ECLI:NL:GHSHE:2026:176

1. Aerolux B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/405585 / KG ZA 24-357)

2. Het geding in hoger beroep

3. Waar gaat deze zaak over?

4. De beoordeling

Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enige andere feiten vast. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 8 april 2024 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aan te besteden opdracht betreft de vervanging van de conventionele verlichting door ledverlichting op vijf sportparken van de gemeente. Naast de realisatie van de ledverlichting maakt ook het beheer en onderhoud van de verlichting deel uit van de opdracht.

De aanbesteding wordt begeleid door Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (Bizob).

De inschrijvingen op de aanbesteding worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium laagste prijs, welke prijs een totaalbedrag moet zijn voor de ontwerpfase, de realisatiefase, het beheer en het onderhoud voor 9 jaar.

Aerolux is één van de installatiebedrijven die zich hebben ingeschreven voor de opdracht. Aerolux maakt gebruik van een vaste leverancier voor haar (licht)producten, te weten (het aan haar gelieerde) [X.B.V.] .

In het Programma van Eisen (hierna: PvE) dat deel uitmaakt van het aanbestedingsdocument is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“5.1. Materialen en specificaties

De installateur dient in deze aanbieding te voorzien in alle componenten om de armatuur passend op de mast te monteren (bijvoorbeeld: uithouders, opzetstukken, etc.).

Led Armaturen

De behuizing van de schijnwerper dient uit één geheel te bestaan;

De armaturen dienen van dezelfde productfamilie te zijn en te bestaan uit 3 LED-modules;

Armaturen dienen voorzien te zijn van multilayer ledmodules die als één geheel armatuur geïnstalleerd, gericht en in bedrijf gesteld worden.

De schijnwerper, driver-unit, de aansluitdoos en montagebeugel dienen te zijn vervaardigd van recyclebaar niet corroderend gietaluminium. Het geheel moet minimaal voldoen aan een beschermingsgraad van minimaal IP65;

De levensduur van de armatuur dient aangetoond te worden in uren in combinatie met lumendepreciatie en uitval (LxBy). Deze dient minimaal L94B50 te bedragen bij 100.000 branduren en Tq = 35 graden Celsius;

De lumen/Watt verhouding van de standaard ledarmaturen dient > 150 lumen per Watt te bedragen op 100% van het systeemvermogen. Totale systeemoutput, niet enkel leds.

De ledarmaturen dienen geschikt te zijn voor een bedrijfstemperatuur van -40 OC tot 40 OC.

De ledarmaturen dienen slagvastheidsklasse IK08 te zijn.

LM-80 rapporten van de aangeboden armaturen dienen aangereikt te worden;

Indien er transparante materialen worden toegepast, dienen deze te zijn vervaardigd van slagvaste kunststof met gelijke eigenschappen als UV gestabiliseerde Polycarbonaat of gehard glas;

Kunststoffen en kabels dienen beschermd te zijn tegen verouderingseffecten die ontstaan onder invloed van UV licht;

Het systeemvermogen mag maximaal 1510W bedragen;

De kleurtemperatuur dient minimaal 5.700 Kelvin te bedragen;

De kleurweergave index dient minimaal Ra ≥ 70 te bedragen;

De reflectiewaarde dient minimaal 0,25 te bedragen;

De MacAdam-ellips dient ≤ 5 te zijn (SDCM);

De armaturen dienen voorzien te zijn van een overspanningsfilter van minimaal 10kV (kan ook in de leddriver zijn geplaatst);

Het maximale gewicht van de ledarmatuur is ≤ 31 kg

De montagebeugel dient geschikt te zijn voor de toe te passen armaturen en mag niet losraken van de mast, verder dient de bestand te zijn tegen voorkomende mechanische belasting.

De montagebeugel dient het mogelijk te maken dat de ledarmatuur gericht kan worden vanuit horizontale stand: -90 º / + 90 º

De armaturen moeten ook bij lichthinder na plaatsing voorzien kunnen worden van afscherming.

Led drivers

De led drivers dienen geschikt te zijn voor een netspanning van zowel 230V als 400 V AC/50 hz bij een maximale fluctuatie van 10% netspanning;

De powerfactor dient minimaal ≥ 0,95 te zijn bij vol vermogen en niet lager dan 0,85 bij gedimde ledverlichting;

De led drivers dienen instelbaar te zijn door middel van een DALI-protocol;

De driver is voorzien van een Zhaga-D4i connector;

De leddriver dient een technische levensduur te hebben van 100.000 uur tot een maximale bedrijfstemperatuur van 35 C (Tq) bij een maximaal uitvalpercentage van 0,5% per 5.000 uur.

De leddrivers dienen te worden aangebracht in de inspectieluiken of in een aansluitkast onder aan de mast gemonteerd. Waarbij de driver maximaal 3 meter boven het maaiveld gemonteerd wordt.

Montage kasten

(…)”.

In de aanbestedingsprocedure is, ten behoeve van de geïnteresseerde gegadigden, een in twee etappes opgebouwde vragenronde ingelast om (nadere) inlichtingen te vragen. De vragen die de verschillende gegadigden in beide vragenrondes hebben gesteld, en de antwoorden die de gemeente daarop heeft gegeven, zijn weergegeven in de Nota van Inlichtingen (NvI).

Vraag 1 in de eerste vragenronde luidt als volgt:

“Hierbij wil ik bezwaar maken tegen het programma van eisen zoals opgesteld voor de recente aanbesteding. Het programma van eisen lijkt zich uitsluitend te richten op één specifiek armatuur, namelijk het Signify LED-armatuur, wat in strijd is met de Aanbestedingswet 2012. Ons bezwaar berust op het feit dat het programma van eisen bepaalde fabrikanten en kenmerken specifiek benoemt, waardoor vrijwel alle producten behalve het genoemde Signify LED-armatuur worden uitgesloten van deelname. Dit belemmert niet alleen een gelijke toegang voor alle potentiële inschrijvers, maar schept ook een onredelijke drempel voor concurrentie op de markt.

Conform de Aanbestedingswet 2012 dient een aanbestedingsprocedure te voldoen aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie. Het vastleggen van specifieke fabrikaten en kenmerken in het programma van eisen lijkt deze beginselen te schenden, daar het de concurrentie beperkt en inschrijvers belemmert om alternatieve oplossingen aan te bieden die mogelijk geschikt of zelfs beter zijn voor het beoogde doel.

Als gevolg van deze beperking kan het aanbestedingsproces niet als eerlijk en open beschouwd worden, en loopt het risico dat de aanbestedende dienst niet de beste waarde voor haar geld ontvangt, wat niet in overeenstemming is met de doelstellingen van de aanbestedingswetgeving.

Om de beginselen van eerlijke concurrentie, transparantie en gelijke toegang tot de markt te waarborgen, verzoek ik u vriendelijk het programma van eisen aan te passen zodat het de deelname van meerdere fabrikanten en alternatieve oplossingen mogelijk maakt. Hierdoor kan een bredere selectie van kwalitatieve producten worden overwogen, wat de kans vergroot op het vinden van de meest geschikte oplossing voor uw behoeften.”

De gemeente heeft hierop als volgt geantwoord:

“Op basis van deze toelichting wordt voor ons niet duidelijk op welke specifieke punten u doelt en waardoor het aanbestedingsproces en/of programma van eisen niet als eerlijk of open beschouwd zou kunnen worden.

In het programma van eisen zijn verschillende kwaliteitseisen en eigenschappen voor de gewenste eindsituatie voorgeschreven. De voorgeschreven eisen, eigenschappen en kenmerken zijn na een zorgvuldig voortraject, waarin verschillende bronnen uit de markt zijn geraadpleegd, vastgesteld. Hierbij is het doel geweest een programma van eisen samen te stellen waar meerdere partijen aan kunnen voldoen.

Aangezien het voor een aantal producten onmogelijk is om die functioneel te omschrijven, is er in die gevallen voor gekozen een bepaald type fabrikaat of soort product voor te schrijven. Dit conform de Aanbestedingswet 2012. U bent daarbij altijd in de gelegenheid om een gelijkwaardig product aan te dragen, hierbij geldt echter wel dat de bewijslast ten aanzien van de gelijkwaardigheid bij de inschrijver ligt.

Daarnaast dient te worden opgemerkt dat eventueel voorgeschreven fabrikaten en/of producten niet alleen voor één inschrijver voorbehouden zijn.

Wij zijn er dan ook van overtuigd dat op basis van het gene is voorgeschreven in het programma van eisen meerdere inschrijvers een concurrerende inschrijving kunnen indienen, en dat daarmee wordt voldaan aan al het gestelde in de Aanbestedingswet.”

[X.B.V.] heeft ook gebruik gemaakt van de gelegenheid om vragen te stellen. Voor zover in het kader van deze procedure van belang gaan de vragen van [X.B.V.] over de volgende door de gemeente gestelde eisen:

- de eis dat de armaturen bestaan uit (maximaal) drie Led-modules (vraag 23);

- de eis dat de levensduur van de armaturen minimaal L94B50 moet bedragen (vraag 25);

- de eis dat de led-drivers instelbaar zijn door middel van het Dali-protocol (vraag 29);

- de eis dat een driver voorzien moet zijn van een Zhaga-D4i connector (vraag 30).

Bovengenoemde vragen van [X.B.V.] , en de antwoorden daarop van de gemeente luiden als volgt:

“Vraag 23: Ledarmaturen 1. Waarom wordt enkel 3 led modules voorgeschreven? Dit is niet relevant voor de lichtkwaliteit en prestaties van het armatuur. Ook kan dit juist minder goed zijn voor de gelijkmatigheid en het richten van het licht op het speelveld. Ook levert het hebben van 3 LED modules t.o.v. meerdere LED modules in onze ogen niet direct voordelen op, kunt u hierover meer uitleg geven en is het mogelijk om ook een LED armatuur aan te bieden wat bestaat uit meerdere LED modules (allen aangestuurd door tevens één driver).

Antwoord: De opdrachtgever heeft het aantal LED-modules beperkt tot maximaal 3 omdat men van mening is dat dit robuuster en minder gevoelig is voor storingen. Dit standpunt is ingenomen door eerdere ervaringen en het feit dat t.p.v. overige sportvelden binnen de gemeente Nuenen reeds zijn voorzien van lampen met 3 led modules. Hiernaast streeft de gemeente naar uniformiteit in de toekomst (praktische invulling bij eventuele onderlinge vervanging en/of uitwisseling). Hierbij is, gekeken naar de reeds aanwezige led armaturen, besloten dat armaturen met maximaal 3 led modules hier het beste bij aansluiten. Het uitgangspunt blijft dan ook gehandhaafd.

Vraag 25: Ledarmaturen 3. Waarom dient de levensduur gelijk of beter te zijn dan L94B50 i.p.v. L90B10, dit is de standaard LB-normering.

Antwoord: De gemeente wenst een robuust en duurzaam systeem en heeft om deze reden gekozen om de eis omtrent lumendepreciatie en uitval zwaarder uit te vragen dan de standaard normering. Om deze reden is de L94B50 opgenomen in het programma van eisen.

Vraag 29: Led Drivers 9. Waarom wordt Dali protocol gevraagd, andere systemen werken o.a. via powerline en is daarmee veel goedkoper te installeren.

Antwoord: Het betreft een vrij standaard, betrouwbaar, besturingssyteem. Om deze reden en om het besturingssysteem voor alle inschrijvende partijen gelijk te houden is gekozen om Dali op te nemen in het programma van eisen.

Vraag 30: led drivers 10. Waarom moet een driver voorzien te zijn van een Zhaga – D4i connector? Mag een connector van een andermerk met dezelfde specificaties ook? Geen connector is nog beter i.v.m. storingsgevoeligheid in de connector.

Antwoord: Zolang de opdrachtgever kan worden overtuigd van de gelijkwaardigheid is het toegestaan om andere producten met overeenkomende kwaliteit en specificaties aan te dragen.”

Aerolux heeft op 16 mei 2024 haar inschrijving ingediend. Op diezelfde dag heeft de gemeente het proces-verbaal gepubliceerd met daarin de inschrijfprijzen. Van de zes inschrijvingen is Aerolux de partij met de laagste inschrijfprijs (€ 144.195,75). Oostendorp Nederland Bouw B.V. (hierna: Oostendorp) is met € 187.348,76 na Aerolux de inschrijver met de laagste inschrijfprijs. Voorts is ingeschreven (oplopend in prijs) door Sportverlichting.com B.V., OVI Enschede B.V., VDL Mast Solutions B.V. en LI sports B.V.

Op eveneens 16 mei 2024 heeft Aerolux een bericht gekregen van [persoon A] van Bizob ( [persoon A] ) met het verzoek een productspecificatie in te dienen van de armaturen en de drivers waarmee zij heeft ingeschreven. Dit heeft Aerolux gedaan op 21 mei 2024.

Op 23 mei 2024 reageert [persoon A] op de productspecificatie die van Aerolux werd ontvangen; volgens [persoon A] voldoen de producten op de aangeleverde productspecificatie niet aan een aantal eisen in de uitvraag. [persoon A] vraagt zich af of de aangeleverde productspecificatie wel de juiste versie is.

In antwoord op de vraag van Aerolux op welke onderdelen de door haar aangeleverde productspecificaties niet voldoen aan het programma van eisen reageert [persoon A] bij bericht van 24 mei 2024 als volgt:

“Volgens de controle door de opdrachtgever voldoen de aangeboden armaturen op de volgende punten niet aan de uitvraag:

1. De behuizing van de schijnwerper dient uit één geheel te bestaan;

2. De armaturen dienen van dezelfde productfamilie te zijn en te bestaan uit maximaal 3 LED modules

3. De levensduur van de armatuur dient aangetoond te worden in uren in combinatie met lumendepreciatie en uitval (…). (…).

4. De led armaturen dienen geschikt te zijn voor een bedrijfstemperatuur van -40,0 C tot 40,0 C;

5. De led-drivers dienen te worden aangebracht in inspectieluiken of in een aansluitkast onder aan de mast gemonteerd. Waarbij de driver maximaal 3 meter boven het maaiveld gemonteerd wordt.

Op de bovenstaande punten voldoen de aangeboden producten niet. Hoe kunt u aantonen alsnog aan de gestelde eisen te voldoen?”.

Bij bericht van 24 mei 2024 heeft Aerolux in reactie op bovenstaand bericht een nieuwe productspecificatie ingediend, en reageert zij – voor zover hier van belang – als volgt op bovenstaand bericht:

“Hierbij de juiste specsheet van de [X.B.V.] armaturen.

1. Het is ons niet geheel duidelijk, wat wordt er bedoelt met uit één geheel?

2. in de PvE definitief incl. nota 01 staat geen maximaal, wat betreft lichtkwaliteit zijn wij ervan overtuigd dat met [X.B.V.] armaturen een betere gelijkmatigheid kan worden behaald.

3. zie correcte specificatie.

4. zie correcte specificatie.

5. Dit kan bij [X.B.V.] armaturen ook, zie specificatie (onder kop mechanica). Dit is ook meegenomen in de aanbieding en wordt zoals gevraagd ook uitgevoerd.

Conform de aanbestedingswet 2012 zijn wij in de gelegenheid om een gelijkwaardig product te leveren. (…)”.

Op 28 mei 2024 heeft Aerolux een brief gestuurd aan [persoon A] met als onderwerp klacht aanbesteding ‘LED verlichting sportvelden gemeente Nuenen’. De inhoud van de brief luidt – voor zover van belang – als volgt:

“(…)

Aerolux is van mening dat de door haar aangeboden armaturen voldoen aan de doelstellingen van de aanbestedende dienst, zoals opgenomen in paragraaf 1.3 en 3.1 van het aanbestedingsdocument. (…)

De aanbestedende dienst heeft er echter ook voor gekozen om zeer specifieke randvoorwaarden in de technische beschrijving op te nemen om het gewenste kwaliteitsniveau voor te schrijven. Aerolux

is van mening dat dit onnodig is om de doelstelling met betrekking tot onderhoud/kwaliteit te

waarborgen. Het is immers ook goed mogelijk om dit met de door ons aangeboden armaturen te

warborgen, tegen een lage prijs. Bovendien ligt het risico van defect materiaal en onderhoud bij ons

nu wij de gevraagde garanties én een all-in onderhoudsprijs aanbieden.

De randvoorwaarden beperken de mogelijkheid van Aerolux om haar armaturen naar eigen inzicht te bepalen, nu deze op een bepaald merk (Signify/Philips) te lijken zijn toegeschreven. Dit lijkt met name naar voren te komen uit het Programma van eisen, aanbestedingsdocument in paragraaf 5.1.

Wij hebben ons bezwaar kenbaar gemaakt door hierover een vraag te stellen in de Nota van Inlichtingen, maar dit bezwaar werd niet herkend. (…)

Gelet op het voorgaande klaagt Aerolux dat de randvoorwaarden zoals die opgenomen staan in het Programma van eisen van het aanbestedingsdocument in paragraaf 5.1 zó specifiek zijn en van toepassing lijken te zijn op een bepaald merk dat deze voorwaarden disproportioneel en discriminerend zijn en dat de aanbestedende dienst de producten Aerolux (mogelijk) onterecht afwijst als een gelijkwaardig.

(…)”.

Bij brief van 28 mei 2024 heeft de gemeente – voor zover van belang – als volgt gereageerd op bovengenoemde klachtbrief van Aerolux:

“(…)

U stelt dat de aanbesteding is toegeschreven naar één merk, hetgeen in strijd is met de Aanbestedingswet. Daarvan is hier echter geen sprake. In het Programma van Eisen zijn verschillende kwaliteitseisen en eigenschappen voor de gewenste eindsituatie voorgeschreven. De voorgeschreven eisen, eigenschappen en kenmerken zijn na een zorgvuldig voortraject vastgesteld, waarin verschillende bronnen uit de markt zijn geraadpleegd. Hierbij is het doel geweest een Programma van Eisen samen te stellen waar meerdere partijen aan kunnen voldoen.

Aangezien het voor een aantal producten onmogelijk is om die functioneel te beschrijven, is er in die gevallen voor gekozen een bepaald type fabricaat of soort product voor te schrijven. Dit conform de Aanbestedingswet 2012. U bent daarbij altijd in de gelegenheid om een gelijkwaardig product aan te dragen. (…).

Er zijn door u geen vragen gesteld in de nota van inlichtingen. De vragen die wel gesteld zijn, zijn door ons beantwoord. Hierop zijn geen vervolgvragen ingediend door u, noch door een andere inschrijver.

Door wel in te schrijven op de aanbesteding, bent u akkoord gegaan met alle gestelde eisen. Dit betekent eveneens dat u uw recht om te klagen over de aanbesteding en de gestelde eisen heeft verwerkt, op grond van het Grossmann-arrest.

(…)”.

Bij brief van 3 juni 2024 van de gemeente aan Aerolux heeft de gemeente aan Aerolux medegedeeld dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, en dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan Oostendorp.

De toelichting in de brief luidt – voor zover in deze procedure van belang – als volgt:

“Wij hebben alle inschrijvingen gecontroleerd op basis van het programma van eisen ‘LED verlichting Sportvelden gemeente Nuenen’ versie D01 definitief d.d. 24 april 2024, dat onlosmakelijk deel uitmaakt van de aanbestedingsdocumenten.

Uit uw inschrijving, en uw antwoord op de door ons gestelde verificatievragen, blijkt dat uw aanbieding niet voldoet aan de door ons volgende gestelde eisen die opgenomen zijn in het programma van eisen en de nota van inlichtingen:

- De behuizing van de schijnwerper dient uit één geheel te bestaan.

- De armaturen dienen van dezelfde productfamilie te zijn en te bestaan uit maximaal 3 LED-modules.

(…)

Wij hebben het voornemen om de opdracht te gunnen aan Oostendorp Nederland

Bouw B.V. te [vestigingsplaats] .

(…)”.

Na het vonnis van de voorzieningenrechter van 21 oktober 2024 is de opdracht definitief aan Oostendorp gegund. De opdracht is inmiddels uitgevoerd en het werk is op 23 april 2025 opgeleverd.

De procedure bij de voorzieningenrechter

In de onderhavige procedure vorderde Aerolux c.s. – kort samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. De gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Oostendorp;

2. De gemeente te gebieden het gunningsvoornemen d.d. 3 juni 2024 in te trekken;

3. althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, waaronder het gebieden van de gemeente tot heraanbesteding, voor zover zij nog wil gunnen;

4. De gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Aan deze vordering heeft Aerolux c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De eisen, opgenomen in paragraaf 5.1. van het PvE voldoen niet aan het bepaalde in artikel 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna ook: Aw 2012). De gemeente lijkt het PvE te hebben toegeschreven naar leverancier Signify/Philips omdat alleen de producten van Signify aan alle eisen kunnen voldoen. Verder stelt Aerolux c.s. dat de eisen zeer specifiek zijn en allesbehalve functioneel zijn geformuleerd en dat deze veelal geen verband houden met het voorwerp van de opdracht noch in verhouding staan tot de waarde en de doelstellingen van de opdracht. Aerolux c.s. benoemt in dit verband dat niet valt in te zien wat het belang is van de eis dat de behuizing van de schijnwerper uit één geheel bestaat en van de eis dat de armaturen uit maximaal drie LED-modules dienen te bestaan.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Oostendorp heeft gevorderd om in het kort geding tussen te mogen komen, dan wel zich te mogen voegen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de vordering tot tussenkomst van Oostendorp toegewezen.

De voorzieningenrechter heeft, voor zover in hoger beroep van belang, de vorderingen van Aerolux c.s. afgewezen en Aerolux c.s. in de proceskosten van de gemeente veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente indien Aerolux c.s. niet tijdig aan de veroordeling voldoet. In de tussenkomst heeft de voorzieningenrechter beslist dat de voorwaarde waaronder de vordering van Oostendorp tegen de gemeente is ingesteld niet is vervuld, zodat op deze vordering niet hoeft te worden beslist.

Processueel ondeelbare rechtsverhouding?

Door de gemeente is allereerst aangevoerd dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, waarbij Aerolux c.s., de gemeente en ook Ostendorp zijn betrokken. Doordat Aerolux c.s. Oostendorp niet heeft betrokken in dit hoger beroep moet Aerolux c.s. volgens de gemeente niet-ontvankelijk worden verklaard.

Indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding kan de rechter de beslissing slechts geven in een geding waarbij allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden opgeroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties (vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81, rov. 3.4.).

Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van een rechtsverhouding tussen Aerolux c.s., de gemeente en Oostendorp waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. Immers, ook zonder de tussenkomst van Oostendorp in eerste aanleg zou de voorzieningenrechter kunnen hebben oordelen over de vorderingen van Aerolux c.s. Daarvoor was het niet rechtens noodzakelijk dat ook Oostendorp bij rechterlijke beslissing zou zijn gebonden aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De rechtsverhouding waar Aerolux c.s. haar vorderingen op baseert en die zij in deze procedure aan de orde stelt, is de (precontractuele) rechtsverhouding tussen Aerolux c.s. als inschrijver en de gemeente als aanbestedende partij. In deze rechtsverhouding is Oostendorp niet betrokken. Dit is in hoger beroep niet anders. Ook nu kan het hof oordelen over de vorderingen van Aerolux c.s. in de zin zoals hierna onder 4.8 is overwogen zonder dat Oostendorp door Aerolux c.s. is gedagvaard in hoger beroep of in het geding is opgeroepen. Aerolux c.s. is dan ook ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

De vorderingen in hoger beroep

Aerolux c.s. heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Aerolux c.s. heeft in de appeldagvaarding in hoger beroep en in de memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen zoals in eerste aanleg geformuleerd. In de memorie van grieven (nr. 1.11) is door Aerolux c.s. naar voren gebracht dat, omdat de opdracht inmiddels definitief is gegund aan Oostendorp, door Aerolux c.s. enkel nog wordt geprocedeerd over de band van de proceskostenveroordeling. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door Aerolux c.s. bevestigd dat zij met het hoger beroep niet meer nastreeft dat de overeenkomst tussen de gemeente en Oostendorp wordt aangetast.

Het standpunt van Aerolux c.s. betekent dat het hof enkel nog heeft te oordelen over de in eerste aanleg door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling van Aerolux c.s. ten faveure van de gemeente. Voor zover de gemeente heeft betoogd dat dit standpunt van Aerolux c.s. niet duidelijk was, onder meer omdat Aerolux c.s. geen grief heeft gericht tegen de proceskostenveroordeling en geen terugbetaling heeft gevorderd van de reeds betaalde proceskosten, is het hof van oordeel dat de memorie van grieven (nr. 1.11) in combinatie met de mondelinge toelichting in hoger beroep van Aerolux c.s. de gemeente niet op het verkeerde been kan hebben gezet. De gemeente heeft overigens uitvoerig verweer gevoerd en is (ook om die reden) niet in haar belangen geschaad.

Het hof beschouwt de vorderingen 1 tot en met 3 dan ook als ingetrokken en verstaat de eis van Aerolux c.s. in hoger beroep aldus dat Aerolux c.s. vordert dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter dient te vernietigen, doch uitsluitend voor zover Aerolux c.s. in de proceskosten van de gemeente is veroordeeld, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg en de proceskosten in hoger beroep.

Het (spoedeisend) belang in hoger beroep

De gemeente heeft aangevoerd dat geen (spoedeisend) belang bestaat bij de vorderingen van Aerolux c.s. De inmiddels definitief gegunde opdracht c.q. de inmiddels gesloten overeenkomst kan niet meer worden aangetast in dit hoger beroep, terwijl de vorderingen hoe dan ook niet meer kunnen worden toegewezen.

Zoals hiervoor onder 4.8 overwogen, dienen de vorderingen 1 tot en met 3 te worden beschouwd als ingetrokken. Aerolux c.s. bestrijdt niet dat de inmiddels definitief gegunde opdracht niet meer kan worden aangetast. Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat Aerolux c.s. geen belang meer heeft bij (een inhoudelijke beoordeling van) het hoger beroep, zoals door de gemeente is betoogd. De regel dat in hoger beroep in kort geding moet worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft, is toegespitst op een in kort geding verlangde voorziening. Die regel ziet niet (mede) op de proceskostenveroordeling, maar alleen op de met betrekking tot het geschil van partijen verlangde voorzieningen. De appelrechter dient ook in een dergelijk geval, waarin in hoger beroep geen spoedeisend belang bij voorlopige voorzieningen meer bestaat, te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen) (vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714).

Het hof zal derhalve beoordelen of de vorderingen van Aerolux c.s. die in eerste aanleg ter beoordeling voorlagen terecht zijn toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). Voor zover de gemeente heeft betoogd dat Aerolux c.s. geen belang (het hof begrijpt:) in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij dit hoger beroep, omdat Aerolux c.s. heeft opgemerkt dat deze zaak voor haar van groot principieel belang is in verband met toekomstige aanbestedingen, gaat het hof hieraan voorbij. De uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van Aerolux c.s. levert voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW op.

Belang van [X.B.V.]

In eerste aanleg heeft de gemeente aangevoerd dat [X.B.V.] geen (zelfstandig) belang heeft bij de vorderingen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat [X.B.V.] belang had bij de vorderingen in eerste aanleg. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het vonnis en maakt deze tot de zijne. Voor wat betreft het belang van [X.B.V.] in hoger beroep in dit kort geding geldt dat ook [X.B.V.] belang heeft bij een oordeel of de vorderingen van Aerolux c.s. die in eerste aanleg voorlagen terecht zijn toe- of afgewezen door de voorzieningenrechter (vgl. rechtsoverweging 4.11 hiervoor).

Grossmann-/rechtsverwerkingsverweer

De gemeente heeft aangevoerd dat Aerolux c.s. niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij haar bezwaren niet (tijdig, vóór haar inschrijving) kenbaar heeft gemaakt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat doordat één van de gegadigden in de eerste vragenronde met vraag 1 bezwaren heeft opgeworpen van fundamentele aard die hetzelfde zijn als die van Aerolux en de gemeente in haar antwoord op vraag 1 die bezwaren van de hand heeft gewezen, het duidelijk was dat er vraagtekens werden geplaatst bij de rechtmatigheid van het PvE vanwege het onvoldoende bieden van mededingingsruimte aan potentiële inschrijvers. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van (de toenmalige) richtlijn 89/665 waarover het HvJ-EU in het Grossmann-arrest oordeelde. De handelwijze van Aerolux belemmert niet de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen. Gelet hierop kon Aerolux c.s. na haar uitsluiting die bezwaren van fundamentele aard alsnog opwerpen. Niet kan worden gezegd dat Aerolux c.s. haar recht dienaangaande heeft verwerkt. Voor zover door Aerolux c.s. in deze procedure nog specifiek klachten zijn geuit omtrent een maximum van drie LED-modules en de eis van één behuizing, geldt dat [X.B.V.] met vraag 23 de drie LED-modules aan de orde heeft gesteld in de vragenronde, zodat in zoverre geen sprake is van een situatie zoals die in het Grossmann-arrest aan de orde was. Voor wat betreft de eis van één behuizing blijkt uit de memorie van antwoord (nr. 73) dat de gemeente ten aanzien van deze eis geen beroep doet op het Grossmann-arrest. Voorts verschillen de gemeente en Aerolux c.s. van mening over de uitleg van deze eis. Aerolux c.s. heeft naar voren gebracht dat eerst na de inschrijving voor Aerolux duidelijk is geworden dat Aerolux niet aan deze eis voldeed. Dit volgt ook uit de reactie van Aerolux naar aanleiding van het verzoek van de gemeente om productspecificaties “Het is ons niet geheel duidelijk, wat wordt er bedoelt met uit één geheel?”(rechtsoverweging 4.1.13). Omdat het hof de gestelde eis niet eenduidig kan uitleggen in de zin die de gemeente voorstaat, kan niet worden gezegd dat Aerolux c.s. haar recht om over deze eis uit het PvE te klagen, heeft verwerkt. Voor zover door de gemeente nog wordt gehandhaafd dat (i) de gemeente erop mocht vertrouwen dat Aerolux c.s. geen bezwaar had tegen de in de aanbesteding gestelde eisen doordat zij onvoorwaardelijk heeft ingeschreven en (ii) dat Aerolux c.s. een klacht hadden moeten indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, verwijst het hof naar het oordeel van de voorzieningenrechter en neemt het hof die overwegingen over.

Het zorgvuldigheidsbeginsel

Met de eerste drie grieven betoogt Aerolux c.s. dat de gemeente bij de voorbereiding van de aanbesteding het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. De gemeente heeft, door een PvE te publiceren zonder voorafgaand te beoordelen of en in hoeverre met dit PvE daadwerkelijke mededingingsruimte wordt geboden, in strijd gehandeld met dit beginsel. Aerolux c.s. heeft, in ieder geval in hoger beroep, aangetoond, althans voldoende aannemelijk gemaakt dat alleen met de armaturen van Signify geldig kon worden ingeschreven. De mededinging is aldus op een disproportionele en onaanvaardbare wijze beperkt. De technische specificaties bieden potentiële inschrijvers geen gelijke toegang en dit leidt tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor de mededinging in de zin van artikel 2.75 lid 6 Aw 2012. De gemeente had de eisen functioneel moeten omschrijven, hetgeen ook mogelijk was. Volgens Aerolux c.s. is het PvE toegeschreven naar Signify en heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat Aerolux c.s. deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

Het juridisch kader

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (hierna: het zorgvuldigheidsbeginsel). Voorts zijn de volgende bepalingen uit de Aw 2012 van belang:

Artikel 1.8

Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.

Artikel 1.10

1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

(…)

Artikel 1.10a

1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2. De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Artikel 2.75

1. Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.

2. De in het eerste lid bedoelde kenmerken houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht en zijn in verhouding tot de waarde en de doelstellingen van die opdracht.

(…)

6. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.

Artikel 2.76

1. Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

a. door verwijzing naar technische specificaties en achtereenvolgens naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, nationale normen, nationale technische goedkeuringen dan wel nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, berekenen en uitvoeren van werken en het gebruik van leveringen,

b.in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

(…)

3. Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.

Voor zover door de gemeente naar voren is gebracht dat de eerste grief van de hand moet worden gewezen omdat Aerolux c.s. in eerste aanleg niet expliciet heeft geklaagd over de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel door de gemeente, passeert het hof dat verweer. De herstelfunctie van het hoger beroep brengt met zich mee dat Aerolux c.s. deze klacht voor het eerst in hoger beroep (prominenter) naar voren mag brengen. De hiervoor weergegeven toetsingsmaatstaf onder rechtsoverweging 4.11 verzet zich hier niet tegen. Voorts is van belang dat deze klacht in het verlengde ligt van de stellingen van Aerolux c.s. in eerste aanleg, te weten dat de gemeente met het PvE in het algemeen en met betrekking tot vijf specifiek benoemde eisen in het bijzonder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en met de artikelen 2.75 en 2.76 Aw 2012 (vgl. rechtsoverweging 4.20 van het bestreden vonnis).

In hoger beroep is het (algemene) bezwaar van Aerolux c.s. dat het totale eisenpakket van de gemeente in het PvE waar de LED-armaturen aan moeten voldoen, maakt dat geen enkele leverancier dan Signify kan meedingen. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aan de orde gekomen welke andere leveranciers naast Signify aan het PvE zouden voldoen. Toen zijn de namen van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] genoemd. Aerolux c.s. voert in hoger beroep aan dat geen van deze vier leveranciers aan het PvE van de gemeente kan voldoen.

Volgens de gemeente heeft zij aan de voorkant getoetst of meerdere partijen aan het PvE kunnen voldoen. De LED-armaturen van [bedrijf 2] en [bedrijf 4] (type Bovis II) kunnen wel voldoen aan het PvE. Zelfs indien geen van de vier door Aerolux c.s. genoemde leveranciers met haar LED-armaturen kan voldoen aan het PvE van de gemeente dan brengt dat nog niet met zich mee dat er, naast Signify, helemaal geen leverancier kan voldoen aan het PvE. Kybys heeft op basis van openbare informatie, waarbij de (openbare) productspecificaties van verscheidene (andere) leveranciers van LED-armaturen naast het PvE zijn gelegd, een voorafgaande toets uitgevoerd. Uit die toets is gebleken dat, naast Signify en [bedrijf 4] , ook LED-armaturen van [bedrijf 5] en [bedrijf 6] zouden kunnen voldoen aan het PvE, aldus de gemeente.

Niet ter discussie staat dat de gemeente bij de Europese openbare aanbestedingsprocedure het zorgvuldigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Anders dan Aerolux c.s. aanvoert, brengt het zorgvuldigheidsbeginsel niet met zich mee dat de gemeente ten minste had moeten nagaan of naast Signify ook [X.B.V.] , AAA-Lux en [bedrijf 2] (de grootste spelers op de markt) over armaturen beschikken die aan het PvE voldoen. De gemeente dient echter wel de aanbesteding zorgvuldig voor te bereiden en in dat kader zich ervan te vergewissen dat met het door haar gehanteerde PvE voldoende mededingingsruimte wordt geboden en niet (onbedoeld) leidt tot de situatie dat slechts één leverancier kan voldoen aan het door de gemeente opgestelde PvE. Het hof zal allereerst beoordelen de stellingen van Aerolux c.s. dat [bedrijf 2] en [bedrijf 4] niet voldoen aan het door de gemeente opgestelde PvE. De gemeente bestrijdt niet de stellingen van Aerolux c.s. dat de LED-armaturen van [bedrijf 3] en [bedrijf 1] niet voldoen aan het PvE, zodat deze leveranciers verder onbesproken kunnen blijven.

Prestatie-eisen of uitvoeringseisen?

In de memorie van antwoord heeft de gemeente het standpunt ingenomen dat de eisen in het PvE kwalificeren als uitvoeringseisen. Aan deze uitvoeringseisen hoeft pas bij aanvang van de betreffende werkzaamheden te worden voldaan, aldus de gemeente. Door Aerolux c.s. is dit bestreden. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten de eisen in het PvE worden beschouwd als prestatie-eisen waaraan het aangebodene moet voldoen op het moment van inschrijving. Dat is in lijn met het eigen standpunt van de gemeente in eerste aanleg toen zij betoogde dat sprake was van prestatie-eisen die verband houden met het voorwerp van de opdracht en die in verhouding staan tot de waarde en doelstellingen van de onderhavige opdracht. Het is ook in lijn met de feitelijke gang van zaken waarbij Aerolux daags na het proces-verbaal van opening door de gemeente is gevraagd de productspecificaties over te leggen waarmee Aerolux kon aantonen dat zij voldeed aan het PvE.

[bedrijf 2]

Aerolux c.s. stelt dat de LED-armaturen van [bedrijf 2] niet voldoen aan het door de gemeente opgestelde PvE. Aerolux c.s. heeft daartoe de specificaties van de [bedrijf 2] armaturen overgelegd (productie 3 bij memorie van grieven). Aerolux c.s. heeft voorts een verklaring overgelegd van [persoon B] (hierna: [persoon B] ) en een verklaring van de directeur van LI sports B.V. van 13 november 2024 (producties 4 en 2 bij memorie van grieven). De LED-armaturen DL2 en de DL3 voldoen in ieder geval niet aan de eis van de gemeente dat er sprake moet zijn van een slagvastheidsklasse van IK08, aangezien de slagvastheidsklasse voor deze armaturen IK07 betreft, aldus Aerolux c.s.

De gemotiveerde stellingen van Aerolux c.s. heeft de gemeente onvoldoende betwist. De gemeente heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat alle armaturen van [bedrijf 2] niet voldoen aan de door gemeente vereiste slagvastheidsklasse IK08. Dat de directeur van LI sports B.V. in een e-mailbericht van 14 augustus 2024 aan de gemeente bericht dat de armaturen van [bedrijf 2] voldoen aan de specificaties, legt onvoldoende gewicht in de schaal nu uit de daarbij gevoegde specificaties volgt dat alle armaturen een slagvastheidsklasse hebben van IK07 (productie M bij memorie van antwoord). De opmerking van de gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat de armaturen van [bedrijf 2] , waarbij de gemeente doelt op de DL1-armatuur, na een eenvoudige modificatie wel kunnen voldoen (het vervangen van een ruit die voldoet aan IK08), is gemotiveerd weersproken door Aerolux c.s. Volgens [persoon B] is het overigens met de DL1-armatuur van [bedrijf 2] (productie 10) niet mogelijk voetbal- en hockeyvelden conform de wedstrijdeisen te verlichten. Dit wordt ondersteund door de verklaring van de directeur van LI sports B.V. van 13 november 2024 waarin deze vermeldt dat de types DL2 en DL3 armaturen nodig zijn om de sportvelden te verlichten. Een en ander is niet, althans onvoldoende, door de gemeente betwist. Uit de omstandigheid dat LI sports B.V. wel heeft ingeschreven op de aanbesteding van de gemeente kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet onverkort worden afgeleid dat [bedrijf 2] , in weerwil van de overgelegde productspecificaties, toch beschikt over armaturen met slagvastheidsklasse IK08. Het ligt in de rede dat deze inschrijving door de gemeente in dat geval ongeldig zou zijn verklaard, nu er vanuit moet worden gegaan dat sprake is van een prestatie-eis uit het PvE (vgl. rechtsoverweging 4.20 hiervoor).

[bedrijf 4]

Aerolux c.s. heeft de productspecificaties van Bovis II (productie 6 bij memorie van grieven) overgelegd, een verklaring van [persoon B] en een verklaring van [bedrijf 4] (productie 7 bij memorie van grieven). Volgens Aerolux c.s. voldoet het armatuur van [bedrijf 4] niet omdat het niet voldoet aan de eis dat de behuizing van de schijnwerper uit één geheel dient te bestaan. Voorts wordt [bedrijf 4] beperkt door de eis dat het systeemvermogen maximaal 1510W mag bedragen, aldus Aerolux c.s.

Tegenover de gemotiveerde stellingen van Aerolux c.s. heeft de gemeente onvoldoende ingebracht. De gemeente heeft als verweer gevoerd dat de LED-armaturen van [bedrijf 4] kunnen voldoen, maar heeft dit onvoldoende toegelicht. In de verklaring van [bedrijf 4] zelf wordt immers vermeld: “Door de technische specificaties in het Programma van Eisen worden onze armaturen uitgesloten en hebben wij niet kunnen aanbieden”. Voorts is in een nadere verklaring van [persoon B] (productie 9) te lezen dat de armaturen van [bedrijf 4] met één module misschien wel voldoen aan de eis van één behuizing, maar kunnen die armaturen niet aan de licht-technische eisen voldoen. In het licht van deze verklaringen had van de gemeente verwacht mogen worden dat zij haar verweer nader (met stukken) had onderbouwd. Voor zover de gemeente naar voren heeft gebracht dat [bedrijf 4] kan voldoen “al dan niet na het doorvoeren van modificaties” verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen (rechtsoverweging 4.20).

[bedrijf 5] en [bedrijf 6]

Over de door de gemeente in de memorie van antwoord genoemde leveranciers van LED-armaturen [bedrijf 5] en [bedrijf 6] kan het hof kort zijn. Met overlegging van de nadere verklaring van [persoon B] (productie 9) waarbij [persoon B] gedetailleerd ingaat op de verschillende varianten en bij zijn verklaring de technische specificaties van deze leveranciers heeft gevoegd, is het verweer van de gemeente dat de LED-armaturen van deze twee leveranciers voldoen aan het PvE van de gemeente onvoldoende gemotiveerd.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de gemeente nog naar voren gebracht dat Sportverlichting.com B.V. heeft ingeschreven met LED-armaturen van [bedrijf 7] . Van OVI Enschede B.V. is niet bekend met welke armaturen is ingeschreven, terwijl VDL Mast Solutions B.V. met Signify heeft ingeschreven. Door Aerolux c.s. is gemotiveerd bestreden dat [bedrijf 7] voldoet aan het PvE en zij heeft daarbij verwezen naar de verklaring van [persoon B] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep die, op basis van de op internet beschikbare informatie, concludeerde dat met de LED-armaturen van [bedrijf 7] niet werd voldaan aan de lumen/watt-verhouding zoals in het PvE is vermeld. Voor zover door de gemeente het standpunt is ingenomen dat ook [bedrijf 7] moet hebben voldaan aan het PvE omdat daarmee is ingeschreven, kan zij daarin niet worden gevolgd. Los van het feit dat de gemeente deze leverancier pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst heeft genoemd, zodat daarop slechts beperkt kon worden gereageerd door Aerolux c.s., had het op de weg van de gemeente gelegen, nu zij bij de inschrijvers kon nagaan met welke LED-armaturen was ingeschreven, haar standpunt in het kader van haar verweer dat er meerdere leveranciers kunnen voldoen aan het PvE nader te onderbouwen en te motiveren.

Tussenconclusie

In het licht van de gemotiveerde stellingen van Aerolux c.s. dat de hiervoor genoemde leveranciers met hun LED-armaturen niet kunnen voldoen aan het door de gemeente opgestelde PvE, heeft de gemeente een en ander onvoldoende betwist. Naar het voorlopig oordeel van het hof is door Aerolux c.s. aannemelijk gemaakt dat de LED-armaturen van [bedrijf 2] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] , [bedrijf 6] , [bedrijf 7] , [bedrijf 1] en [bedrijf 3] niet voldoen aan het door de gemeente gehanteerde PvE.

De voorbereiding en de totstandkoming van het PvE

De gemeente heeft in deze procedure het standpunt ingenomen dat aan de voorkant is getoetst of meerdere partijen aan het PvE kunnen voldoen. De gemeente heeft een PvE samengesteld waaraan meerdere partijen kunnen voldoen, omdat zij voorafgaand aan het opstellen van het PvE – aan de hand van openbare informatie – heeft laten toetsen door Kybys of meerdere installateurs/inschrijvers met LED-armaturen van verschillende leveranciers kunnen voldoen. Kybys heeft gegevens en informatie opgehaald bij meerdere leveranciers en een onafhankelijke led-expert.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door Kybys het volgende verklaard. Het PvE is gebaseerd op het PvE dat ook is gebruikt voor een aanbesteding van de gemeente Cranendonck in 2024. Dat betrof een onderhandse aanbesteding en geen Europese openbare aanbestedingsprocedure zoals in dit geding aan de orde is. Niet zeker is of er een startgesprek is geweest tussen de gemeente en Kybys (een projectleider en een senior engineer), in ieder geval is niet gebleken dat er een schriftelijk verslag van zo’n gesprek beschikbaar is. Vervolgens is door Kybys telefonisch informatie ingewonnen bij meerdere partijen die zouden hebben verklaard dat zij met hun producten aan het PvE konden voldoen. Er is niet vastgelegd met welke partijen is gesproken en wat de inhoud van die gesprekken was, terwijl er evenmin e-mailverkeer tussen Kybys en leveranciers heeft plaatsgevonden. Kybys heeft met een onafhankelijke led-expert (Lux4u) gesproken en deze led-expert zou hebben bevestigd dat meerdere leveranciers aan het PvE kunnen voldoen. Van dit gesprek is geen verslag gemaakt door Kybys.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de gemeente bij de voorbereiding en de totstandkoming van het PvE, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Aerolux c.s., onvoldoende gemotiveerd dat zij adequate invulling heeft gegeven aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij roept allereerst vragen op waarom een PvE dat als basis is gebruikt voor een eerdere onderhandse aanbesteding bij een andere gemeente ook de basis zou moeten zijn voor de Europese openbare aanbesteding van deze gemeente. Dat in de visie van Kybys, welk uitgangspunt kan worden toegerekend aan de gemeente, een dergelijk document door de jaren heen evolueert en het daarom, zo begrijpt het hof, logisch is dat de laatste versie van een PvE (dat is opgesteld ten behoeve van een eerdere aanbesteding) wordt gebruikt, bergt het gevaar in zich dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan juist niet de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, zoals wel is voorgeschreven in artikel 3:2 Awb. De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat is onderzocht dat meerdere leveranciers aan het PvE kunnen voldoen, maar een verslag van dat onderzoek ontbreekt, terwijl de gemeente ook niet de namen van die leveranciers heeft genoemd. Voor zover de gemeente heeft gedoeld op leveranciers die hiervoor zijn besproken, heeft het hof al geoordeeld dat aannemelijk is dat geen van deze leveranciers voldoet aan het PvE van de gemeente. Nu volgens de gemeente op basis van openbare informatie is nagegaan of leveranciers aan het PvE konden voldoen, had het voor de gemeente eenvoudig moeten zijn om de namen van die leveranciers te noemen. Evenmin heeft de gemeente verklaringen van (de projectleider en senior engineer van) Kybys overgelegd welke leveranciers telefonisch zijn benaderd en welke leveranciers hebben verklaard dat hun producten aan het PvE voldoen. Gelet op het uitgebreide pakket van eisen (vgl. rechtsoverweging 4.1.5) lijkt een telefonische uitvraag overigens minder voor de hand te liggen. Ook een gespreksverslag met de led-expert ontbreekt, terwijl de gemeente in het kader van deze procedure geen verklaring van de led-expert heeft overgelegd waaruit blijkt dat deze heeft verklaard dat meerdere leveranciers en zo ja, welke leveranciers, aan het PvE kunnen voldoen.

Dat de Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten niet verplicht tot een marktconsultatie, zoals de gemeente heeft aangevoerd, betekent niet dat indien de aanbestedende dienst wél een marktconsultatie heeft uitgevoerd, deze marktconsultatie als onderdeel van de voorbereiding van het op te stellen PvE niet ook in overeenstemming met het zorgvuldigheidsbeginsel dient te worden uitgevoerd. Aerolux c.s. heeft in dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de gemeente onvoldoende adequate invulling heeft gegeven aan het zorgvuldigheidsbeginsel doordat zij onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of en in hoeverre door meerdere partijen, uitgaande van het door de gemeente opgestelde PvE, kon worden ingeschreven op de aanbesteding. Aerolux c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het gevolg van dit gebrek is dat met de door partijen besproken andere armaturen dan die van Signify niet geldig kon worden ingeschreven. Of het PvE, al dan niet bewust, is toegeschreven naar Signify kan verder onbesproken blijven, nu schending van het zorgvuldigheidsbeginsel door de gemeente met zich meebrengt dat de vorderingen in eerste aanleg waarbij is gevorderd dat de gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen aan Oostendorp en de gemeente wordt geboden het gunningsvoornemen in te trekken, ten onrechte zijn afgewezen. Hetgeen meer of anders nog is aangevoerd, behoeft geen nadere bespreking. De grieven 1 tot en met 3 slagen.

De eis dat de armaturen uit maximaal drie LED-modules dienen te bestaan

Grief 4 van Aerolux c.s. komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het stellen van de eis dat de armaturen uit maximaal drie LED-modules dienen te bestaan door de gemeente niet als disproportioneel moet worden geacht in de zin van artikel 2.75 Aw 2012. Aerolux c.s. voert aan dat zij de wens van de gemeente om te komen tot een duurzamer en minder storingsgevoelig systeem kan onderschrijven, maar dat de gemeente op geen enkele wijze heeft toegelicht dat deze eis leidt tot een duurzamer en minder storingsgevoelig systeem. Voor zover door de gemeente in de NvI de eis in verband heeft gebracht met de wens van uniformiteit door de gemeente, is dit geen redelijk doel in het kader van de aanbesteding en daarmee bij voorbaat al disproportioneel, aldus Aerolux c.s.

Ingevolge artikel 2.75 lid 6 Aw 2012 dienen de technische specificaties die door de aanbestedende dienst worden opgenomen de inschrijvers gelijke toegang te bieden. De technische specificaties mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging. Het hof stelt allereerst vast dat uit de productspecificaties van de diverse leveranciers die door Aerolux c.s. in het geding zijn gebracht, blijkt dat er een grote variëteit bestaat in de hoeveelheid LED-modules die een leverancier voor een LED-armatuur gebruikt en/of kan gebruiken.

De gemeente heeft ter toelichting van deze eis naar voren gebracht dat LED-armaturen met maximaal drie LED-modules robuuster zijn en minder gevoelig voor storingen (de gemeente duidt dit ook wel aan als: duurzamer). Aerolux c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat daar waar het gaat om de robuustheid van de LED-armatuur dit kan worden bereikt door het stellen van functionele eisen. Het bestand zijn tegen windvang kan worden bewezen door het overleggen van windtunneltesten en het bestand zijn tegen neerslag kan worden bewezen door te voldoen aan de norm IP65. Wat betreft de storingsgevoeligheid kan dit volgens Aerolux c.s. niet worden gekoppeld aan het aantal LED-modules, waarbij zij verwijst naar de nadere verklaring van [persoon B] (productie 9). De storingsgevoeligheid kan functioneel worden omschreven, en de gemeente heeft dat ook gedaan, door de eis van L94B50 te stellen, hetgeen een hogere eis is dan de standaardnormering. De nadere eis omtrent een maximum aantal LED-modules voegt daar niets aan toe. Ten slotte heeft Aerolux c.s. erop gewezen dat Aerolux c.s., zoals ook in het PvE is opgenomen, tien jaar garantie biedt voor materiaal en onderhoud.

Tegenover de gemotiveerde stellingen van Aerolux c.s. heeft de gemeente onvoldoende ingebracht. De algemene opmerking van de gemeente dat zij het goed voorstelbaar acht dat de kans groter is dat een LED-module bij een armatuur met bijvoorbeeld acht LED-modules eerder kapot gaat dan een LED-module bij een armatuur met drie LED-modules, omdat, zo begrijpt het hof, de kans op kapotgaan toeneemt bij meer LED-modules kan niet als een serieuze onderbouwing van de gestelde eis van maximaal drie LED-modules worden beschouwd. De gemeente is ook niet ingegaan op het argument van Aerolux c.s. dat drie LED-modules de kans op storingshinder juist vergroot omdat bij een storing een derde van de armatuur niet meer werkt. De redenering van de gemeente ziet er bovendien aan voorbij dat de eisen van robuustheid en storingsgevoeligheid naar het voorlopig oordeel van het hof functioneel goed kunnen worden omschreven met de normen IP65 en L94B50, terwijl eventueel onderhoud gedurende tien jaar onder de garantie valt. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt dat en waarom de eis van maximaal drie LED-modules ertoe leidt dat de LED-armaturen robuuster en minder storingsgevoelig zouden zijn en waarom deze grens bij maximaal drie LED-modules moet worden gelegd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door Kybys verklaard dat Kybys zich baseert op haar eerdere ervaringen, maar niet is gebleken dat er op enig moment empirisch onderzoek door Kybys (of een andere organisatie) heeft plaatsgevonden naar storingen van de diverse LED-armaturen en de oorzaak van deze storingen, op basis waarvan dergelijke statistische conclusies kunnen worden getrokken. Voor zover de gemeente zich nog op de door haar gewenste uniformiteit beroept en daarom de eis van maximaal drie LED-modules in haar PvE kan worden gesteld, kan dit artikel 2.75 Aw 2012 niet opzij zetten. Grief 4 slaagt.

De eis dat de behuizing van de schijnwerper uit één geheel dient te bestaan

Grief 5 komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente onweersproken heeft toegelicht dat een schijnwerper in één behuizing veel minder gevoelig is voor, c.q. beter beschermd is tegen externe omstandigheden dan schijnwerpers in verschillende behuizingen. Aerolux c.s. voert aan dat het bestand zijn tegen wind en neerslag zich bij uitstek kan vertalen in functionele eisen. Naast de eisen van de norm van IP65 en de slagvastheidsklasse IK08 voor de LED-armaturen is de aanvullende eis van de gemeente dat de behuizing uit één geheel dient te bestaan disproportioneel, omdat het geen toegevoegde waarde heeft naast de eerstgenoemde eisen. Aerolux c.s. verwijst voorts naar de verklaring van [persoon B] (productie 4 bij memorie van grieven).

Volgens de gemeente draagt de eis bij aan de verduurzamingsdoelstelling omdat één behuizing minder gevoelig is voor c.q. beter beschermd is tegen externe omstandigheden. Daarmee heeft de gemeente de stellingen van Aerolux c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Door de gemeente zijn geen gegevens aangereikt waaruit blijkt dat één behuizing minder gevoelig voor c.q. beter beschermd is tegen externe omstandigheden. De mondelinge toelichting in hoger beroep van Kybys dat de behuizing van [X.B.V.] -armaturen over meer naden beschikt dan de behuizing van Signify, is geen inhoudelijke weerspreking van de stellingen van Aerolux c.s. dat de diverse normen (IP65 en IK08) het doel van verduurzaming adequaat kunnen waarborgen. Voor zover de gemeente in de spreekaantekeningen in hoger beroep nog heeft aangevoerd dat een constructie uit één geheel gebruikelijk is binnen de sportverlichtingssector en dat deze aansluit bij gangbare markstandaarden, geldt dat de gemeente een en ander niet met concrete gegevens onderbouwd, terwijl uit de productspecificaties die zich wel bij de stukken bevinden, volgt dat niet alle behuizingen van de LED-armaturen van verschillende leveranciers uit één geheel bestaan. Het argument dat de hier bedoelde eis toekomstige vervanging en onderhoud eenvoudiger maakt, is door de gemeente onvoldoende toegelicht gelet op de verlangde garanties van de gemeente in het PvE. Ook grief 5 is terecht voorgesteld.

Slotsom en proceskosten

De slotsom is dat de grieven slagen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Aerolux c.s. in dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de gemeente in deze Europese openbare aanbestedingsprocedure in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel haar PvE op een zodanige wijze heeft opgesteld dat daarmee onvoldoende mededingingsruimte is geboden. Ook heeft de Aerolux c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat de door de gemeente in deze Europese openbare aanbestedingsprocedure gestelde eisen, te weten (i) de eis dat de armaturen uit maximaal drie LED-modules dienen te bestaan, en (ii) de eis dat de behuizing van de schijnwerper uit één geheel dient te bestaan, in het licht van artikel 2.75 Aw 2012 disproportioneel zijn te achten in verhouding tot het voorwerp en het doel van de opdracht.

Een en ander heeft tot gevolg dat Aerolux c.s., gelet op de vorderingen die in hoger beroep thans nog voorliggen (vgl. rechtsoverweging 4.8), door de voorzieningenrechter ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en de gemeente veroordelen in de proceskosten van Aerolux c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep.

De proceskosten in eerste aanleg worden begroot op:

aan dagvaardingskosten € 112,37

aan griffierecht € 688,-

aan salaris advocaat € 1.107,-

Totaal € 1.907,37

De proceskosten in hoger beroep worden begroot op:

aan dagvaardingskosten € 115,22

aan griffierecht € 798,-

aan salaris advocaat € 2.428,-

aan nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals hierna vermeld)

Totaal € 3.519,22

De proceskostenveroordelingen worden, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. De uitspraak