarom een andere achtergrond dan het verbod voor pensioenfondsen op nevenactiviteiten zoals bepaald in artikel 116 Pw.

Voor zover belanghebbende betoogt dat hij vergelijkbaar is met andere vrijgestelde rechtspersonen, zoals bijvoorbeeld een stichting, en om die reden recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, heeft het volgende te gelden.

De teruggaafregeling van artikel 10, lid 1, Wet DB is bedoeld om de subjectieve niet‑onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor de (Nederlandse) vennootschapsbelasting. De doelstelling om vennootschapsbelasting noch dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is daarmee beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Buitenlandse doelvermogens die daarmee vergelijkbaar zijn, hebben evenzeer recht op teruggaaf, voor zover zij geen onderneming drijven.

Een buitenlands doelvermogen dat vergelijkbaar is met een stichting, heeft dus recht op teruggaaf van dividendbelasting, mits de effecten niet behoren tot het vermogen van een onderneming van het doelvermogen. Aangezien de dividendbelasting die belanghebbende terug heeft gevraagd samenhangt met opbrengsten op aandelen die behoren tot het vermogen van de (arbitrage)onderneming van belanghebbende, heeft belanghebbende geen recht op teruggaaf op basis van artikel 10 Wet DB.

Vraag 2 dient gelet op het vorenstaande ontkennend te worden beantwoord.

Vraag 3: Staat het Unierecht aan naheffing in de weg?

Belanghebbende heeft zich ook op het standpunt gesteld dat hij op basis van het Unierecht recht heeft op teruggave van dividendbelasting. Als hij niet kwalificeert als een van vennootschapsbelasting vrijgesteld pensioenlichaam, dan zou hij vennootschapsbelastingplichtig zijn geweest indien hij in Nederland was gevestigd. Een ingezeten vennootschapsbelastingplichtig lichaam kan de geheven dividendbelasting als voorbelasting verrekenen of krijgt deze voorheffing, indien er geen vennootschapsbelasting verschuldigd is, terug. Voor een niet-ingezeten lichaam, zoals belanghebbende, is de dividendbelasting echter een eindheffing. Belanghebbende heeft in dit kader verwezen naar de prejudiciële vraag die dit gerechtshof op 14 december 2022 aan het HvJ heeft gesteld in de zaak van een Engelse verzekeringsmaatschappij die ‘unit-linked-polissen’ afsloot met in het Verenigd Koninkrijk gevestigde pensioenverzekeraars en de beantwoording daarvan door het HvJ op 7 november 2024. Belanghebbende stelt dat in zijn geval de heffing van dividendbelasting over door hem ontvangen dividenden van Nederlandse herkomst (hierna: de Nederlandse dividenden) leidt tot een zwaardere belastingheffing dan die waaraan met belanghebbende vergelijkbare, vennootschapsbelastingplichtige lichamen, worden onderworpen. Dit omdat volgens belanghebbende sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen zijn (arbitrage)resultaten en het in Canada verplicht moeten doteren van het volledige resultaat aan de pensioenreserve.

Het hof stelt voorop dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat de Nederlandse dividenden voor hem als niet-ingezeten belastingplichtige zwaarder worden belast dan het geval is bij een vergelijkbare ingezeten belastingplichtige. Het hof is van oordeel dat belanghebbende niet aan die bewijslast heeft voldaan. Als belanghebbende in Nederland was gevestigd en vennootschapsbelastingplichtig was geweest, zouden de Nederlandse (bruto)dividenden onderdeel uitmaken van de belastbare winst. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij hem sprake is van kosten die direct verband houden met de dividenden waardoor die dividenden per saldo niet, of minder zouden worden belast, met een teruggaaf van dividendbelasting tot gevolg. Dat het resultaat van belanghebbende in Canada verplicht moet worden gedoteerd aan de pensioenreserve moge zo zijn, maar dat betekent op zichzelf bezien nog niet dat ook voor de Nederlandse fiscale winstbepaling sprake is van kosten die direct verband houden met de dividenden zoals in de zaak van de unit-linked verzekeraar.

Het ter zitting bij het hof gedane bewijsaanbod van belanghebbende om alsnog een zogenoemde drukvergelijking te overleggen, wijst het hof af. Belanghebbende heeft eerder in de procedure gesteld dat de drukvergelijking besloten ligt in de verplichting in Canada volledig te doteren aan de pensioenreserve en verder het gevolg is van het wettelijk systeem. Een drukvergelijking is volgens belanghebbende kennelijk om die redenen niet nodig. Dat het hof daar anders over oordeelt, neemt niet weg dat belanghebbende reeds voldoende gelegenheid heeft gehad om een drukvergelijking te overleggen. Dat de inspecteur volgens belanghebbende pas ter zitting bij het hof heeft weersproken dat de belastingdruk bij belanghebbende, in het geval geen teruggaaf wordt verleend van dividendbelasting, hoger is dan wanneer hij in Nederland aan de vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn geweest, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het hof mocht belanghebbende er redelijkerwijs niet van uitgaan dat de inspecteur hem, zonder dat hij zelf over stukken beschikt om een drukvergelijkging te maken, zou volgen in zijn stelling dat de heffing van dividendbelasting over door hem ontvangen Nederlandse dividenden leidt tot een zwaardere belastingheffing dan die waaraan met belanghebbende vergelijkbare, vennootschapsbelastingplichtige lichamen, worden onderworpen.

Vraag 3 dient gelet op het vorenstaande ontkennend te worden beantwoord.

Door de ontkennende beantwoording van vraag 2 en 3 behoeven de vragen 4 en 5 in beginsel geen beantwoording. Belanghebbende heeft echter het standpunt ingenomen dat geen wettelijke grondslag voor naheffing bestaat indien hij niet opbrengstgerechtigde en/of uiteindelijk gerechtigde zou zijn (vraag 6). Om redenen van proceseconomie zal het hof eerst die vraag beantwoorden.

Vraag 6: Is er een wettelijke grondslag voor naheffing?

Het hof zal er bij de beantwoording van deze vraag veronderstellenderwijs van uitgaan dat belanghebbende geen opbrengst- en uiteindelijk gerechtigde is van de dividenden ten aanzien waarvan hij de dividendbelasting heeft teruggevraagd.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 20, lid 2, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een beperkte groep van personen en lichamen aanwijst, namelijk de belastingplichtige, de inhoudingsplichtige of een ‘schuldige’ derde, van wie kan worden nageheven. Belanghebbende valt niet onder die beperkte groep indien hij geen opbrengst- en uiteindelijk gerechtigde is van de dividenden. Indien wordt geconcludeerd dat belanghebbende ten onrechte teruggaven van dividendbelasting heeft ontvangen dan kan dat alleen civielrechtelijk worden hersteld, aldus belanghebbende.

Artikel 20 AWR luidt als volgt:

“1. Indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen. Met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn wordt gelijkgesteld het geval waarin, naar aanleiding van een gedaan verzoek (…) teruggaaf van belasting is verleend.

2. De naheffing geschiedt bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. In gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd (onderstreping hof).”

Het hof is van oordeel dat de tekst van artikel 20, lid 2, AWR de inspecteur de mogelijkheid biedt om bij belanghebbende na te heffen. Belanghebbende kan immers, gelet op de ontkennende beantwoording van de vragen 2 en 3, worden aangemerkt als ‘degene aan wie ten onrechte teruggaaf is verleend’. Dat alleen kan worden nageheven van de belastingplichtige, de inhoudingsplichtige of een ‘schuldige’ derde volgt niet uit de tekst van artikel 20, lid 2, AWR. Dat ‘degene aan wie ten onrechte teruggaaf is verleend’ ook een andere hoedanigheid kan hebben volgt ook uit rechtsoverweging 3.3.2 van het arrest van 14 juni 2013, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de inspecteur – ook/zelfs – kan naheffen van een (btw-)fiscale eenheid die materieel niet heeft kunnen bestaan.

Vraag 6 dient bevestigend te worden beantwoord. Gelet op het voorgaande behoeven vraag 4 en 5 geen beantwoording meer.

Vraag 7: Heeft de inspecteur het vertrouwensbeginsel geschonden?

Belanghebbende stelt dat de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Hij wijst er daarbij op dat [naam 7] heeft bevestigd dat belanghebbende kwalificeert als lichaam als bedoeld in artikel 10, lid 3, Wet DB. Verder wijst belanghebbende erop dat de inspecteur, nadat twee namens [Ltd 7] ingediende verzoeken om teruggaaf waren geweigerd en [Ltd 7] tegen die weigering bezwaar had gemaakt, alsnog de gevraagde teruggaaf heeft verleend.

De inspecteur stelt allereerst dat jegens belanghebbende in het geheel geen toezeggingen zijn gedaan, omdat een volmacht van belanghebbende aan [naam 4] tot 2 september 2019 ontbreekt, en de uitlatingen tegen [naam 4] zijn gedaan. Verder stelt de inspecteur dat belanghebbende in redelijkheid niet mocht aannemen dat de beide inspecteurs kennis hadden genomen van alle vereiste bijzonderheden van het desbetreffende geval. Ten slotte stelt de inspecteur dat belanghebbende niet te goeder trouw dan wel te kwader trouw is geweest omdat [naam 4] ondanks zijn betrokkenheid bij de procedure over [stichting] de inspecteur niet heeft ingelicht over belanghebbendes activiteiten en belanghebbende wist dat er geen contact was tussen de medewerkers van de Belastingdienst die betrokken waren bij de procedure van [stichting] en de medewerkers die betrokken waren bij belanghebbende. Dat belanghebbende niet te goeder trouw was volgt volgens de inspecteur ook uit het bewust ontwijken van een aantal door de inspecteur gestelde vragen en informatie die door de FIOD met de inspecteur is gedeeld.

Belanghebbende stelt daarentegen dat het bezwaar duidelijk is ingesteld door en namens belanghebbende en dat om die reden via [naam 4] uitlatingen jegens belanghebbende zijn gedaan. Verder stelt belanghebbende dat, gelet op de omstandigheid dat in dit geval het vertrouwen is gewekt met een uitspraak op bezwaar, het op de weg van de inspecteur had gelegen om aanvullende vragen te stellen en dat in die bezwaarfase meer nodig is om het vertrouwen te doorbreken dan wat in het kader van vooroverleg het geval zou zijn. Aangezien [naam 8] , terwijl twijfels bestonden, geen aanvullende vragen heeft gesteld, brengt dit met zich dat belanghebbende redelijkerwijs mocht aannemen dat [naam 8] – die overigens specialist was – over voldoende informatie beschikte om tot zijn conclusie te komen om de teruggaven te verlenen. Belanghebbende stelt ten slotte dat het fair play beginsel is geschonden en dat door de FIOD aan de inspecteur gestuurde informatie (meer specifiek e-mailgesprekken en de hiervoor in 4.24 vermelde ontwijking van antwoorden op door de inspecteur gestelde vragen) moet worden uitgesloten als bewijs.

Voor een geval als dit, waarin het gaat om het verlenen van teruggaven dividendbelasting aan belanghebbende na daarover inhoudelijk contact te hebben gehad met de inspecteur, geldt het volgende. Indien het gaat om als toezeggingen op te vatten expliciete uitlatingen van de inspecteur, kan belanghebbende zich onder voorwaarden met succes beroepen op het daarmee door de inspecteur gewekt vertrouwen. Daartoe is vereist dat dergelijke toezeggingen zijn gedaan door de inspecteur na kennisneming van alle daartoe benodigde feiten en omstandigheden van het geval, en de belastingplichtige aan die toezeggingen het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de inspecteur in zijn geval aan wettelijke, dan wel andere door hem in acht te nemen algemene regels een bepaalde toepassing zal geven. Bovendien is voor in rechte te beschermen vertrouwen vereist dat de toezeggingen niet zo duidelijk in strijd zijn met een juiste wetstoepassing dat de belastingplichtige redelijkerwijs de onjuistheid daarvan had kunnen en moeten beseffen, en daarom op nakoming van die toezegging in redelijkheid niet mocht rekenen.

Dat wat hiervoor in 4.26 is overwogen geldt niet alleen indien de inspecteur daadwerkelijk kennis heeft genomen van alle benodigde feiten en omstandigheden van het geval, maar ook indien de belastingplichtige in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat de inspecteur kennis heeft genomen van alle feiten en omstandigheden die hij (de inspecteur) voor de door hem gedane toezegging nodig acht. Bij de beoordeling of belanghebbende hiervan in redelijkheid mocht uitgaan, is het van belang dat het op de weg ligt van belanghebbende die de inspecteur vraagt om zekerheid vooraf, ervoor te zorgen dat de inspecteur alle informatie verkrijgt waarover die belanghebbende redelijkerwijs de beschikking heeft of kan krijgen en die nodig is om deze kwestie op haar fiscale merites te kunnen beoordelen. Daaraan doet niet af dat de inspecteur op grond van artikel 3:2 Awb bij de voorbereiding van een besluit is gehouden om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren.

De inspecteur is echter niet gebonden aan een door middel van verleende teruggaven dividendbelasting gedane toezegging, en de belastingplichtige kan niet met succes een beroep doen op vertrouwen gewekt door een dergelijke toezegging, indien die belastingplichtige (i) bij het verzoek om die teruggaaf of naar aanleiding van vragen van de inspecteur om nadere inlichtingen naar aanleiding van dat verzoek, onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt dan wel de inspecteur de juiste en volledige inlichtingen daarover heeft onthouden, terwijl (ii) die belastingplichtige redelijkerwijs had moeten weten dat de inspecteur daardoor niet in staat was het verzoek goed en volledig op zijn fiscale merites te beoordelen.

Het hof zal, gelet op het hiervoor vermelde toetsingskader, eerst de vraag beantwoorden of [naam 7] de toezegging heeft gedaan dat belanghebbende kwalificeert als een lichaam als bedoeld in artikel 10, lid 3, Wet DB na kennisneming van alle daartoe benodigde feiten en omstandigheden van het geval. Van belang daarbij is ook of belanghebbende in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat [naam 7] kennis had genomen van alle feiten en omstandigheden die [naam 7] voor de door hem gedane toezegging nodig achtte.Het hof is van oordeel dat die beide vragen ontkennend moet worden beantwoord. Meer specifiek zijn in ieder geval de (voorgenomen) feitelijke werkzaamheden van belanghebbende, het drijven van de dividendarbitrage onderneming, niet door [naam 4] benoemd. [naam 4] , zo volgt uit zijn verzoek van 20 december 2012, heeft enerzijds expliciet kenbaar gemaakt dat belanghebbende kwalificeert onder artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb en daarom niet in Nederland belastingplichtig zou zijn, terwijl hij anderzijds zijn verzoek aan [naam 7] toespitst op ‘de juridische status’ (zie 2.12) en/of de kwalificatie van ‘lichaam’ in de zin van artikel 10, lid 3, Wet DB (zie 2.11). Dat het verzoek zich slechts beperkte tot de juridische aspecten van artikel 10, lid 3, Wet DB en niet zag op alle voorwaarden die voor het recht op teruggaaf vandividendbelasting van belang waren, vindt ook bevestiging in de omstandigheid dat met de initiële verzoeken slechts de Canadese vrijstellingsbeschikking en de registratie van de pensioenfondsen is meegestuurd. [naam 7] beschikte ook niet over jaarcijfers waaruit hij zelf had kunnen opmaken wat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende waren. Het lag op de weg van belanghebbende om de informatie waar de stelling op stoelde dat hij kwalificeerde onder artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb, aan de inspecteur voor te leggen. Dat heeft belanghebbende nagelaten.

Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat ook de uitlatingen van [naam 8] geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt. Het hof stelt in dat kader voorop dat, gelet op het verzoek van [naam 8] van 7 september 2015 om onder andere de recente jaarcijfers, ook [naam 8] nog niet over de informatie beschikte waaruit hij zou kunnen opmaken wat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende waren. Door in het contact met [naam 8] expliciet te verwijzen naar de afstemming met [naam 7] en naar de eerdere naamswijziging van belanghebbende als reden voor het afwijzen van het verzoek, zonder [naam 8] de noodzakelijke informatie te verstrekken om zelfstandig te beoordelen of belanghebbende was vrijgesteld als hij in Nederland zou zijn gevestigd, is ook [naam 8] niet bekend kunnen worden met alle voor de toezegging relevante feiten en omstandigheden. De twijfel van [naam 8] beperkte zich tot de vraag of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd en subjectief vrijgesteld pensioenlichaam in de zin van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb en aan die twijfel kan geen vertrouwen worden ontleend ten aanzien van de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende. Dat [naam 8] niet veel meer dan de twee identieke pensioenplannen (van [Ltd 2] uit het verzoek ten tijde van [naam 7] en van belanghebbende na de latere naamswijziging) en de overgelegde (juridische) stukken heeft beoordeeld volgt ook expliciet uit zijn e-mail van 8 september 2015 (zie 2.24). De twijfel van [naam 8] was in eerste instantie gestoeld op de gelijkluidende reden van afwijzing van het verzoek (zie 2.24). Hoewel op [naam 8] (en overigens ook [naam 7] ) een onderzoeksplicht rust, mocht [naam 8] er in beginsel vanuit gaan dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende, die zich presenteerde als pensioenfonds, ook in lijn waren met de activiteiten van een pensioenfonds, (ook) mede in het licht van belanghebbendes niet-onderbouwde stelling dat hij kwalificeerde onder artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb. Naar het oordeel van het hof was [naam 8] gelet op deze omstandigheden niet gehouden om zelfstandig onderzoek te doen naar de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende. Hoewel belanghebbende zich richting [naam 8] (en daarvoor richting [naam 7] ) presenteerde als pensioenfonds, dreef hij in feite een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming. Door [naam 8] hierover niet te informeren, heeft belanghebbende er niet voor gezorgd dat de inspecteur alle informatie heeft verkregen die nodig is om het verzoek op haar fiscale merites te kunnen beoordelen. [naam 4] had, gelet op al het voorgaande en mede gelet op zijn hoedanigheid van belastingadviseur, naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten weten dat [naam 8] slechts met het in reikwijdte beperkte initiële verzoek en de beperkt overgelegde juridische documenten niet in staat was de desbetreffende kwestie, namelijk of recht bestond op teruggaaf van dividendbelasting, goed en volledig op haar fiscale merites te beoordelen. Het hof vindt voor het voorgaande oordeel steun in de omstandigheid dat [naam 4] in februari 2016 namens [Ltd 7] een nieuw teruggaafverzoek heeft ingediend waarbij i) wederom geen jaarcijfers zijn meegestuurd, ii) niets over de activiteiten is vermeld en iii) is gesteld dat belanghebbende kwalificeert onder artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb. Dit terwijl [naam 4] in ieder geval bij de zitting van de rechtbank van [stichting] aanwezig was geweest en ook die rechtbank al oordeelde dat [stichting] niet aan één van de voorwaarden die volgde uit artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb had voldaan en het hof aannemelijk acht dat [naam 4] ook van de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 op de hoogte moet zijn gebracht.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is geen sprake geweest van schending van het vertrouwensbeginsel.

Vraag 8: Is belanghebbende bezwaar- en beroepsgerechtigd ten aanzien van de overige beschikkingen?

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ten aanzien van de overige beschikkingen bezwaar- en beroepsgerechtigd is zoals bedoeld in artikel 26a AWR. De inspecteur betwist dit.

Het hof volgt belanghebbende in zijn standpunt en overweegt daartoe als volgt.

De banken hebben namens belanghebbende dividendbelasting teruggevraagd op basis van de bijzondere regeling voor grote gemachtigden als bedoeld in artikel 3 van het besluit van 25 januari 2012, nr. DGB2012/20M. Aan deze bijzondere regeling zijn voorwaarden verbonden, waaronder de volgende: ‘i. De gemachtigde gaat – ongeacht de mogelijkheid tot verhaal op de gerechtigden – onvoorwaardelijk akkoord met terugbetaling aan de Belastingdienst/Kantoor Buitenland van ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende teruggaven.’

. De overige beschikkingen zijn het gevolg van het feit dat de banken akkoord zijn gegaan met deze voorwaarde.

Volgens de inspecteur betreffen de overige beschikkingen naheffingsaanslagen dividendbelasting en zijn deze aan de banken opgelegd op grond van de doelmatigheidsbepaling als opgenomen in artikel 64 AWR in samenhang met de bijzondere regeling voor grote gemachtigden als hiervoor genoemd. De inspecteur heeft daarnaast ter behoud van rechten naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd aan belanghebbende en [Ltd 7] .

Artikel 26a, lid 2, AWR bepaalt dat het beroep mede kan worden ingesteld door degene van wie inkomens- of vermogensbestanddelen zijn begrepen in het voorwerp van de belasting waarop de belastingaanslag of de voor bezwaar vatbare beschikking betrekking heeft.

In zijn arrest van 11 augustus 2017 overwoog de Hoge Raad als volgt:

“2.3.2. Blijkens de wetsgeschiedenis – zoals weergegeven in de onderdelen 4.26 tot en met 4.35 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – is artikel 64 AWR opgenomen als een doelmatigheidsbepaling, gericht op efficiënte afwikkeling van een materiële belastingschuld. Uit die wetsgeschiedenis volgt ook dat de toepassing van artikel 64 AWR niet mag leiden tot vermindering van de rechtsbescherming die ingevolge deze wet moet worden geboden.

Dit brengt mee dat ook degene wiens materiële belastingschuld is geformaliseerd door middel van een belastingaanslag die met een beroep op artikel 64 AWR is opgelegd aan een ander, de mogelijkheid moet hebben die aanslag aan het oordeel van de belastingrechter te onderwerpen, zonder enige beperking die hem niet zou kunnen worden tegengeworpen indien de aanslag aan hemzelf was opgelegd.

Die mogelijkheid kan degene wiens materiële belastingschuld het betreft bij de onderhavige heffing worden geboden door toepassing van artikel 26a, lid 2, AWR. Terecht klaagt het eerste onderdeel van het middel erover dat het Hof belanghebbende niet op grond van deze bepaling als beroepsgerechtigde heeft aangemerkt. De wetsgeschiedenis bevat, anders dan het Hof heeft overwogen, onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de wetgever bij de invoering van het huidige lid 2 van artikel 26a AWR uitsluitend het oog heeft gehad op de gevallen waarin een inkomens- of vermogensbestanddeel voor de heffing van inkomstenbelasting (destijds: inkomstenbelasting of vermogensbelasting) bij een ander dan de rechthebbende in de heffing wordt betrokken.”

De overige beschikkingen zien op de materiële belastingschuld van belanghebbende en [Ltd 7] . De inspecteur heeft deze materiële belastingschuld met een beroep op artikel 64 AWR geformaliseerd door de beschikkingen (ook) aan de banken te geven. De Hoge Raad oordeelt in het hierboven aangehaalde arrest expliciet dat artikel 26a AWR niet is beperkt tot gevallen waarin een inkomens- of vermogensbestanddeel voor de heffing van inkomstenbelasting bij een ander dan de rechthebbende in de heffing wordt betrokken.

Het hof is dan ook van oordeel dat de inspecteur de bezwaren van belanghebbende tegen de overige beschikkingen, die als aan de banken opgelegde naheffingsaanslagen zijn aan te merken, ten onrechte nietontvankelijk heeft verklaard. Tot een gegrond hoger beroep kan dit echter niet leiden. In de zaken van belanghebbende met betrekking tot de in 1.1 genoemde naheffingsaanslagen is het hof tot het oordeel gekomen dat deze belastingaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. De naheffingsaanslagen die aan de banken zijn opgelegd hebben betrekking op dezelfde materiële belastingschuld van belanghebbende. De inspecteur had de bezwaren van belanghebbende tegen de overige beschikkingen dan ook ongegrond moeten verklaren in plaats van nietontvankelijk. Niet valt in te zien echter welk belang belanghebbende heeft bij het corrigeren van het dictum in de uitspraken op bezwaar. De rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar die zien op de overige beschikkingen, wat er ook zij van de gebezigde gronden, terecht ongegrond verklaard.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

5. Beslissing

- verklaart het hoger beroep ongegrond;

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank.