ECLI:NL:GHSHE:2026:2477

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/411109/ HA ZA 23-352)

2. Het geding in hoger beroep

3. De beoordeling

In rov. 2.1 tot en met 2.33 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [Woonzorgbedrijf] heeft, als grief I, aangevoerd dat de rechtbank een aantal vaststaande feiten niet of wat summierlijk heeft vermeld. Er is niet aangevoerd dat (bepaalde) feiten niet juist zijn weergegeven. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt voor de beoordeling vormen. Voor zover er meer of andere feiten relevant zijn, zoals door [Woonzorgbedrijf] betoogd, zal dit bij de beoordeling van de andere grieven aan de orde komen. Grief I leidt dus op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep; dit hangt af van de beoordeling van de andere grieven. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hierna weergeven, als rov. 3.1.1 tot en met 3.1.33. Wel zal het hof, in aanvulling op de feitenvaststelling van de rechtbank, artikel 4.4 en artikel 5 van de overeenkomst weergeven (zie hierna rov. 3.1.3).

[Woonzorgbedrijf] is een onderneming op het gebied van geestelijke gezondheids- en verslavingszorg, zoals het bieden van woon- en thuisbegeleiding aan (jong)volwassenen met een licht verstandelijke handicap dan wel een GGZ-indicatie. De zorg wordt verleend op basis van zorgovereenkomsten met cliënten aan wie een budget is toegekend door een gemeentelijke instelling als uitvoerder van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015).

[Woonzorgbedrijf] maakt onderdeel uit van [X B.V.] . Laatstgenoemde onderneming is opgericht door [persoon A] (hierna: [persoon A] ).

In 2019 heeft de Gemeente na een aanbestedingsprocedure zorgovereenkomsten in het kader van de Wmo gesloten met zo’n 20 verschillende zorgaanbieders, waaronder [Woonzorgbedrijf] . In die tussen partijen op 19 oktober 2019 gesloten ‘Overeenkomst Beschermd Wonen 2020’ (hierna: de overeenkomst) is onder meer het volgende vermeld:“(…) Artikel 1: Omschrijving en Tarieven van de uit te voeren Diensten

De Opdrachtgever geeft hierbij aan de Opdrachtnemer opdracht, gelijk de Opdrachtnemer hierbij deze opdracht van Opdrachtgever aanvaardt, om voor de duur van de Overeenkomst, Diensten voor Opdrachtgever in het kader van Beschermd Wonen te verrichten. Er bestaat hierbij voor opdrachtgever geen afnameverplichting en voor opdrachtnemer geen afnamegarantie.

(…)

Artikel 4: Duur en beëindiging van de Overeenkomst

Deze Overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2020 en eindigt van rechtswege op 31 december 2020, met een optie tot eenzijdige verlenging door de Opdrachtgever van 3 maal één jaar. Indien de Overeenkomst is verlengd, eindigt hij van rechtswege na ommekomst van die verlenging(en). (…)

(…)

De continuïteit van de uitvoering van de dienstverlening mag niet in gevaar komen door beëindiging van de Overeenkomst. Daarom zijn beide Partijen verplicht te zorgen voor uitvoering van de dienstverlening na formele contractbeëindiging zoals nodig voor het doorlopen van een nieuwe aanbestedingsprocedure en reële voorbereidingstijd voor een nieuwe of hernieuwde start.

(…)

Artikel 5: Risicovolle omstandigheden

Opdrachtnemer is verplicht om bij risicovolle omstandigheden die de continuïteit van het Beschermd Wonen op enigerlei wijze (kunnen) bedreigen evenals omstandigheden die verplichten tot het doen van meldingen zoals bedoeld in onderdeel E van bijlage 1, en Opdrachtgever terstond van die omstandigheden schriftelijk in kennis te stellen onder overlegging van alle relevante documentatie.

Opdrachtgever heeft het recht om een onderzoek in te stellen en kan daarbij gebruik maken van de diensten van een extern bureau. Opdrachtnemer dient terstond en onverwijld zijn medewerking te verlenen aan een dergelijk onderzoek.

(…)

Artikel 13: Algemeen

De Opdrachtgever is te allen tijde gerechtigd om de wijze van uitvoering van de Overeenkomst te controleren. (…)”

Onderdeel van de overeenkomst (productie 4 inleidende dagvaarding) zijn onder meer het in bijlage 1 genoemde Programma van Eisen en de in bijlage 3 genoemde Algemene Inkoopvoorwaarden.

[Woonzorgbedrijf] verleende bij aanvang van de overeenkomst zorg vanuit drie locaties, waarvan twee locaties met cliënten zijn overgenomen van de eerdere zorgaanbieder Blue Care. Nieuwe cliënten werden bij [Woonzorgbedrijf] geplaatst aan de hand van lijsten met namen van potentiële cliënten. Die lijsten werden door de Gemeente periodiek aan de zorgaanbieders, waaronder [Woonzorgbedrijf] , verstrekt.

Op 16 maart 2021 heeft de Gemeente [Woonzorgbedrijf] in kennis gesteld van een te starten onderzoek naar de kwaliteit en rechtmatigheid van de door [Woonzorgbedrijf] verleende zorg. De aanleiding hiervoor was dat er signalen waren binnengekomen over de kwaliteit en rechtmatigheid van de geleverde zorg.

Op 4 februari 2022 heeft [persoon A] een uitnodiging gekregen van de Gemeente voor een bestuurdersgesprek op 14 februari 2022 om voorlopige bevindingen van het onderzoek te delen. [persoon A] heeft die uitnodiging afgewezen omdat zij van de Gemeente niet op voorhand een conceptrapport en/of de vragen ontving.

Bij brief van 24 februari 2022 heeft de Gemeente [Woonzorgbedrijf] opnieuw uitgenodigd voor een bestuurdersgesprek op 3 maart 2022 (productie 11 inleidende dagvaarding). In die brief heeft de Gemeente aan [Woonzorgbedrijf] verder het volgende medegedeeld:“(…) Onze bevindingen U schiet tekort in de nakoming van de overeenkomst in relatie tot het gestelde in artikel 5 Risicovolle Omstandigheden. Dit hebben wij geconstateerd in het lopende onderzoek naar [Woonzorgbedrijf] . (…)

In het gesprek willen wij het met u hebben over de volgende risicovolle omstandigheden:

dat u en/of uw personeel onvoldoende aanwezig zijn tijdens de avonduren en weekenden. U en/of uw personeel is op weekdagen maar tot 19.00 uur aanwezig, terwijl vele cliënten dagbesteding hebben in de vorm van werk en/of een opleiding. In de weekenden is er gedurende vier uur één persoon aanwezig voor de drie locaties;

dat de veiligheid van de cliënten in het geding is, met name op het gebied van drugs en/of alcoholgebruik;

dat er onvoldoende zorg en/of begeleiding wordt geboden aan de cliënten die momenteel in de drie locaties van uw instantie verblijven.

Tevens hebben wij geconstateerd dat u eveneens niet volledig voldoet aan de kwaliteitseisen van het Programma van Eisen die tevens van toepassing zijn verklaard op onze overeenkomst.

Wij willen u erop wijzen dat het toewijzen of toelaten van nieuwe cliënten in uw huidige en toekomstige locaties pas kan, op het moment dat bovenstaande risicovolle omstandigheden zijn verholpen. (…)”

Op 11 maart 2022 heeft [Woonzorgbedrijf] de personeelsbezetting op alle locaties fors uitgebreid en op 17 maart 2022 heeft het bestuurdersgesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek is de afspraak gemaakt dat [Woonzorgbedrijf] nog een aantal documenten aan de Gemeente zou sturen en antwoord zou geven op vragen.

Begin april 2022 ontving [Woonzorgbedrijf] van de Gemeente een concept ‘Rapportage rechtmatigheids- en kwaliteitsonderzoek [Woonzorgbedrijf] ’. In dat rapport staat dat de door [Woonzorgbedrijf] gedeclareerde ondersteuning onvoldoende rechtmatig is, zij niet (volledig) voldoet aan 21 van de 25 getoetste kwaliteitseisen en er risicovolle omstandigheden zijn geconstateerd. De toezichthouders hebben het college van burgemeester en wethouders onder meer geadviseerd de cliëntenstop te handhaven tot het moment dat risicovolle omstandigheden aantoonbaar zijn opgelost door [Woonzorgbedrijf] .

Op 21 april 2022 heeft [Woonzorgbedrijf] haar zienswijze gegeven op het conceptrapport en aan de Gemeente kenbaar gemaakt zich daar niet in te kunnen vinden. Op 12 mei 2022 heeft [Woonzorgbedrijf] met de Gemeente een gesprek gevoerd over het onderzoek en [Woonzorgbedrijf] heeft daarna – op verzoek van de Gemeente – meerdere documenten aan de Gemeente gestuurd.

Op 25 juli 2022 heeft [Woonzorgbedrijf] een definitieve ‘Rapportage rechtmatigheids- en kwaliteitsonderzoek [Woonzorgbedrijf] ’ ontvangen. In dat rapport (productie 24 inleidende dagvaarding) is onder meer het volgende vermeld:“(…) HOOFDSTUK 7: CONCLUSIE EN ADVIES

Conclusie De gedeclareerde ondersteuning vanuit [Woonzorgbedrijf] is onvoldoende rechtmatig en voldoet niet volledig aan de getoetste kwaliteitseisen. Dat blijkt uit:

Het rechtmatigheidsonderzoek waarop op basis van de uitbetaalde loonkosten van de begeleiders van [Woonzorgbedrijf] in het kalenderjaar 2021 niet mogelijk is geweest om tenminste de minimale uren van de bandbreedte te leveren aan de cliënten;

De steekproef die is genomen. Er is voor die vier cliënten 922 uur en 32 minuten geregistreerd, maar uit de dag rapportages blijkt dat er 118 uur en 7 minuten daadwerkelijk is geleverd;

Het kwaliteitsonderzoek waar 28 kwaliteitseisen zijn getoetst door de toezichthouders kan [Woonzorgbedrijf] aan zeven eisen voldoen, zeven deels en twaalf vereisten niet voldoen (twee voorwaarden zijn niet beoordeeld). (…)

Bovendien zijn gedurende het onderzoek risicovolle omstandigheden, zoals gesteld wordt in artikel 5 van de raamovereenkomst, geconstateerd, zijnde:

Onvoldoende aanwezigheid van begeleiders tijdens de avonduren en weekenden gedurende 2021. Op weekdagen was er begeleiding aanwezig van 9:00 uur in de ochtend tot en met 19:00 uur in de avond. Op weekenden is er één begeleider aanwezig voor een periode van vier uur voor destijds drie locaties van [Woonzorgbedrijf] ;

Dat de veiligheid van de cliënten in het geding is, met name op het gebied van drugs- en/of alcoholgebruik;

Dat er onvoldoende zorg en/of begeleiding wordt geboden aan de cliënten die in de destijds drie locaties van [Woonzorgbedrijf] verblijven.

(…) Na het versturen van de brief (hof: van 24 februari 2022) heeft [Woonzorgbedrijf] de volgende acties ondernomen:

Uitbreiding van de diensten gedurende werkdagen van 9:00 tot 23:00 uur;

Uitbreiding van de weekenddienst van vier naar acht uur per weekenddag;

Een vierde locatie aan de [straatnaam] geopend;

Een huurovereenkomst aangegaan voor een vijfde locatie, maar die nog niet in gebruik is genomen i.v.m. de gevoerde cliënten stop;

Verschillende protocollen aangepast, zoals bijvoorbeeld het MIC-meldingsproces.

Deze acties zorgen er niet voor dat de risicovolle omstandigheden zijn opgelost, dit om de reden dat [Woonzorgbedrijf] niet aantoonbaar heeft kunnen maken, dat er ondanks de uitbreiding van de diensten wel voldoende zorg en/of begeleiding wordt gegeven aan de bestaande cliënten en dat de veiligheid van de cliënten beter geborgd is dan voorheen.

Advies Naar aanleiding van het onderzoek dat is uitgevoerd naar de rechtmatigheid en kwaliteit van de ondersteuning van [Woonzorgbedrijf] adviseren de toezichthouders het college van burgemeester en wethouders om:

de cliëntenstop te handhaven tot het moment dat de risicovolle omstandigheden aantoonbaar zijn opgelost door [Woonzorgbedrijf] . [Woonzorgbedrijf] zes weken de tijd te geven om de risicovolle omstandigheden op te lossen. De overeenkomst tussen partijen te ontbinden als blijkt dat [Woonzorgbedrijf] de risicovolle omstandigheden na zes weken niet heeft opgelost. De toezichthouder zal dit na verloop van zes weken toetsen.

[Woonzorgbedrijf] nog een mogelijkheid te geven om verbeteringen door te voeren, die zijn gemeld in dit rapport. Op basis van de in dit rapport genoemde verbeterpunten is een prioritering gemaakt, (...) [Woonzorgbedrijf] dient zelf een plan van aanpak op te stellen voor het verbeterplan. Het plan van aanpak dient binnen zes weken na het definitief vaststellen van dit rapport in het bezit te zijn van de toezichthouders en de contractmanager. Het plan van aanpak dient in ieder geval inzicht te geven aan de toezichthouders en contractmanager over:

o De concrete acties die de aanbieder gaat ondernemen om de verbeterpunten door te voeren;

o In welk tijdsbestek de verbeterpunten behaald gaan worden (maximaal binnen vier maanden).

De toezichthouders zal dit na verloop van vier maanden toetsen in een vervolgonderzoek. (…)

 Nader onderzoek te doen naar de geleverde uren zorg en/of begeleiding bij alle cliënten die in zorg zijn geweest bij [Woonzorgbedrijf] in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2022. [Woonzorgbedrijf] dient binnen zes weken, op vordering van de toezichthouder, na de vaststelling van dit rapport alle rapportages en zorgregels van de cliënten aan te leveren over voornoemde periode;

(…)”

Het college van burgemeester en wethouders heeft op 26 juli 2022 een brief gestuurd aan [Woonzorgbedrijf] waarin (onder meer) staat dat de cliëntenstop wordt gehandhaafd.

[Woonzorgbedrijf] heeft op 8 augustus 2022 een verbeterplan aan de Gemeente gestuurd en op 20 september 2022 een reactie gegeven op het onderzoeksrapport. [Woonzorgbedrijf] heeft de Gemeente daarnaast meerdere keren verzocht om de cliëntenstop op te heffen en omdat daartoe niet is overgegaan, is [Woonzorgbedrijf] een kort geding gestart bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

Bij vonnis in kort geding van 21 december 2022 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Gemeente met het handhaven van de cliëntenstop zonder het nemen van een duidelijke, gemotiveerde beslissing naar aanleiding van het rapport van 25 juli 2022 onrechtmatig heeft gehandeld. De voorzieningenrechter heeft daarom de Gemeente veroordeeld de cliëntenstop binnen 24 uur na betekening van het vonnis op te heffen door daarvan schriftelijk mededeling te doen aan [Woonzorgbedrijf] op verbeurte van een eenmalig te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 en een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat hieraan niet wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,00. [Woonzorgbedrijf] heeft het vonnis aan de Gemeente betekend (op 23 december 2022).

Bij brief van 21 december 2022 is namens het college van burgemeester en wethouders aan [Woonzorgbedrijf] medegedeeld dat de cliëntenstop is opgeheven.

Bij brief van 29 december 2022 heeft de toezichthouder van de Gemeente aan [Woonzorgbedrijf] medegedeeld dat er een vervolgonderzoek wordt opgestart om te toetsen of doorgevoerde verbeteringen voldoende zijn opgepakt. Daartoe hebben de toezichthouders vervolgens vragen gesteld en stukken gevraagd aan [Woonzorgbedrijf] waarover langere tijd in 2023 is gecorrespondeerd. Ook heeft de toezichthouder gesprekken gevoerd met cliënten en medewerkers van [Woonzorgbedrijf] en een bestuurdersgesprek gevoerd (op 1 juni 2023).

Met ingang van 1 januari 2023 heeft de Gemeente – na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure – met Coalitie Hart van Brabant een ‘Overeenkomst beschermd wonen’ gesloten voor de uitvoering van alle Wmo beschermd wonen voorzieningen. Coalitie Hart van Brabant is een samenwerkingsverband van verschillende private aanbieders die gezamenlijk hebben ingeschreven op de aanbesteding. Coalitie Hart van Brabant heeft haar naam gewijzigd in Siem.

Siem heeft voor het jaar 2023 een overeenkomst van onderaanneming gesloten met [Woonzorgbedrijf] voor het verlenen van zorg in het kader van de Wmo.

Bij brief van juni 2023 heeft Siem aan [Woonzorgbedrijf] medegedeeld:“Onlangs gaven we telefonisch aan dat we vanuit De Coalitie Hart van Brabant een wat meer structurele samenwerking met uw organisatie wensen. Deze beslissing, over hoe te komen tot een dekkend zorgveld, hebben we afgestemd met de gemeenten en regio Hart van Brabant. Uit onze analyses blijkt dat uw organisatie aan de gestelde kwaliteitseisen voldoet. Daarom bieden wij uw organisatie een nieuwe raamovereenkomst aan die loopt van 1-7-2023 t/m 31-12-2024. We willen graag de komende periode gebruiken om met elkaar te verkennen hoe we aan bestaande en nieuwe cliënten zorg kunnen bieden, binnen de visie en afspraken van Siem. (…)”

Bij e-mail van 13 juni 2023 heeft [persoon B] van [Woonzorgbedrijf] aan [persoon C] , contactpersoon van Siem, medegedeeld:“(…) Je zult kunnen begrijpen dat ik enorm geschrokken ben van het telefoontje dat ik vorige week woensdag met jou heb gevoerd. Ik heb natuurlijk direct gebeld met onze directrice, [persoon A] . Zij was verbijsterd. Ik kan bijna niet geloven dat jullie vanuit de gemeente instructie gekregen hebben – die jullie volgens jou moeten volgen – ons hangende de (juridische) procedure met de gemeente enkel een kortdurend contract aan te bieden.

Zou jij mij een kopie willen versturen van de e-mail die jullie van de gemeente/ toezichthouder hierover ontvangen hebben. Mocht er geen mail zijn, kun jij mij dan bevestigen dat ik hetgeen jij mij verteld hebt in deze e-mail correct heb weergegeven.

Graag willen wij ook met jou dan wel andere vertegenwoordigers van de coalitie in gesprek over de ontstane situatie. Zou jij mij daartoe enkele datum-voorstellen willen doen. (…)”

Als reactie daarop heeft [persoon C] bij e-mail van 13 juni 2023 medegedeeld:“(…) Dank voor je bericht. Ik wil hierover eerst afstemmen met de gemeente en kom er dan (snel) bij je op terug. (…)”

Bij e-mail van 21 juli 2023 heeft [persoon D] , die projectleider stakeholders van Siem is, aan [Woonzorgbedrijf] medegedeeld:“(…) Hangende dit onderzoek moeten wij een terughoudende attitude hanteren voor plaatsen van nieuwe cliënten bij [Woonzorgbedrijf] . Hopende op begrip voor onze houding gedurende dit onderzoek door de gemeente. (…)”

Bij brief van 31 juli 2023 heeft de advocaat van [Woonzorgbedrijf] aan de Gemeente medegedeeld dat er materieel geen uitvoering is gegeven aan het kort geding vonnis van 21 december 2022. Verder staat in de brief dat vernomen is dat Siem geen cliënten doorverwijst vanwege het door de Gemeente ingestelde onderzoek en die informatie wel afkomstig moet zijn van de Gemeente. Er is namens [Woonzorgbedrijf] aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen van € 50.000,00.

Bij brief van 1 augustus 2023 heeft de Gemeente aan [Woonzorgbedrijf] medegedeeld:“(…) Vanaf 1 januari 2023 is uw client een tijdelijke overeenkomst aangegaan met de coalitie/Siem. De coalitie zal het jaar 2023 gebruiken om te onderzoeken of zij een langere overeenkomst met uw cliënte willen aangaan. Het is dus aan de coalitie om te beoordelen of zij daar mee verder willen gaan. De gemeente Tilburg is geen contractspartner voor uw cliënte.

De overeenkomsten worden wel aangegaan met een ontbindende voorwaarden, te weten dat er een positief advies komt vanuit de regio Hart van Brabant. Dit is opgenomen in de overeenkomst die uw cliënte heeft met Siem. Dit staat vermeld in artikel 7.2 van voornoemde overeenkomst. In dat kader heeft Siem bij de Regio Hart van Brabant om advies gevraagd. Het advies is nog niet gegeven hangende de lopende onderzoeken. De coalitie/Siem heeft vervolgens zelf de keuze gemaakt om tot het advies van de Regio Hart van Brabant geen nieuwe cliënten aan uw cliënte te geleiden. De gemeente Tilburg is hierin geen contractuele partij. (…)”

Op 15 augustus 2023 heeft [Woonzorgbedrijf] executoriaal beslag gelegd op de bankrekeningen van de Gemeente bij ABN Amro Bank NV. Omdat [Woonzorgbedrijf] geen gehoor gaf aan de sommatie van de Gemeente tot opheffing van het beslag, is de Gemeente een kort geding gestart bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant tot opheffing van het beslag.

Bij vonnis in kort geding van 28 september 2023 heeft de voorzieningenrechter het gelegde executoriale beslag opgeheven en daarover als volgt overwogen:“(…) 5.4 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laat de inhoud van de veroordeling geen andere uitleg toe dan dat de gemeente enkel verplicht was om [Woonzorgbedrijf] schriftelijk mededeling te doen van opheffing van de cliëntenstop. Meer staat er niet. [Woonzorgbedrijf] heeft ten onrechte in de veroordeling gelezen dat er ook materieel gezien sprake moet zijn van opheffing van de cliëntenstop. Met de verzending van haar brief van 21 december 2022 aan [Woonzorgbedrijf] heeft de gemeente aan de veroordeling voldaan. De gemeente heeft dan ook geen dwangsommen verbeurd waarvoor [Woonzorgbedrijf] beslag kon leggen. De vordering tot opheffing van het beslag wordt toegewezen.”

In de procedure in kort geding zijn door [Woonzorgbedrijf] vorderingen in reconventie ingesteld, waaronder de vordering tot verstrekking van een lijst van gegevens van alle cliënten die in het kader van de Wmo in zorg kunnen worden genomen en de vordering om aan Siem te bevestigen dat [Woonzorgbedrijf] deel dient uit te maken van de definitieve selectie van aanbieders waarmee Siem zal contracteren. Deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

Op 25 oktober 2023 heeft [Woonzorgbedrijf] haar zienswijze gegeven op zowel het concept ‘Rapport rechtmatigheidsonderzoek [Woonzorgbedrijf] ’ als het concept ‘Rapport Vervolgonderzoek verbeterpunten [Woonzorgbedrijf] ’.

Op 6 december 2023 heeft de Gemeente een definitief ‘Rapport Rechtmatigheids-onderzoek [Woonzorgbedrijf] ’ afgegeven (productie 63 [Woonzorgbedrijf] ). Daarin is onder meer het volgende vermeld:“(…) Hoofdstuk 6 Conclusies en Advies

Conclusies

(…) Op basis van het onderzoek kan er worden geconcludeerd dat de cliënten, die in de periode 1 januari 2021 tot en met 31 december 2022 hun beschermd wonen indicatie bij de zorgaanbieder hebben verzilverd, niet de maatwerkvoorziening geleverd hebben gekregen waarop zij zijn aangewezen. Het onderzoek heeft structurele tekortkomingen geconstateerd inzake de levering van begeleiding en ondersteuning van beschermd wonen. (…) De tekortkomingen zijn als volgt;

Geringe personele beschikbaarheid. (…)

Structurele onjuistheden m.b.t. het registreren van het leveren van begeleiding en ondersteuning aan cliënten . (…)

Structureel leveren van onvoldoende begeleiding en ondersteuning aan cliënten . (…)

Structureel niet voldoen om cliënten in voldoende mate te voorzien van voeding en persoonlijke verzorging . (…)

Niet leveren van de dagbestedingsmodule. (…)

Advies

Naar aanleiding van het onderzoek dat is uitgevoerd naar de rechtmatigheid van de ondersteuning van de zorgaanbieder in de periode 1 januari 2021 tot en met 31 december 2022 adviseren de toezichthouders het college van burgemeester en wethouders om:

 Te overwegen om tot terugvordering over te gaan van de schade die de gemeente Tilburg heeft geleden doordat de zorgaanbieder ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. (…)”

Daarnaast heeft de Gemeente op 6 december 2023 een ‘Rapport Vervolgonderzoek verbeterpunten [Woonzorgbedrijf] ’ afgegeven (productie 64 [Woonzorgbedrijf] ). In het rapport is onder meer het volgende vermeld:“(…) Hoofdstuk 6 Conclusies (…)

Conclusies (…) De zorgaanbieder is er niet in geslaagd om alle 22 verbeterpunten met de eerste prioriteit te verbeteren. Ze hebben vijf verbeterpunten verbeterd, vier verbeterpunten deels verbeterd, twaalf verbeterpunten zijn niet verbeterd en één verbeterpunt is niet beoordeeld. (…)

De cliënten van de zorgaanbieder hebben niet de maatwerkvoorziening ontvangen waar zij recht op hebben. De maatwerkvoorziening is door de zorgaanbieder niet veilig, cliëntgericht en doelmatig verstrekt. (…)”

De Gemeente heeft de twee rapporten met Siem gedeeld. Bij e-mail van 7 december 2023 heeft [persoon E] van de Gemeente (hierna: [persoon E] ) na de vraag van [Woonzorgbedrijf] waarom de rapporten gedeeld zijn met Siem aan [Woonzorgbedrijf] medegedeeld:“(…) Ik heb de rapporten naar SIEM gestuurd, omdat zij ons om een advies hebben gevraagd m.b.t. onze ervaringen met [Woonzorgbedrijf] SIEM is geen externe partij, maar voor zowel u als voor ons een contractspartij. De gemeente Tilburg heeft ervoor gekozen om geen advies te geven maar de onderzoeken toe te sturen, zodat SIEM een oordeel kan vormen of zij u als onderaannemer willen contracteren. (…) SIEM heeft nu de rapporten vanuit ons maar ook eigen ervaringen waardoor zij in staat zijn om een keuze te maken om u wel of niet te contracteren. (…)”

Als reactie heeft de advocaat van [Woonzorgbedrijf] bij e-mail van 7 december 2023 aan de Gemeente medegedeeld:“(…) Het onderzoeksobject is cliënte en helemaal niemand anders. En dat betekent dat ook niemand anders dan het onderzoeksobject en de gemeente kennis horen te krijgen van de bevindingen van toezichthouder. (…)”

Procedure bij de rechtbank

In eerste aanleg vorderde [Woonzorgbedrijf] – samengevat – na eisvermeerderingen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat:

I. voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens [Woonzorgbedrijf] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit “Beschermd Wonen 2020” althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Woonzorgbedrijf] ,

II. de Gemeente wordt veroordeeld om aan [Woonzorgbedrijf] te betalen een bedrag van € 900.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

III. a. voor recht wordt verklaard dat de Gemeente met het handelen omschreven onder de randnummers 72 tot en met 80 van de dagvaarding onrechtmatig jegens [Woonzorgbedrijf] heeft gehandeld,

b. de Gemeente wordt veroordeeld om binnen 48 uur na het te wijzen vonnis een overzicht te verstrekken van alle zorgaanbieders waarmee zij in de jaren 2022 en 2023 direct of indirect heeft gecontracteerd op het gebied van het verzorgen van woon- en thuisbegeleiding van jongvolwassenen en volwassenen met een licht verstandelijke handicap dan wel een GGZ-indicatie (LVG en/of psychiatrische diagnose) op straffe van een dwangsom,

c. de Gemeente wordt veroordeeld om binnen 48 uur na het te wijzen vonnis een uitputtend overzicht te verstrekken van de met de onder sub b beschreven zorgaanbieders gemaakte afspraken over aanwezigheidsdiensten, op straffe van een dwangsom,

d. de Gemeente wordt veroordeeld om aan [Woonzorgbedrijf] te betalen een bedrag van € 18.459,00 vermeerderd met een bedrag van € 274,75 per week vanaf 1 juli 2023 en vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met de geleden vermogensschade van € 959,59,

IV. de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 50.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,

V. Primair, de Gemeente wordt veroordeeld om maandelijks voor het verstrijken van de laatste dag van de maand, een lijst te verstrekken voorzien van geanonimiseerde NAW gegevens, telefoonnummers(s) en emailadres van alle cliënten die in het kader van de Wmo in zorg kunnen worden genomen met betrekking tot woon- en thuisopleiding van jongvolwassenen (18+) en volwassenen met een lichtverstandelijke handicap dan wel een ggz-indicatie op straffe van een dwangsom,Subsidiair, de Gemeente wordt veroordeeld Siem schriftelijk de opdracht te geven tot verstrekking van de gegevens zoals hiervoor primair genoemd, op straffe van een dwangsom,

VI. Primair, de Gemeente wordt veroordeeld om Siem schriftelijk opdracht te geven c.q. schriftelijk te bevestigen dat [Woonzorgbedrijf] deel uit dient te maken van de definitieve selectie van aanbieders waarmee Siem in het kader van het ‘inkoopspoor beschermd wonen” zal contracteren voor de toekomst, op straffe van een dwangsom,Subsidiair, de Gemeente wordt veroordeeld om Siem schriftelijk te berichten dat er zijdens de Gemeente geen bezwaren tegen [Woonzorgbedrijf] bestaan die aan het voornemen van Siem om met [Woonzorgbedrijf] een langdurige samenwerkingsrelatie aan te gaan in het kader van het ‘inkoopspoor beschermd wonen’ te contracteren voor de toekomst, op straffe van een dwangsom;

VII. voor recht wordt verklaard dat de Gemeente met het verstrekken van het ‘Rapport rechtmatigheidsonderzoek [Woonzorgbedrijf] ’ en het ‘Rapport vervolgonderzoek verbeterpunten [Woonzorgbedrijf] ’ d.d. 6 december 2023 aan Siem onrechtmatig jegens [Woonzorgbedrijf] heeft gehandeld,

VIII. de Gemeente wordt veroordeeld tot vergoeding van alle door [Woonzorgbedrijf] geleden schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente,

IX. de Gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten.

Op hetgeen [Woonzorgbedrijf] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door de Gemeente gevoerde verweren, zal het hof hierna, voor zover in hoger beroep van belang, ingaan.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [Woonzorgbedrijf] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

Geschil in hoger beroep

[Woonzorgbedrijf] heeft in hoger beroep achttien – met Romeinse cijfers aangeduide – grieven (er zijn twee grieven VIII) aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen zoals gewijzigd (zie hierna rov. 3.3.2).

[Woonzorgbedrijf] heeft haar vorderingen gewijzigd, in de zin dat zij de onder II gevorderde hoofdsom (zie hiervoor rov. 3.2.1) heeft vermeerderd tot € 990.000,00, althans een door het hof te bepalen bedrag.

De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van [Woonzorgbedrijf] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de vermeerderde eis.

De Gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van het gevorderde, waaronder de vermeerderde eis in hoger beroep, met veroordeling van [Woonzorgbedrijf] in de kosten van het hoger beroep.

Beoordeling

Plan van behandeling

De grieven van [Woonzorgbedrijf] bestrijken verschillende onderwerpen, waarbij een aantal grieven gezamenlijk kan worden behandeld. Het hof zal de zaak in het navolgende daarom per onderwerp behandelen. De grieven behoeven niet afzonderlijk te worden besproken. Bij de behandeling per onderwerp komen alle grieven en de daarbij gegeven toelichtingen, voor zover relevant voor de door het hof te nemen beslissingen, aan de orde.

Het hof zal eerst de vraag beantwoorden wanneer de overeenkomst tussen partijen is geëindigd (rov. 3.5). Vervolgens zal het hof ingaan op het betoog van [Woonzorgbedrijf] dat de Gemeente het onderzoek in kwestie niet had mogen instellen (rov. 3.6), het onderzoek niet op correcte wijze heeft vormgegeven (rov. 3.7) en het onderzoek niet had mogen voortzetten (rov. 3.8). Vervolgens komt het standpunt van [Woonzorgbedrijf] aan de orde dat de cliëntenstop onrechtmatig is (rov. 3.9). Daarna zal het hof het beroep op het gelijkheidsbeginsel van [Woonzorgbedrijf] behandelen (rov. 3.10). In rov. 3.11 staat de vraag centraal of de Gemeente dwangsommen heeft verbeurd omdat zij geen uitvoering heeft gegeven aan het kort gedingvonnis van 21 december 2022. In rov. 3.12 zal het hof de situatie na de einddatum van de overeenkomst bespreken. Daarbij gaat om de vraag of de Gemeente op grond van de postcontractuele goede trouw lijsten met namen van potentiële nieuwe cliënten voor [Woonzorgbedrijf] had behoren verstrekken (aan Siem dan wel [Woonzorgbedrijf] ). Daarbij komt ook de vermeerderde eis van [Woonzorgbedrijf] in hoger beroep aan de orde. Tot slot zal het hof de vraag beantwoorden of het delen van de rapporten van 6 december 2023 (zie hiervoor rov. 3.30 tot en met 3.33) door de Gemeente met Siem onrechtmatig was. Dit is het onderwerp in rov. 3.13.

Einddatum overeenkomst

Tussen partijen is in geschil wanneer de overeenkomst is geëindigd. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst is geëindigd per 31 december 2022. [Woonzorgbedrijf] betoogt dat de overeenkomst nog in 2023 heeft voortgeduurd. Zij noemt daarvoor verschillende data, in de memorie van grieven 1 juli 2023, althans 1 april 2023, en in de pleitnota in hoger beroep 1 januari 2024. Het hof ziet aanleiding dit geschilpunt eerst te behandelen.

Het hof stelt voorop dat in de overeenkomst over de duur en beëindiging van de overeenkomst in artikel 4.1 is opgenomen dat de overeenkomst in werking treedt op 1 januari 2020 en van rechtswege eindigt op 31 december 2020, met een optie tot eenzijdige verlenging door de opdrachtgever (hof: de Gemeente) van 3 maal één jaar en dat indien de overeenkomst is verlengd, hij van rechtswege eindigt na ommekomst van die verlenging(en).

Voorts is van belang dat de Gemeente brieven heeft gestuurd over verlenging van de overeenkomst. Dit zijn brieven van 7 juli 2020, 11 augustus 2021 en 7 december 2021 (respectievelijk producties 5, 6a en 6b bij de conclusie van antwoord). Woonzorg heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat zij deze brieven heeft ontvangen.

Bij de brief van 7 juli 2020 heeft de Gemeente de overeenkomst verlengd met 1 jaar (2021) tot 31 december 2021. Daarna heeft de Gemeente de overeenkomst bij brief van 11 augustus 2021 verlengd tot 30 juni 2022. De achtergrond van deze verlenging (met een half jaar) was, zoals vermeld in de brief, dat de Gemeente (met andere gemeenten) een inkooptraject voorbereidde, dat moest leiden tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst per 1 juli 2022. In de praktijk bleek dit niet haalbaar. Vervolgens heeft de Gemeente de brief van 7 december 2021 gestuurd. Daarin schrijft de Gemeente: ‘Op 11 november jl. heb ik u geïnformeerd over het besluit om de ingangsdatum voor de nieuwe contracten in het sociaal domein in te laten gaan op 1 januari 2023 (kenmerk brief PU2021_15876366/RM/AvO). Daarbij heb ik tevens aangegeven dat we u zullen berichten over de verlenging van de huidige contracten tot die datum. Dat doe ik hierbij, waarbij ik verwijs naar artikel 4.5 van de Overeenkomst Wmo Beschermd Wonen 2020 en artikel 3 van de Overeenkomst Regionale Inkoop Wmo Begeleiding.’.

Naar het oordeel van het hof laat die brief van 7 december 2021 geen andere conclusie toe dan dat de Gemeente de overeenkomst laatstelijk heeft verlengd tot 1 januari 2023. De overeenkomst is toen dus formeel beëindigd. Ter nadere motivering overweegt het hof als volgt.

Uit artikel 4.1 van de overeenkomst volgt dat de Gemeente (eenzijdig) kon beslissen over de verlenging van de overeenkomst, dus ook over verlenging tot 1 januari 2023 zoals zij heeft gedaan. Anders dan [Woonzorgbedrijf] heeft gesteld, hoefde dat niet met wederzijds goedvinden. Krachtens artikel 4.1 eindigt de overeenkomst van rechtswege na ommekomst van die laatste verlenging, dus op 31 december 2022. Van stilzwijgende verlenging na 1 januari 2023 is geen sprake.

Dat, zoals [Woonzorgbedrijf] naar voren heeft gebracht, de Gemeente op 1 januari 2023 nog niet met Siem (dan wel een van de andere hoofdaannemers) had gecontracteerd, maakt het voorgaande niet anders. Het hof volgt [Woonzorgbedrijf] dus niet in haar betoog dat de overeenkomst in 2023 nog heeft voortgeduurd. Feiten of omstandigheden waaruit dat kan worden afgeleid, heeft [Woonzorgbedrijf] niet althans onvoldoende gesteld.

Instellen van het onderzoek

[Woonzorgbedrijf] betoogt dat de Gemeente met het instellen van het onderzoek jegens [Woonzorgbedrijf] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

[Woonzorgbedrijf] heeft dit als volgt toegelicht. De Gemeente moet niet alleen zorgvuldig opereren jegens het “onderzoeksobject” ( [Woonzorgbedrijf] ) maar dient haar beslissing (wel/geen onderzoek instellen) ook te toetsen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit geldt al helemaal indien een dergelijk onderzoek gebeurt op basis van “een aantal signalen” en het onderzoek daarnaast gekwalificeerd wordt als “fraudeonderzoek”. De Gemeente had niet mogen afgaan op de juistheid van de ontvangen signalen, maar had de klachten zelf moeten toetsen op betrouwbaarheid en plausibiliteit. Zij had eerst met [Woonzorgbedrijf] in gesprek moeten gaan, alvorens te besluiten tot een (fraude)onderzoek.

In dit verband wijst [Woonzorgbedrijf] ook op de ingrijpende gevolgen voor [Woonzorgbedrijf] . Zo heeft het onderzoek, dat uiteindelijk bijna 3 jaar heeft geduurd, [Woonzorgbedrijf] financieel geruïneerd.

De Gemeente heeft weliswaar haar excuses aangeboden voor de kwalificatie “fraudeonderzoek”, maar dat was pas in het voorjaar van 2022, toen het kwaad al was geschied. Naar de mening van [Woonzorgbedrijf] moeten aan die onterechte kwalificatie consequenties worden verbonden.

Kortom, [Woonzorgbedrijf] is van oordeel dat het onderzoek in het geheel niet ingesteld had mogen worden. Zij vindt dat de Gemeente met het starten van het onderzoek niet alleen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden, maar ook het beginsel van hoor en wederhoor. Daarnaast moet het starten van het onderzoek als onzorgvuldig worden gekwalificeerd, aldus – steeds – [Woonzorgbedrijf] .

De Gemeente heeft hiertegen ingebracht dat zij de bevoegdheid had tot de start van het onderzoek. Dit volgt uit de wet (Wmo 2015) én de tussen partijen gesloten overeenkomst (artikel 13.1). Dat een toezichthouder van de Gemeente een onderzoek start wanneer er anonieme klachten zijn is volgens de Gemeente ook niet vreemd. Vreemd zou juist zijn géén onderzoek te starten, maar deze klachten te negeren. De Gemeente is nu eenmaal verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wmo 2015 en kan zich niet permitteren niet te reageren. Dat wil uiteraard niet zeggen dat anonieme klachten zomaar voor waar worden aangenomen, maar zij legitimeren wel de start van een onderzoek, aldus – steeds – de Gemeente.

Naar het oordeel van het hof was de Gemeente, zoals zij naar voren heeft gebracht, bevoegd om een onderzoek in te stellen naar de kwaliteit en de rechtmatigheid van de zorg van [Woonzorgbedrijf] . Dit volgt inderdaad uit de Wmo 2015. De Gemeente Tilburg is verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wmo 2015, waar ook de voorziening ‘beschermd wonen’ onder valt. De Gemeente kan het uitvoeren van een dergelijke voorziening uitbesteden aan een derde. Daartoe is de Gemeente, na een aanbestedingsprocedure, een overeenkomst met [Woonzorgbedrijf] aangegaan. De Gemeente is daarnaast ook verantwoordelijk voor de kwaliteit van de geboden ondersteuning. De Wmo 2015 regelt ook het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. In de Wmo 2015 is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders toezichthouders aan moet wijzen die belast zijn met toezicht op naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. In dit geval heeft de Gemeente ook toezichthouders ingesteld. Aanvankelijk was dat [persoon G] (van haar is de hiervoor in rov. 3.1.6 weergegeven e-mail van 16 maart 2021 over de start van het onderzoek afkomstig); later is deze taak overgenomen door [persoon E] . De Gemeente heeft (kwaliteits)eisen aan (de door) de zorgaanbieder(s) (te verstrekken zorg) gesteld in de aanbesteding en deze opgenomen in de overeenkomst. De overeenkomst bevat een bepaling waarbij expliciet is bepaald dat de Gemeente, als opdrachtgever, te allen tijde gerechtigd is de wijze van uitvoering van de overeenkomst te controleren (artikel 13.1).

Gegeven haar verantwoordelijkheid op grond van de Wmo 2015 alsook het bepaalde in de overeenkomst tussen partijen was de Gemeente bevoegd – ook los van de ontvangen signalen – om een onderzoek in te stellen naar de kwaliteit en de rechtmatigheid van de zorg van [Woonzorgbedrijf] zoals zij heeft aangekondigd bij de e-mail van 16 maart 2021. Van enig tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van de Gemeente door de start van het onderzoek in kwestie is geen sprake, evenmin als van onrechtmatig handelen. In de e-mail van 16 maart 2021 wordt de kwalificatie “fraudeonderzoek” niet gebruikt. Dat deze kwalificatie later wel is gebruikt, heeft geen betekenis voor de vraag of de Gemeente het onderzoek in kwestie wel of niet mocht instellen (en acht het hof anderszins ook niet relevant).

Hier komt bij dat de ontvangen signalen dusdanig waren dat de Gemeente ook daarin aanleiding heeft kunnen zien om het onderzoek te starten. Die signalen zijn voldoende kenbaar uit het rapport van 25 juli 2022 (productie 24 bij de inleidende dagvaarding). Het hof verwijst naar de opsomming op bladzijde 13. Het ging om verschillende signalen over geboden en gedeclareerde ondersteuning, zoals onder meer gebreken in het gebouw, meer uren geïndiceerd dan nodig en die uren niet kunnen leveren, veel personeelsverloop naar aanleiding van de gemelde praktijken en dat geen begeleiding wordt gegeven aan een cliënt. Deze signalen rechtvaardigen de instelling van een algemeen onderzoek over de gehele breedte (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:5, rov. 3.11 en 3.12). Alvorens dit onderzoek starten, hoefde de Gemeente niet eerst in gesprek te gaan met [Woonzorgbedrijf] over deze afzonderlijke signalen. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dus niet aan de orde.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het onderhavige betoog van [Woonzorgbedrijf] faalt. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [Woonzorgbedrijf] twee locaties met cliënten had overgenomen van Blue Care (zie hiervoor rov. 3.1.5). Volgens de Gemeente waren deze cliënten onvoldoende adequaat begeleid door Blue Care. Dit vormt ook een legitimatie voor het intensieve toezicht van de Gemeente op de zorg voor de cliënten van [Woonzorgbedrijf] . Bij deze stand van zaken acht het hof de start van het onderzoek niet onzorgvuldig. Ook van schending van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit is in de gegeven omstandigheden geen sprake.

Vormgeven onderzoek

[Woonzorgbedrijf] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente het onderzoek niet op correcte wijze heeft vormgegeven. Aan dat standpunt heeft zij ten grondslag gelegd dat er geen sprake was van een “voldragen onderzoek”. Daarmee bedoelt zij dat een onderzoek (1) een legitiem/gerechtvaardigd doel heeft, (2) dat behoorlijk en zorgvuldig wordt vormgegeven, zulks onder andere op basis van onderzoeksprotocol, inclusief een plan van aanpak en (3) waarbij ordentelijk onderzocht en gerapporteerd wordt, (4) dat geen (subjectieve) meningen van de onderzoeker bevat, (5) dat toetsbaar is en (6) waarbij hoor-wederhoor in de diverse stadia van onderzoek plaatsvindt. [Woonzorgbedrijf] stelt dat zij heeft aangetoond met documenten dat de Gemeente vrijwel alle voormelde uitgangspunten heeft geschonden.

De Gemeente heeft de verwijten van [Woonzorgbedrijf] ten aanzien van de vormgeving van het onderzoek bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de Gemeente niet alleen bevoegd was om een onderzoek te starten, maar dat de wijze van uitvoering van het onderzoek ook aan de toezichthouder was om te bepalen. Zij verwijst naar de e-mail van 16 maart 2021 waarin de start van het onderzoek is aangekondigd. Daarin is ook aangegeven op welke wijze het onderzoek zou worden uitgevoerd. Begonnen is met het opvragen van documenten. [Woonzorgbedrijf] heeft een medewerkingsplicht en is daarop ook gewezen. De Gemeente is echter vanaf dag één geconfronteerd met een weigerachtige opdrachtnemer. Dit heeft geleid tot vertraging in het proces, aldus de Gemeente.

Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente bij de e-mail van 16 maart 2021 voldoende duidelijk gemaakt hoe het onderzoek zal worden vormgegeven. In die e-mail is namelijk het volgende opgenomen over het onderzoeksproces en het rapport:

“ Hoe ziet het onderzoeksproces eruit?

Het onderzoek bestaat onder andere uit de analyse van documenten (vooraf en ter plekke op locatie), interviews met cliënten en vertegenwoordigers, een interview met het management/bestuur en een observatie op locatie met interviews met medewerkers en indien nodig/mogelijk met aanwezige cliënten. Hierna wordt een oordeel gegeven of uw organisatie voldoet aan de gestelde eisen. Om de belasting van het onderzoek op uw organisatie te beperken, vragen wij u om vooraf een aantal gegevens en documenten op te sturen. Het overzicht van de gevraagde gegevens en documenten is opgenomen in Bijlage 1.

Rapport

Van het onderzoek wordt een rapport opgemaakt met feiten, conclusies, verbeterpunten en een advies naar u en de gemeente. De conceptversie hiervan wordt eerst naar u gestuurd.

U krijgt dan de mogelijkheid feitelijke onjuistheden te melden aan de toezichthouder. Tevens wordt u in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen een schriftelijke reactie in te dienen; dit kan een aanvulling zijn op de bevindingen van de toezichthouder of een verbeterplan. De toezichthouder voegt de schriftelijke reactie toe aan het rapport en stelt deze vervolgens vast. Daarna ontvangt u het definitieve rapport.”

[Woonzorgbedrijf] heeft aangevoerd dat in onderzoeken als deze gewerkt dient te worden met onderzoeksprotocollen en timeframes. Naar het oordeel van het hof was de beschrijving van hoe het onderzoek zal worden vormgegeven in de e-mail van 16 maart 2021 in dit geval voldoende gedetailleerd. Dat het onderzoek niet verder “geprotocolleerd” was, wat daaronder volgens [Woonzorgbedrijf] ook moet worden verstaan, maakt niet dat het onderzoek onzorgvuldig en dus onrechtmatig is. Ook leidt dat niet tot het oordeel dat de Gemeente tekortschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Dit geldt ook voor het ontbreken van (vaste) tijdslimieten voor de verschillende onderdelen van het onderzoek en een aanduiding van de maximale onderzoeksduur. Het tijdsverloop is immers mede afhankelijk van wat gedurende het onderzoek wordt geconstateerd en eventueel nader onderzoek behoeft, en ook van de medewerking van het “onderzoeksobject”, in dit geval [Woonzorgbedrijf] .

[Woonzorgbedrijf] heeft ook aangevoerd dat er geen sprake was van zorgvuldig onderzoek omdat benchmarks ontbraken, althans niet duidelijk is wie/welke instellingen in de benchmark zijn meegenomen, waarop de benchmark exact heeft gezien en over welke jaren de benchmark zich heeft uitgestrekt. Verder is de door de Gemeente uitgevoerde steekproef onder vier cliënten volgens [Woonzorgbedrijf] onvoldoende representatief. Ook hier geldt naar het oordeel van het hof dat het enkele feit dat er geen benchmarks zijn gebruikt, niet betekent dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. De Gemeente heeft toegelicht dat de toezichthouder een vergelijking heeft gemaakt van de feitelijk geleverde prestatie ten opzichte van de prestatie zoals die contractueel geleverd zou moeten worden, met andere woorden: ‘is er nagekomen zoals overeenkomen”. Daarvoor waren de door [Woonzorgbedrijf] voorgestane benchmarks niet nodig. Ook heeft de Gemeente kunnen volstaan met een steekproef van vier dossiers, nu [Woonzorgbedrijf] op het moment van het onderzoek ondersteuning leverde voor zestien cliënten (zie bladzijde 20 van het rapport van 25 juli 2022, niet betwist door [Woonzorgbedrijf] ).

Belangrijk is dat in de opzet en uitvoering van het onderzoek rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [Woonzorgbedrijf] . Dat betekent onder meer dat het beginsel van hoor en wederhoor gewaarborgd moet zijn, hetgeen volgens de beschrijving van het onderzoeksproces in de e-mail van 16 maart 2021 het geval is. In dit geval heeft [Woonzorgbedrijf] gedurende het onderzoek ook steeds haar zienswijze kunnen geven. De reacties van [Woonzorgbedrijf] zijn ook verwerkt in de rapporten. Gelet daarop is het beginsel van hoor en wederhoor bij de wijze van uitvoering van het onderzoek naar het oordeel van het hof niet geschonden.

Wel heeft het onderzoek zeer lang geduurd. De start van het onderzoek is aangekondigd op 16 maart 2021 en de laatste rapporten zijn 6 december 2023 afgegeven. Het hof overweegt daarover het volgende.

Op grond van de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verhandelde stelt het hof vast dat [Woonzorgbedrijf] zich van meet af aan terughoudend heeft opgesteld. [persoon E] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat het onderzoek in dit geval extra lang heeft geduurd omdat [Woonzorgbedrijf] bepaalde stukken niet wilde overleggen. Ook van de kant van [Woonzorgbedrijf] is aangegeven dat [Woonzorgbedrijf] ‘extreem voorzichtig’ was omdat er een melding was dat er een fraudeonderzoek zou komen en dat zij vanaf dat moment goed gekeken heeft wat zij precies zou aanleveren.

Voorts is van belang dat de Gemeente de bestuurder van [Woonzorgbedrijf] , [persoon A] , heeft uitgenodigd voor een zogenoemd bestuurdersgesprek (op 14 februari 2022), maar dat zij die uitnodiging heeft afgewezen omdat zij van de Gemeente niet op voorhand een conceptrapport en/of de vragen ontving. De bedoeling van dit gesprek was de eerste bevindingen uit het onderzoek te delen met [Woonzorgbedrijf] en informatie te verkrijgen van de bestuurder. Naar het oordeel van het hof hoefde de Gemeente niet eerst een concept-rapport te verstrekken voor het bestuurdersgesprek. Het verstrekken van het concept-rapport en de mogelijkheid van het melden van feitelijke onjuistheden naar aanleiding daarvan zou in de volgende fase van het onderzoek aan de orde komen (zie rov. 3.7.3). Ook hoefde de Gemeente niet op voorhand vragen aan de bestuurder door te geven, zodat zij zich daarop kon voorbereiden.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente heeft [Woonzorgbedrijf] haar stelling dat bij dit gesprek de advocaat van [Woonzorgbedrijf] niet aanwezig mocht zijn onvoldoende onderbouwd. Wel staat vast dat de Gemeente dit gesprek wenste te hebben met de bestuurder zelf, en niet in plaats daarvan met de advocaat van [Woonzorgbedrijf] . Met het oog op het doel van het gesprek – informatievergaring – was dit een legitieme wens.

[Woonzorgbedrijf] klaagt erover dat zij geen feedback kreeg op de geleverde

c.q. aangereikte informatie en dat zij daardoor in het ongewisse bleef verkeren of haar antwoorden op de vragen van de Gemeente volstonden en of [Woonzorgbedrijf] daarmee aan de wensen van de toezichthouder voldeed. Dit geldt bijvoorbeeld voor het door haar op 8 augustus 2022 aangereikte verbeterplan. De Gemeente heeft erop gewezen dat de Gemeente wel gereageerd heeft op de vraag om feedback. Zij doet daarbij een beroep op de e-mail van [persoon E] van 9 augustus 2022, met daarin de vraag: ‘Waarop en/of waarover wil je feedback over het gehele plan van aanpak en de ondernomen acties van jullie?’ (productie 24 bij de memorie van antwoord). Op die vraag heeft [Woonzorgbedrijf] voor zover het hof kan vaststellen niet geantwoord.

Het hof constateert dat het onderzoek langer heeft geduurd dan wenselijk. Duidelijk is dat de samenwerking tussen de toezichthouder/de Gemeente en [Woonzorgbedrijf] stroef verliep – [persoon E] heeft dit ook met zoveel woorden gezegd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. De Gemeente had wellicht meer kunnen doen om de verhouding tussen de betrokkenen van beide kanten te verbeteren.

Dat maakt het onderzoek(sproces) evenwel nog niet onrechtmatig jegens [Woonzorgbedrijf] . Daarbij weegt voor het hof zwaar dat de Gemeente verantwoordelijk is voor beschermd wonen – het gaat om kwetsbare personen voor wie de Gemeente een zorgplicht heeft – en dat zij verplicht is toezicht te houden. [Woonzorgbedrijf] was in dit geval het onderzoeksobject en zij had een medewerkingsplicht (op grond van zowel de Wmo als de overeenkomst, zie met name artikel 5). Naar het oordeel van het hof is de lange duur van het onderzoek mede te wijten aan de terughoudende opstelling van [Woonzorgbedrijf] .

[Woonzorgbedrijf] heeft ook betoogd dat de toezichthouder zowel met de wijze waarop het onderzoek is vormgegeven als met de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, niet alleen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden (hoor en wederhoor, zorgvuldigheid) maar ook blijk heeft gegeven van een onvoldoende objectieve onderzoekshouding. Volgens haar heeft de toezichthouder zich schuldig gemaakt aan suggestieve verslaglegging en het ‘delibereren’ van onwaarheden. [Woonzorgbedrijf] heeft ook aangevoerd dat de toezichthouder voetstoots is uitgegaan van de juistheid van de door haar ontvangen informatie. Daarbij heeft zij naar voren gebracht dat [Woonzorgbedrijf] niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de anonieme signalen/klachten, zij geen verslagen heeft gekregen van de afgenomen interviews en haar de vraagstelling is onthouden en niet gevraagd is te reageren voordat de verslagen definitief gemaakt werden.

Het hof overweegt allereerst dat het onderzoek is vormgegeven en uitgevoerd door (de toezichthouder van) de Gemeente. Dit is geen onafhankelijke instantie, maar dat maakt het onderzoek niet partijdig in de zin van vooringenomen. Verder is niet gebleken dat de toezichthouder de schijn van partijdigheid (vooringenomenheid) heeft gewekt. Dat de toezichthouder voetstoots uitging van de juistheid van de ontvangen informatie, zoals de signalen/klachten over onvoldoende personeel en onvoldoende begeleiding, vindt geen steun in de (concept-)rapporten. Daaruit blijkt juist dat de toezichthouder die signalen/klachten heeft onderzocht. [Woonzorgbedrijf] is in de gelegenheid gesteld om te reageren op de concept-rapporten en is uitgenodigd voor bestuurdersgesprekken. Ook zonder de verslagen van de interviews en de vraagstelling moet [Woonzorgbedrijf] in staat worden geacht inhoudelijk te kunnen reageren op de (voorlopige) bevindingen, hetgeen zij – zo blijkt uit de aan de rapporten gehechte zienswijzen – ook heeft gedaan. Van schending van het fair-playbeginsel is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Voor zover er sprake is van suggestief taalgebruik in de rapporten, acht het hof dat van ondergeschikte betekenis. De Gemeente heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat de rapporten onwaarheden bevatten of onvolledig zijn. Ook is, zoals hiervoor reeds is overwogen, het beginsel van hoor en hoor niet geschonden. De wijze van uitvoering van het onderzoek was ook niet onzorgvuldig. Dat [Woonzorgbedrijf] heeft ervaren weinig grip te hebben gehad op het proces kan zo zijn, maar dat kon zij als object van het onderzoek ook niet verlangen. De Gemeente heeft voldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [Woonzorgbedrijf] . Het hof verwijst verder naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7.3 tot en met 3.7.13 is overwogen.

Alles overwegende, kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Woonzorgbedrijf] door wijze waarop zij het onderzoek heeft vormgegeven en uitgevoerd.

Voortzetting onderzoek

Naar de mening van [Woonzorgbedrijf] heeft te gelden dat, nu er geen aanleiding was tot het instellen van enig onderzoek, iedere rechtsgrond voor een vervolgonderzoek ontbroken heeft. Mocht dat naar het oordeel van het hof anders zijn, dan is [Woonzorgbedrijf] van mening dat óók het vervolgonderzoek dient te voldoen aan alle voorwaarden die horen bij een zorgvuldig onderzoek waarbij alle belangen, maar zeker die ook van het onderzoeksobject, voldoende gewaarborgd zijn. Ook dat is niet het geval geweest, aldus [Woonzorgbedrijf] .

Volgens de Gemeente bestond er wel degelijk aanleiding voor een vervolgonderzoek. Uit het eerdere onderzoek volgden onder meer verbeterpunten. De Gemeente kon in feite niet anders doen dan een vervolgonderzoek, alleen al om te controleren of de verbeteringen die [Woonzorgbedrijf] had voorgesteld, daadwerkelijk waren doorgevoerd. Het vervolgonderzoek is aangekondigd bij de brief van 29 december 2022. De Gemeente heeft telkens helder en duidelijk gecommuniceerd waarom documenten moesten worden overgelegd. Voor de Gemeente stonden de belangen van de cliënten echter voorop.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals hiervoor in rov. 3.6 is overwogen, was er wel een rechtsgrond en ook een aanleiding voor het instellen van het onderzoek naar de kwaliteit en de rechtmatigheid van de zorg van [Woonzorgbedrijf] . Gelet op de taak van de Gemeente – toezicht op de naleving van de Wmo – mocht de Gemeente ook een vervolgonderzoek instellen. Daartoe overweegt het hof dat na het eerste onderzoek is geconcludeerd dat de gedeclareerde ondersteuning vanuit [Woonzorgbedrijf] onvoldoende rechtmatig is en niet volledig voldoet aan de getoetste kwaliteitseisen, en voorts dat er risicovolle omstandigheden als bedoeld in artikel 5 van de overeenkomst geconstateerd zijn. Die risicovolle omstandigheden bestaan er mede uit dat er onvoldoende zorg en/of begeleiding wordt geboden op de destijds drie locaties van [Woonzorgbedrijf] en dat de veiligheid van de cliënten in het geding is (zie hiervoor rov. 3.1.12). Het hof wijst er verder op dat [Woonzorgbedrijf] uitsluitend grieven heeft geformuleerd die zien op het proces, en niet op de inhoud van de bevindingen, zoals [Woonzorgbedrijf] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook uitdrukkelijk heeft erkend. Gelet op de verbeterpunten was er aanleiding een vervolgonderzoek in te stellen.

In de brief van 29 december 2022 (zie hiervoor rov. 3.1.17, overgelegd als productie 37 bij de inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente voldoende duidelijk gemaakt hoe het vervolgonderzoek zal worden vormgegeven. Ook in de opzet van het vervolgonderzoek is, zoals blijkt uit de brief van 29 december 2022, hoor en wederhoor gewaarborgd. [Woonzorgbedrijf] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat de Gemeente te weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [Woonzorgbedrijf] bij de uitvoering van het vervolgonderzoek. Het hof verwijst ook naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7 is overwogen.

Dit zo zijnde, kan, anders dan [Woonzorgbedrijf] heeft bepleit, het instellen van het vervolgonderzoek noch de vormgeving van het vervolgonderzoek als onrechtmatig worden gekwalificeerd.

De cliëntenstop

[Woonzorgbedrijf] betoogt dat opleggen en handhaven van de cliëntenstop onrechtmatig is. Zij heeft daartoe herhaald dat zowel het instellen van het onderzoek als de wijze waarop dat is ingericht en vormgegeven wat [Woonzorgbedrijf] betreft een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen oplevert c.q. onrechtmatig is. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij uitvoerig heeft gemotiveerd dat er op 24 februari 2022 geen enkele reden was haar een cliëntenstop op te leggen. Ook stelt zij te hebben uitgelegd waarop de cliëntenstop nadien op verschillende momenten opgeheven had dienen te worden.

De Gemeente heeft gereageerd dat artikel 1.1 van de overeenkomst eenvoudigweg de ruimte bood voor het opleggen van een cliëntenstop. Daarbij doelt de Gemeente op de zin: ‘Er bestaat hierbij voor opdrachtgever geen afnameverplichting en voor opdrachtnemer geen afnamegarantie’. De Gemeente heeft toegelicht dat de Gemeente in 2019 voor beschermd wonen overeenkomsten is aangegaan met meer dan 20 partijen, waaronder [Woonzorgbedrijf] , en dat nooit tegen één van deze partijen is gezegd dat zij een bepaald aantal cliënten zou krijgen.

Omdat in eerste rapportage naar voren kwam dat er onvoldoende begeleiding werd geboden aan cliënten, heeft de Gemeente ervoor gekozen niet méér cliënten naar [Woonzorgbedrijf] te sturen en dat hoefde zij ook niet, omdat de Gemeente beschikte over andere zorgaanbieders en ook niet verplicht was cliënten aan te bieden. De Gemeente heeft de cliëntenstop nadien gehandhaafd omdat [Woonzorgbedrijf] weliswaar een verbeterplan heeft opgesteld, maar bij de Gemeente nog vragen waren die [Woonzorgbedrijf] niet heeft beantwoord, aldus – steeds – de Gemeente.

Naar het oordeel van het hof stond het de Gemeente inderdaad vrij om een cliëntenstop op te leggen. De Gemeente had immers onderzoek laten doen naar de kwaliteit en rechtmatigheid van de door [Woonzorgbedrijf] verleende zorg. De aanleiding daarvoor was dat er signalen waren binnengekomen over de kwaliteit van de geleverde zorg. De eerste bevindingen waren dat [Woonzorgbedrijf] tekortschoot in de nakoming van de bepaling over risicovolle omstandigheden (artikel 5 van de overeenkomst), in die zin dat er onder meer onvoldoende zorg en/of begeleiding wordt geboden op de destijds drie locaties van [Woonzorgbedrijf] en dat de veiligheid van de cliënten in het geding is. Dit rechtvaardigt de cliëntenstop zoals die bij de brief van 24 februari 2022 is opgelegd (zie hiervoor rov. 3.1.8). Daarbij is ook van belang dat de bestuurder van [Woonzorgbedrijf] de uitnodiging voor het bestuurdersgesprek van 14 februari 2022 had afgewezen.

Bij de brief van 24 februari 2022 heeft de Gemeente [Woonzorgbedrijf] medegedeeld dat het toewijzen of toelaten van nieuwe cliënten in haar huidige en toekomstige locaties pas kan, op het moment dat geconstateerde risicovolle omstandigheden zijn verholpen. Gegeven haar verantwoordelijkheid op grond van de Wmo 2015 alsook het bepaalde in de overeenkomst tussen partijen, mocht de Gemeente die voorwaarde stellen. [Woonzorgbedrijf] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat de geconstateerde risicovolle omstandigheden waren verholpen gedurende de verdere looptijd van de overeenkomst (tot 1 januari 2023). De Gemeente heeft de handhaving van de cliëntenstop kunnen baseren op het rapport van 25 juli 2022 (zie rov. 3.1.12). Niet aangenomen kan worden dat [Woonzorgbedrijf] daarna wel beschikte over voldoende personeel voor nieuwe cliënten en dat daarna wel voldoende zorg en/of begeleiding kon worden geboden. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake was van gebrek aan personeel in de zorg. Het enkele feit dat [Woonzorgbedrijf] een verbeterplan heeft opgesteld, is niet toereikend. De Gemeente hoefde dus geen nieuwe cliënten te plaatsen bij [Woonzorgbedrijf] , hetgeen in de praktijk ging op de wijze dat de Gemeente lijsten met namen van potentiële cliënten verstrekte aan [Woonzorgbedrijf] .

Door geen nieuwe cliënten te plaatsen bij [Woonzorgbedrijf] , heeft de Gemeente niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld. Hiervoor in rov. 3.6 en 3.7 heeft het hof de bezwaren van [Woonzorgbedrijf] tegen het instellen en de vormgeving van het onderzoek al verworpen. Van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair-playbeginsel door de Gemeente is geen sprake. Ook het vertrouwensbeginsel is niet geschonden, nu de Gemeente niet op enig moment het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [Woonzorgbedrijf] een bepaald aantal cliënten of nieuwe cliënten geplaatst zou krijgen. Dat er, naar [Woonzorgbedrijf] heeft gesteld, een wachtlijst was en zij dus ervan verzekerd kon zijn dat de woningen die zij exploiteerde en ging exploiteren in no time “gevuld” waren en gevuld bleven, maakt dat niet anders. Zoals hierna zal blijken (in rov. 3.10), faalt ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel van [Woonzorgbedrijf] .

Het vorenstaande brengt mee dat het betoog van [Woonzorgbedrijf] dat het opleggen en handhaven van de cliëntenstop onrechtmatig is, faalt. Omdat de Gemeente niet verplicht was om lijsten met namen van potentiële cliënten te verstrekken, is er ook geen sprake van een toerekenbaar tekortschieten door de Gemeente in de nakoming van de overeenkomst. Het hof wijst erop dat hiervóór de situatie tot de einddatum van de overeenkomst is beoordeeld. De situatie daarna komt in rov. 3.1.12 aan de orde.

Beroep op het gelijkheidsbeginsel

[Woonzorgbedrijf] betoogt dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door langere bereikbaarheidsdiensten te verlangen welke bereikbaarheid zij bij andere zorgaanbieders niet verlangt. [Woonzorgbedrijf] stelt de personeelsbezetting op alle locaties fors te hebben uitgebreid na de ingestelde cliëntenstop, waaronder door de week eerst tot 21:00 uur en later tot 23:00 uur, en dat dit extra personeelskosten met zich meebracht.

De Gemeente heeft betwist te hebben geëist dat er tot 23:00 uur aanwezigheidsdiensten moesten worden gedraaid. Het was aan de zorgaanbieders om het overeengekomen aantal uren ondersteuning in te zetten, zolang maar voldaan werd aan de (kwaliteits)eisen uit de overeenkomst.

Naar het hof begrijpt, beroept [Woonzorgbedrijf] zich op het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt dat zorgaanbieder Prins Heerlijk slechts tot 21:00 uur aanwezigheidsdiensten hoefde te draaien van de Gemeente. Prins Heerlijk is volgens [Woonzorgbedrijf] één op één gelijk te stellen met [Woonzorgbedrijf] . [Woonzorgbedrijf] en Prins Heerlijk hebben exact dezelfde doelgroep en bieden dezelfde diensten aan, aldus [Woonzorgbedrijf] .

De Gemeente heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel van [Woonzorgbedrijf] bestreden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat Prins Heerlijk wel aan een andere doelgroep ondersteuning biedt. Anders dan [Woonzorgbedrijf] , biedt Prins Heerlijk beschermd wonen voor de doelgroep 16 tot 18 jaar. Daarnaast had Prins Heerlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst beschermd wonen, ook een overeenkomst voor Wmo-begeleiding met de Gemeente.

Naar het oordeel van het hof heeft [Woonzorgbedrijf] , gelet op deze betwisting door de Gemeente, onvoldoende onderbouwd dat [Woonzorgbedrijf] en Prins Heerlijk gelijke gevallen betreffen. Gelet op de doelgroep van 16 tot 18 jaar kon Prins Heerlijk ervoor kiezen de ondersteuning meer overdag aan te bieden. Gezien de dagbesteding van haar cliënten waren er voor [Woonzorgbedrijf] daarvoor minder mogelijkheden. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt dan ook. Aan het door [Woonzorgbedrijf] gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij.

Daarnaast volgt het hof [Woonzorgbedrijf] niet in haar standpunt dat de Gemeente van [Woonzorgbedrijf] heeft geëist dat er tot 23:00 uur aanwezigheidsdiensten moesten worden gedraaid, net zo min als de Gemeente van Prins Heerlijk heeft verlangd dat die aanwezigheidsdiensten tot 21:00 draaide. Wel bleek uit het onderzoek dat [Woonzorgbedrijf] aanwezigheidsdiensten had tot 19:00 uur en dat zij niet in staat was om in dat tijdsbestek de benodigde ondersteuning aan te bieden. Op dat aspect worden de zorgaanbieders blijkens de niet bestreden toelichting door de Gemeente op gelijke wijze beoordeeld. [Woonzorgbedrijf] heeft daarop zelf aan de Gemeente aangegeven dat zij de diensten tot 23:00 uur wilde aanbieden.

[Woonzorgbedrijf] heeft ook aangevoerd dat de Gemeente [Woonzorgbedrijf] had moeten waarschuwen dat de uitbreiding van de uren (tot 23:00 uur) niet noodzakelijk was om de cliëntenstop opgeheven te krijgen. Juist is dat de omstandigheid dat er onvoldoende personeel aanwezig was tijdens de avonduren (en de weekenden) een van de redenen was voor de cliëntenstop. Het was echter aan [Woonzorgbedrijf] om het overeengekomen aantal uren begeleiding te bieden. [Woonzorgbedrijf] heeft gesteld dat zij daarop haar personeelsbezetting op alle locaties fors heeft uitgebreid. Het lag niet op de weg van de Gemeente om met [Woonzorgbedrijf] in contact te treden over de vraag of er mogelijk meer personeel dan nodig aanwezig was op locatie.

Kortom, de Gemeente valt in deze niet te verwijten dat dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en/of dat zij onrechtmatig jegens [Woonzorgbedrijf] heeft gehandeld.

Heeft de Gemeente uitvoering gegeven aan het kort gedingvonnis van 21 december 2022?

Bij vonnis in kort geding van 21 december 2022 heeft de voorzieningenrechter de Gemeente veroordeeld de cliëntenstop binnen 24 uur na betekening van het vonnis op te heffen door daarvan schriftelijk mededeling te doen aan [Woonzorgbedrijf] op verbeurte van een eenmalig te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 en een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat hieraan niet wordt voldaan, met een maximum van € 50.000,00. [Woonzorgbedrijf] heeft het vonnis aan de Gemeente betekend (op 23 december 2022).

[Woonzorgbedrijf] stelt dat de Gemeente dwangsommen van in totaal € 50.000,00 verschuldigd is omdat zij geen materiële uitvoering heeft gegeven aan het kort gedingvonnis van 21 december 2022. [Woonzorgbedrijf] voert hiertoe aan dat zij geen cliëntenlijsten van de Gemeente of Siem heeft ontvangen om cliënten te benaderen.

De Gemeente heeft betwist dat zij dwangsommen heeft verbeurd. Zij heeft erop gewezen dat bij brief van 21 december 2022 namens het college van burgemeester en wethouders aan [Woonzorgbedrijf] is medegedeeld dat de cliëntenstop is opgeheven.

Het hof stelt voorop dat de beoordeling of er dwangsommen zijn verbeurd dient te plaats te vinden door uitleg van het vonnis en zo vast te stellen waartoe dat vonnis precies verplicht, en vervolgens te toetsen of de Gemeente daaraan heeft voldaan. Bij die uitleg dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Wanneer de veroordeling een algemeen geformuleerd verbod betreft, geldt daarbij op grond van vaste rechtspraak dat de draagwijdte van het verbod beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod werd gegeven, inbreuken, als door de rechter verboden, opleveren.

In de procedure die heeft geleid tot het kort gedingvonnis van 21 december 2022 heeft [Woonzorgbedrijf] gevorderd de Gemeente te veroordelen om de middels haar schrijven d.d. 24 februari 2022 aan [Woonzorgbedrijf] opgelegde cliëntenstop per direct op te heffen en [Woonzorgbedrijf] dit per brief te bevestigen. Volgens [Woonzorgbedrijf] was de insteek van het kort geding erop gericht te bewerkstelligen dat [Woonzorgbedrijf] weer cliënten in WMO(zorg) kon nemen. Dit kon alléén maar worden gerealiseerd indien de Gemeente de betreffende gegevens aan [Woonzorgbedrijf] (cliëntenlijsten) aan zou reiken. Deze inzet van het kort geding (het doorsturen van cliënten) ook de Gemeente duidelijk, aldus [Woonzorgbedrijf] .

Het hof stelt vast dat de voorzieningenrechter deze vordering van [Woonzorgbedrijf] heeft toegewezen in die zin dat de Gemeente is veroordeeld tot opheffing van de cliëntenstop door daarvan schriftelijk mededeling te doen aan [Woonzorgbedrijf]. Dit heeft de gemeente gedaan. Met inachtneming van de hiervoor in rov. 3.11.4 weergegeven maatstaf kan aan deze veroordeling geen verdergaande strekking worden toegekend. In het dictum is niet bepaald dat de gemeente de cliëntenstop dient op te heffen door [Woonzorgbedrijf] cliëntenlijsten te verstrekken. Dit had [Woonzorgbedrijf] ook niet met zoveel woorden gevorderd.

Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente dan ook uitvoering gegeven aan het kort gedingvonnis van 21 december 2022. Overigens heeft de voorzieningenrechter zelf dit ook geoordeeld in zijn kort gedingvonnis van 28 september 2023 (zie rov. 5.4) in het kader van de vordering van de Gemeente tot opheffing van het door [Woonzorgbedrijf] gelegde

executoriale derdenbeslag.

De Gemeente heeft dus geen dwangsommen verbeurd. Ook volgt uit het voorgaande dat de Gemeente niet schadeplichtig is als gevolg van het feit dat de Gemeente ter uitvoering van het vonnis in kort geding van 21 december 2022 geen cliëntenlijsten aan [Woonzorgbedrijf] heeft verstrekt, met als gevolg dat [Woonzorgbedrijf] geen nieuwe cliënten heeft kunnen plaatsen in haar panden, waaronder het nieuwe pand dat zij begin 2022 heeft gehuurd.

Postcontractuele goede trouw

[Woonzorgbedrijf] betoogt dat op de Gemeente na het beëindigen van de overeenkomst de verplichting rustte om lijsten met namen van potentiële nieuwe cliënten aan [Woonzorgbedrijf] door te sturen. Zij baseert deze verplichting op de postcontractuele goede trouw. Volgens [Woonzorgbedrijf] was de Gemeente verplicht om Siem te instrueren de lijsten aan [Woonzorgbedrijf] te verstrekken. Dit heeft de Gemeente echter niet gedaan. De Gemeente heeft Siem zulks zelfs verboden, aldus [Woonzorgbedrijf] .

Het onderhavige betoog ligt ook ten grondslag aan de vermeerderde eis van [Woonzorgbedrijf] in hoger beroep. Doordat er geen nieuwe cliënten meer zijn gekomen via de Gemeenten dan wel Siem, stelt [Woonzorgbedrijf] schade te hebben geleden. Zij heeft die schade tot en met 31 december 2024 berekend (zie productie 75). Hieruit blijkt dat de door [Woonzorgbedrijf] geleden schade tot en met eind 2024 € 973.321,- bedraagt. Daar komt dan nog de schade 2025 bij, alsook de door [Woonzorgbedrijf] betaalde afvloeiingskosten. [Woonzorgbedrijf] beperkt haar vordering in hoger beroep echter tot € 990.000,-.

De Gemeente heeft bestreden dat de postcontractuele goede trouw hier een rol speelt. Zij stelt zich op het standpunt dat nadat de overeenkomst per 1 januari 2023 was geëindigd, er geen grondslag meer bestond voor het delen van de cliëntenlijsten door de Gemeente, rechtstreeks of via Siem. Volgens de Gemeente dient daarom ook de vermeerderde eis van [Woonzorgbedrijf] in hoger beroep te worden afgewezen.

Zoals het hof hiervoor in rov. 3.5 heeft geoordeeld, is de overeenkomst tussen partijen per 1 januari 2023 geëindigd. De Gemeente heeft de Wmo-begeleiding al daarvoor opnieuw aanbesteed en de opdracht is gegund aan Siem. Wel heeft de Gemeente overeenkomstig artikel 4.4 van de overeenkomst toegestaan dat cliënten die op 31 december 2022 verbleven bij [Woonzorgbedrijf] , daar konden blijven zolang zij een geldige Wmo-beschikking hadden. Daarmee heeft de Gemeente voldaan aan haar verplichtingen na de formele beëindiging van de overeenkomst. De Gemeente was na 1 januari 2023 noch op grond van enige bepaling in de overeenkomst, noch op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gehouden namen van potentiële nieuwe cliënten aan [Woonzorgbedrijf] door te sturen. Dat [Woonzorgbedrijf] onderaannemer was geworden van Siem en Siem – naar [Woonzorgbedrijf] stelt – graag wilde samenwerken met [Woonzorgbedrijf] , doet daaraan niet af. Het kort gedingvonnis van 21 december 2022 leidt evenmin tot een ander oordeel, nu de Gemeente daaraan uitvoering heeft gegeven zoals het hof hiervoor in rov. 3.11 heeft geoordeeld.

Het hof volgt [Woonzorgbedrijf] ook niet in haar standpunt dat de Gemeente verplicht was om Siem te instrueren de lijsten aan [Woonzorgbedrijf] te verstrekken. Daargelaten de vraag of de Gemeente Siem een dergelijke instructie kon geven, hetgeen de Gemeente heeft bestreden, was de Gemeente naar het oordeel van het hof niet gehouden om Siem te instrueren cliënten bij [Woonzorgbedrijf] te plaatsen, nu uit onderzoek was gebleken dat er sprake was van risicovolle omstandigheden als bedoeld in artikel 5 van de overeenkomst en er een vervolgonderzoek was ingesteld naar de voorgestelde verbeteringen van [Woonzorgbedrijf] . Het gaat hier om kwetsbare personen en op de Gemeente rust in het kader van de Wmo 2015 een bijzondere verantwoordelijkheid bij het sluiten van overeenkomsten als de onderhavige. Er veronderstellenderwijze van uitgaande dat de Gemeente Siem verboden, althans ten zeerste ontraden, heeft om cliëntenlijsten aan [Woonzorgbedrijf] te verstrekken, acht het hof dat in gegeven omstandigheden ook niet in strijd met de postcontractuele goede trouw. Bewijslevering hierover is daarom niet aan de orde.

Dat [Woonzorgbedrijf] heeft geïnvesteerd – er liepen contracten voor de panden en ook was extra personeel aangenomen – en dat de Gemeente wist dat er ruimtes leegkwamen en niet konden worden opgevuld door de cliëntenstop, maakt het voorgaande evenmin anders. Dit brengt niet mee dat [Woonzorgbedrijf] er recht op had dat nog cliënten bij haar geplaatst werden. De overeenkomsten van de Gemeente met [Woonzorgbedrijf] waren voor bepaalde tijd, met een einddatum (zie artikel 4.1 van de overeenkomst) en bovendien gold geen afnamegarantie (artikel 1.1 van de overeenkomst). Dat wist [Woonzorgbedrijf] dus ook van tevoren. Voor haar eigen rekening en risico komt daarom dat [Woonzorgbedrijf] begin 2022 een nieuw pand heeft gehuurd.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het beroep op de postcontractuele goede trouw van [Woonzorgbedrijf] faalt. Dat de Gemeente na 1 januari 2023 geen lijsten met namen van potentiële nieuwe cliënten aan [Woonzorgbedrijf] heeft verstrekt (al dan niet via Siem) is niet in strijd met hetgeen [Woonzorgbedrijf] mocht verwachten op grond van de overeenkomst waaronder de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid en is evenmin onrechtmatig.

Verstrekken rapporten

Op 6 december 2023 heeft de Gemeente een definitief ‘Rapport Rechtmatigheids-onderzoek [Woonzorgbedrijf] ’ afgegeven. Daarnaast heeft de Gemeente op 6 december 2023 een ‘Rapport Vervolgonderzoek verbeterpunten [Woonzorgbedrijf] ’ afgegeven. De Gemeente heeft de twee rapporten met Siem gedeeld. Dit is eveneens gebeurd op 6 december 2023 (zie de als productie 26 bij de memorie van antwoord door de gemeente overgelegde e-mail van 6 december 2023 van [persoon E] aan [persoon F] van Siem).

[Woonzorgbedrijf] stelt dat met toezending van beide rapporten aan een (willekeurige) derde, de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Wat [Woonzorgbedrijf] betreft bestaat het onrechtmatig handelen uit het ongevraagd toezenden van de rapporten aan Siem, die als gevolg daarvan kon kennisnemen van de inhoud. En dat alles terwijl (1) Siem géén partij was bij het onderzoek én (2) de Gemeente ook nog eens verzuimde de kanttekeningen welke [Woonzorgbedrijf] bij de beide rapporten had gemaakt mee te sturen. Dat laatste maakt het handelen van de Gemeente zo mogelijk nóg onrechtmatiger, aldus [Woonzorgbedrijf] .

In voormelde e-mail van 6 december 2023 schrijft [persoon E] : ‘De gemeente Tilburg stuurt u eveneens de rapporten, zodat Siem kennis heeft van de onderzoeken en vervolgens zelf een keuze kan maken of u [Woonzorgbedrijf] als onderaannemer wenst te contracteren’. In een e-mail van een dag daarna heeft [persoon E] haar beweegredenen om de rapporten aan Siem te sturen nader toegelicht. Het hof verwijst naar de weergave van de inhoud van deze e-mail hiervoor in rov. 3.1.32. Het hof heeft [persoon E] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hierover bevraagd. Zij heeft daar (ook) verklaard dat zij het hele rapport heeft gestuurd, zodat Siem de zienswijze van [Woonzorgbedrijf] ziet en het hele scala aan informatie heeft en Siem zelf kan zeggen: ‘gaan wij met [Woonzorgbedrijf] als onderaannemer contracteren?’.

Volgens [Woonzorgbedrijf] riekt het naar ‘kwade opzet’ dat de Gemeente de rapporten naar Siem heeft gestuurd. Anders dan [Woonzorgbedrijf] vermoedt, is er echter geen enkele aanwijzing dat de Gemeente de rapporten naar Siem heeft gestuurd in het kader van een advies of instructie vanuit de Gemeente aan Siem om geen cliënten door te verwijzen naar [Woonzorgbedrijf] . Zijdens Gemeente is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep overigens ontkend dat de Gemeente Siem een dergelijk advies of instructie heeft gegeven. Uit de toelichting van [persoon E] om de rapporten te sturen blijkt juist dat zij dit heeft gedaan in plaats van een advies te geven zoals door Siem was gevraagd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Gemeente de rapporten (slechts) heeft gedeeld om Siem te informeren over de inhoud daarvan, zodat Siem op basis daarvan een eigen afweging kon maken.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat Siem vanaf december 2023 de zorgaanbieder is die verantwoordelijk is voor de levering van alle beschermd wonen trajecten voor alle cliënten waarvoor het college van de gemeente Tilburg op grond van de Wmo 2015 verantwoordelijk is. Siem is ook verantwoordelijk voor de prestaties van haar onderaannemers. Tegen deze achtergrond moet het informeren van Siem door de toezichthouder ( [persoon E] ) over de inhoud van de rapporten worden beschouwd. Verder was [Woonzorgbedrijf] zowel voor de Gemeente als voor Siem een contractspartij. Siem was dus geen (willekeurige) derde, anders [Woonzorgbedrijf] stelt.

Anders dan [Woonzorgbedrijf] suggereert, had de Gemeente dus niet hoeven volstaan met een “kaal” bericht aan Siem in de zin van ‘dat het onderzoek was afgerond’. Ook hoefde de gemeente niet te volstaan met een samenvatting van de rapporten. Zoals uit de e-mail van 7 december 2023 van [persoon E] blijkt, heeft zij Siem volledig willen informeren. Zij schrijft daarin dat in een samenvatting wellicht zaken worden weglaten die voor [Woonzorgbedrijf] of voor de Gemeente wel van belang zijn geweest.

Nu de Gemeente de rapporten integraal heeft verstrekt aan Siem, heeft Siem dus ook kennis kunnen van nemen van de zienswijzen van [Woonzorgbedrijf] op de concept-rapporten. Het hof verwijst voor het ‘Rapport Rechtmatigheidsonderzoek [Woonzorgbedrijf] ’ (productie 63 [Woonzorgbedrijf] ) naar blz. 9, laatste alinea, en voor het ‘Rapport Vervolgonderzoek verbeterpunten [Woonzorgbedrijf] ’ (productie 64 [Woonzorgbedrijf] ) naar blz. 7, laatste alinea. Gelet daarop acht het hof niet juist de stelling van [Woonzorgbedrijf] dat de Gemeente heeft verzuimd de kanttekeningen welke [Woonzorgbedrijf] bij de beide rapporten had gemaakt mee te sturen. Voor zover [Woonzorgbedrijf] meent dat de Gemeente Siem eenzijdig heeft geïnformeerd waardoor ten onrechte een ongunstig beeld is ontstaan over [Woonzorgbedrijf] bij Siem, deelt het hof die mening dan ook niet.

Op grond van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het niet onrechtmatig dat de (toezichthouder van de) Gemeente de rapporten op 6 december 2023 heeft verstrekt aan Siem. In de gegeven omstandigheden was dit niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel. In het midden kan verder blijven of het verstrekken van deze rapporten op deze manier schade heeft veroorzaakt bij [Woonzorgbedrijf] .

Slotsom en afwikkeling

De slotsom is dat de grieven van [Woonzorgbedrijf] tegen het vonnis waarvan beroep falen. Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is aan de zijde van de Gemeente geen sprake, evenmin als van onrechtmatige handelen. Dit betekent dat voor toewijzing van geen van haar vorderingen een deugdelijke grondslag bestaat. Dit geldt ook voor de vermeerderde eis in hoger beroep van [Woonzorgbedrijf] . Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [Woonzorgbedrijf] heeft ook niet voldoende concreet en gespecificeerd feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat het door [Woonzorgbedrijf] meer of anders gevorderde in hoger beroep zal worden afgewezen.

Het hof zal [Woonzorgbedrijf] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen vastgesteld worden op:

griffierechten € 6.803,-

salaris advocaat € 11.238,- (2 punten x tarief VII)

nakosten € 189,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 18.230,-

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4. De uitspraak