19 januari 1979
E.K.
De Hoge Raad der Nederlanden,
in de zaak nr. 11.292 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VNU Business Press Group B.V. (in de vorige instantie genaamd V.N.U. Nieuwe Activiteiten B.V. ), gevestigd te Amsterdam, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juli 1977, tevens incidenteel verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad,
tegen
1. [verweerster 1],
2. [verweerder 2],
3. [verweerder 3],
4. [verweerder 4],
5. [verweerster 5] en
6. [verweerder 6],
allen wonende te [woonplaats], verweerders in cassatie, tevens incidenteel eisers tot cassatie, vertegenwoordigd door Jhr.Mr. J. L.R.A. Huydecoper, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres in de op de voorziening gevallen kosten;
Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt:
Bij exploot van 30 november 1971 hebben verweerders in cassatie, tevens incidenteel eisers tot cassatie - verder te noemen de eisers of [verweerders] - eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie - toen nog genaamd Nederlandse Rotogravure Maatschappij N.V. en gevestigd te Leiden, verder te noemen gedaagde of VNU -, gedaagd voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en haar veroordeling gevorderd tot betaling van f 10.000, -- met rente en kosten, daartoe stellende:
"1. dat eisers zijn acteurs en actrices van beroep;
2. dat eisers allen een meer of minder vooraanstaande rol hebben vertolkt in de televisieserie "'t Schaep met de vijf Pooten";
3. dat gedaagde in 1970 heeft uitgegeven een album getiteld "'t Schaep met de vijf Pooten";
4. dat in dit album mede zijn opgenomen kleurenfoto's, waarop eisers voorkomen, van een aantal scènes uit genoemde televisieserie;
5. dat eisers nooit enige toestemming hebben verleend aan gedaagde tot publicatie van genoemde foto's;
6. dat gedaagde hierdoor, zonder het verkrijgen van toestemming en het verrichten van enige contra-prestatie, profiteert van de populariteit van de eisers, in het bijzonder van hun populariteit als acteurs en actrices in de genoemde televisieserie;
7. dat deze populariteit eisers juist in staat stelt om daarmede financieel voordeel te behalen, door het afstaan van hun afbeeldingen aan bijvoorbeeld uitgeverijen tegen een geldelijke vergoeding;
8. dat gedaagde dan ook in strijd met een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 der Auteurswet heeft gehandeld en ook overigens met de jegens eisers betamende zorgvuldigheid, tengevolge waarvan zij schade hebben geleden en nog lijden;
9. dat eisers op grond van het bovenstaande gerechtigd zijn een schadevergoeding te vorderen groot f 10.000, --; ".
Na verweer van gedaagde heeft de Rechtbank bij vonnis van 21 mei 1975 de vordering toegewezen tot een bedrag van f 6.000, -- , daartoe overwegende:
"1. Op grond van de erkende en niet betwiste stellingen staat tussen partijen vast:
dat eisers als acteurs en actrices een meer of minder vooraanstaande rol hebben vertolkt in de televisieserie "'t Schaep met de vijf Pooten";
dat gedaagde in 1970 heeft uitgegeven een album getiteld "'t Schaep met de vijf Pooten", waarin zijn opgenomen kleurenfoto's van een aantal scènes uit die televisieserie waarop eisers voorkomen;
dat die foto's zijn gemaakt door Nico van der Stam en zijn assistenten en dat Nico van der Stam de auteursrechten van die foto's heeft;
dat eisers geen toestemming hebben gegeven voor publicatie van die foto's in genoemd album en zij van gedaagde hiervoor geen vergoeding hebben ontvangen.
2. Gedaagde heeft bij dupliek aangevoerd, dat krachtens een overeenkomst tussen de schrijver van de serie, Eli Asser en de N.V. Tirion de laatste het recht kreeg de serie in drukpers te exploiteren in het bijzonder in de vorm van een album met foto's van de serie en eisers sub 1-3 daarvoor van Eli Asser te zamen een bedrag van f 3.000, -- hebben ontvangen, dat voorts de N.V. Tirion volgens overeenkomst met gedaagde, de uitgever, de verzorging van het album heeft uitgevoerd.
3. Eisers hebben bij akte na pleidooi gesteld, dat de beweerde overeenkomst uit de lucht is gegrepen en dat zij nimmer van Eli Asser ter zake van die overeenkomst enig bedrag hebben ontvangen.
Gedaagde heeft hierop bij de later genomen akte in het geheel niet gereageerd. Nu zulks niet is gebeurd en gedaagde evenmin de desbetreffende overeenkomst heeft over- gelegd, moet zij, nu het nemen van een akte na pleidooi juist bedoeld was voor het overleggen van bewijsstukken, geacht worden dit verweer te hebben laten varen.
4. Eisers beroepen zich voor hun vordering enerzijds op artikel 21 van de Auteurswet, anderzijds op artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek. Een recht uit artikel 21 van de Auteurswet komt aan eisers als de geportretteerden alleen toe tegenover degene, die het auteursrecht op het portret heeft.
5. Vast staat, dat de maker van de foto's, Nico van der Stam, het auteursrecht heeft, zodat eisers hun vordering ten onrechte baseren op dat artikel. Artikel 21 van de Auteurswet impliceert niettemin, dat hetgeen geldt voor de maker van het portret zeker geldt voor derden, zodat derden zoals in het onderhavige geval gedaagde, die een portret, dat zonder opdracht van de geportretteerde is vervaardigd, openbaar maken, onrechtmatig handelen, als een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet.
6. De vraag is of een redelijk belang van eisers zich tegen de publicatie verzet. Dat belang kan zijn een financieel belang. Eisers zeggen zelf geacht te willen worden stilzwijgend toestemming te hebben verleend voor het ter beschikking stellen van de foto's voor publicaties in kranten en tijdschriften, maar niet voor een publicatie in een album als het onderhavige. Afgezien van deze houding van eisers zou voor publicatie in kranten en tijdschriften geen toestemming van eisers nodig zijn, laat staan dat zij daarvoor een financiële tegemoetkoming zouden kunnen claimen, aangezien het belangrijkste doel van kranten en tijdschriften bestaat in voorlichting aan het publiek. Die voorlichting houdt gewoonlijk in een bespreking van het onderwerp zoals in casu de televisieserie, waarbij hooguit fragmenten uit die serie worden gebruikt ter illustratie zulks in het kader van een gevarieerd aanbod van informatie over een verscheidenheid van onderwerpen in een oplage waarvan de prijs per exemplaar voor het publiek betrekkelijk laag is. Het algemeen belang van een goede voorlichting van het publiek speelt daarbij een belangrijke rol. Daarentegen houdt een album als het onderhavige in een weergave van de tekst van de televisieserie, bewerkt voor de drukpers, waarbij de foto's als illustratie van de tekst wordt gebezigd, zoals gedaagde zelf verklaart.
7. In deze vorm van openbaarmaking staat het particuliere commerciële belang van de uitgever zo zeer op de voorgrond, dat het als een redelijk belang van de geportretteerden moet worden beschouwd, dat de publicatie van het album niet zonder hun toestemming geschiedt en dat zij aan een eventuele toestemming een financiële tegemoetkoming kunnen verbinden.
Van de zijde van gedaagde bestaat dan ook de onzorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer tegenover eisers betaamde hierin, dat zij zonder de toestemming van eisers tot publicatie zijn overgegaan, omdat zij konden beseffen, dat eisers aan die toestemming een financiële tegemoetkoming zouden verbinden. Immers tussen partijen staat vast, dat eisers - en zeker eisers 1 t/m 3 - een zodanige populariteit bezitten, dat zij voor het geven van toestemming tot publicatie van hun foto's geld kunnen ontvangen. Dat eisers sub 1 t/m 3 meer bekend en populair zijn dan de overige eisers doet er echter in het onderhavige geval niet zoveel toe, aangezien het hier in belangrijke mate gaat niet alleen om de populariteit van de diverse acteurs afzonderlijk, maar om die van de televisieserie als zodanig, waarin alle eisers hun aandeel hebben gehad. Het is daarom terecht, dat eisers gezamenlijk hun vordering hebben ingesteld.
8. Gedaagde ontkent tenslotte, dat eisers schade hebben geleden en zij stelt voorts, dat eisers dienen aan te geven uit welke factoren de schade is samengesteld, hoe het bedrag van f 10.000, -- daaraan dient te worden toegerekend en aan wie dit bedrag toekomt en in welke verhouding. De Rechtbank is met eisers van mening, dat die schade bestaat in een redelijke vergoeding, die zij gevraagd zouden hebben voor toestemming van de publicatie. Voorts komt, gelijk boven overwogen, het bedrag toe aan de gezamenlijke eisers als deelnemers aan de televisieserie, zodat het toe te kennen bedrag aan hen allen gezamenlijk dient te worden toegerekend. De Rechtbank acht een bedrag van f 6.000, -- mede gelet op de vergoeding, die eisers hebben ontvangen voor het acteren, een redelijke vergoeding, zodat de vordering van eisers tot een bedrag van f 6.000, -- toewijsbaar is.".
Van deze uitspraak is VNU in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van vijftien grieven, welk hof bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd, na daartoe onder meer het volgende te hebben overwogen:
"2. Tussen de vijftien grieven of verweren is het onderling verband en de samenhang niet aanstonds duidelijk. In ieder geval onderwerpen zij niet per grief of verweer telkens een afzonderlijke rechtsvraag aan het oordeel van het Hof die zonder acht te slaan op andere grieven of verweren kan worden afgedaan. Derhalve acht het Hof het dienstig, na te melden vraagpunten te bespreken, waarbij dan telkens de betrokken grieven of verweren aan de orde zullen komen.
I. Is de Rechtbank bij haar beslissing van de juiste feiten uitgegaan?
3. In de eerste grief en/of verweer wordt aangevoerd:
Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat tussen partijen vaststaat, dat de eisers geen toestemming hebben gegeven voor publicatie van de betreffende foto's in het bedoelde album.
4. Tussen partijen staat vast, dat eisers niet uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven voor de in de grief bedoelde publicatie. VNU heeft dat ook nimmer gesteld. In zoverre is de grief dus ongegrond.
5. Voor het overige is de stelling van VNU deze, dat de eisers "geacht moeten worden" toestemming te hebben verleend, althans dat VNU de toestemming als gegeven mocht aannemen, welk betoog zij funderen op de bij antwoord gegeven uiteenzetting van de gang van zaken, in de volgende bewoordingen:
"De gang van zaken is als volgt geweest. De foto's zijn gemaakt door de fotograaf Nico van der Stam en zijn assistenten. Zij hebben, evenals enkele andere fotografen, een doorlopende toestemming van de Nederlandse Omroep Stichting in haar studio's foto's van opnamen te maken. Deze toestemming heeft Nico van der Stam gebruikt en aldus de bedoelde foto's gemaakt. Nico van der Stam, gelijk de andere beroepsfotografen die eenzelfde toestemming hebben, plegen de aldus door hen gemaakte foto's tegen betaling aan uitgevers ter beschikking te stellen voor publicatie in hun uitgaven. De N.O.S. en de artiesten, die in de studio's van de N.O.S. optreden, zijn daarvan op de hoogte. Dit was destijds in het bijzonder het geval met eisers. Vóór, tijdens noch na het maken van de foto's, waarbij eisers uiteraard tegenwoordig waren, hebben eisers enig voorbehoud gemaakt ten aanzien van de publicatie van de foto's. Aldus moeten eisers geacht worden hun toestemming gegeven te hebben tot publicatie van de foto's door uitgevers, aan wie Nico van der Stam deze foto's tegen betaling ter beschikking zou stellen. Op grond van het bovenstaande mocht Nico van der Stam en mocht gedaagde, die van een en ander op de hoogte was en die tegen betaling van Nico van der Stam toestemming ontving tot publicatie van de betreffende foto's in de onderhavige uitgave, aannemen, dat eisers toestemming gaven tot of geen bezwaar hadden tegen publicatie van de foto's door uitgevers, in het bijzonder ook door gedaagde in de onderhavige uitgave".
6. Dit verweer is geen feitelijke stelling doch berust op de redenering dat eisers, eenmaal gegeven dat zij zich niet verzet hebben tegen het maken en openbaar maken van foto's op zichzelf, rechtens geacht moeten worden, ook de publicatie van het omstreden album met de daarin opgenomen foto's te hebben goedgevonden.
7. De Rechtbank heeft dit verweer dan ook - terecht - niet opgevat als de betwisting van een feit doch daaromtrent beslist in haar rechtsoverwegingen 6 en 7 welke hierna bij punt III aan de orde komen.
8. De elfde grief of verweer luidt als volgt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat tussen partijen vaststaat, dat de eisers - en zeker de eisers 1 t/m 3 - een zodanige populariteit bezitten, dat zij voor het geven van hun toestemming tot publicatie van de foto's geld kunnen ontvangen.
9. Deze grief moge in zoverre gegrond zijn dat de woorden van de Rechtbank: "tussen partijen staat vast" in de 7e overweging van de Rechtbank doen denken aan een uitdrukkelijke erkenning van de zijde van VNU - welke ontbreekt; immers die populariteit was ontkend - niettemin hangt deze grief zo nauw samen met de heden ten dage bestaande verhouding tussen televisieacteurs en uitgevers, dat een afdoende beslissing op dit punt niet is te geven zonder te beslissen op vraagpunt V.
II. Naar welke maatstaf dient te worden beoordeeld of de omstreden uitgave met foto's onrechtmatig was tegenover eisers?
10. De derde grief luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank niet duidelijk gemaakt of zij de feiten toetst aan artikel 21 van de Auteurswet 1912 of aan artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek met name aan de zorgvuldigheid die VNU in het maatschappelijk verkeer jegens de persoon of goederen van de eisers betaamt, hebbende de Rechtbank voorts ten onrechte de feiten niet uitsluitend aan artikel 21 van de Auteurswet 1912 getoetst.
11. Artikel 21 van de Auteurswet 1912 komt voor in Hoofdstuk I, paragraaf 6 van die wet, dragende het opschrift: "De beperkingen van het auteursrecht". Het richt zich, ten aanzien van niet in opdracht vervaardigde portretten, met een verbod tot "dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt" en mitsdien niet tot VNU die geen auteursrecht pretendeert.
12. Nu kan men uit het artikel wel de gevolgtrekking maken dat aan de niet-auteursrechthebbende te dien aanzien zeker niet meer rechten toekomen dan aan hem die het auteursrecht wèl heeft maar het artikel spreekt zich niet uit over willekeurige derden niet-auteursrechthebbenden zodat de vraag of deze laatsten een onrechtmatige daad hebben verricht door publicatie van portretten moet worden beantwoord aan de hand van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
13. De overwegingen 4 en 5 van de Rechtbank gaan er eveneens van uit dat artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek moet worden toegepast zodat de grief faalt.
III. Moeten de eisers geacht worden hun toestemming tot de publicatie van de foto's in het omstreden album te hebben gegeven?
14. De feitelijke grondslag voor een bevestigende beantwoording van deze vraag zoekt VNU in haar sub 5 geciteerde betoog en in de navolgende grieven of verweren: de tweede:
Ten onrechte heeft de Rechtbank nagelaten omtrent het door VNU bij conclusie van antwoord 6) ad 5 en conclusie van dupliek 3) ad 3 aangevoerde te beslissen en ten onrechte heeft de Rechtbank nagelaten op grond daarvan de vordering van de eisers te ontzeggen.
de zevende:
Ten onrechte maakt de Rechtbank te dezen een verschil tussen enerzijds kranten en tijdschriften en anderzijds een album. Ook in kranten en tijdschriften komen weergaven van televisie en radioseries voor, namelijk als feuilleton. Ook daar dienen de foto's als illustratie van de tekst. Bij beide vormen van openbaarmaking staat "het particuliere commerciële belang van de uitgever" - wat dat ook precies moge betekenen - op gelijke wijze op de voorgrond.
de achtste:
Ten onrechte overweegt de Rechtbank: "Afgezien van deze houding van eisers zou voor publicatie in kranten en tijdschriften geen toestemming van eisers nodig zijn, laat staan dat zij daarvoor een financiële tegemoetkoming zouden kunnen claimen, aangezien het belangrijkste doel van kranten en tijdschriften bestaat in voorlichting aan het publiek", omdat dit doel niet tot gevolg heeft, dat de eisers een redelijk belang, dat zich tegen openbaarmaking verzet, zouden missen, terwijl mocht dat anders zijn, hetzelfde moet gelden voor publicatie in een album als het onderhavige, omdat het doel van een dergelijk album evenzeer is voorlichting van het publiek omtrent de inhoud van de televisieserie.
de negende:
Ten onrechte heeft de Rechtbank de vordering van de eisers toegewezen, omdat de door de eisers, naar zij erkennen, stilzwijgend gegeven toestemming voor publicaties van de foto's in kranten en tijdschriften geacht moet worden mede te gelden voor het onderhavige album, althans omdat, gelet op de bedoelde stilzwijgende toestemming, "een redelijk belang" van de eisers ter zake van de publicatie van de foto's in het album ontbreekt.
de tiende:
Ten onrechte heeft de Rechtbank de vordering van de eisers toegewezen, omdat, nu zij erkennen dat zij stilzwijgend toestemming gegeven hebben tot publicatie van de foto's het op hun weg lag en ligt te stellen en te bewijzen, dat deze toestemming - voor VNU kenbaar - niet zou gelden voor de onderhavige uitgave, hetgeen althans het geval is, waar de eisers stelden dat zij een contract met de N.O.S. getekend hadden, waaruit zou blijken dat zij zich verbonden hadden akkoord te gaan met het laten maken van foto's en het publiceren van deze foto's uitsluitend in dag- en nieuwsbladen, welk contract, door VNU betwist, de eisers, ondanks aanhouding van de zaak door de Rechtbank tot dat doel, niet hebben kunnen overleggen.
15. Eisers van hun kant hebben de feitelijke grondslag van hun vordering gezocht in de volgende stellingen:
Eisers waren op de hoogte van het maken van foto's tijdens de opnamen door Nico van der Stam en zijn assistenten. Echter normaliter worden deze foto's uitsluitend ter beschikking gesteld aan uitgevers voor publicatie in kranten en tijdschriften, met andere woorden ter informatie van het lezende en kijkende publiek. Daartegen verzetten eisers zich ook niet en zij mogen zelfs geacht worden daartoe toestemming te hebben verleend.
Is deze toestemming (al dan niet stilzwijgend) verleend, dan is verzet tegen publicatie wegens een redelijk belang niet meer mogelijk. De auteursrechthebbende mag echter niet verder gaan dan waarvoor toestemming is verleend. Dat heeft de auteursrechthebbende (in casu, Nico van der Stam) wèl gedaan door de foto's te laten publiceren - "als illustratie van de tekst" zoals gedaagde zelf opmerkt - in een album dat geen enkele "voorlichtende" functie heeft ten aanzien van het publiek.
16. In het geding is voorts een brief van Nico van der Stam, luidende:
Betreft: "'t Schaep met de 5 Pooten".
De foto's (diapositieven), die werden gebruikt ter illustratie van het boekje 't Schaep met de 5 Pooten naar de televisieserie van Eli Asser, zijn gedeeltelijk gemaakt door mij persoonlijk en voor een ander als fotograaf bij mij in dienst zijnde assistenten.
Het auteursrecht van alle bovenbedoelde foto's berust derhalve bij mij. Zij werden met toestemming van de N.O.S. en met instemming van alle betrokkenen met name de spelers, gemaakt tijdens de repetities voor de gelijknamige televisie-producties. Aan die toestemming was - behoudens de na te noemen stilzwijgende restrictie t.a.v. losstaand gebruik - geen enkele voorwaarde verbonden met betrekking tot de wijze waarop de foto's gebruikt zouden mogen worden. In dit verband zij opgemerkt dat ik, evenals een beperkt aantal andere fotografen een doorlopende toestemming van de N.O.S. heb om in haar studio's te fotograferen. Van deze toestemming pleeg ik, alleen na incidentele afspraak met de N.O.S. omtrent tijd en plaats, herhaaldelijk gebruik te maken. Zowel de N.O.S. als andere betrokkenen weten zeer wel dat ik aldus gemaakte foto's beroepsmatig pleeg te exploiteren door tegen betaling toestemming tot publicatie ervan aan derden, o.a. uitgevers, weekbladen, kranten e.d. te verlenen. Ook met de onderhavige foto's is dit gebeurd, onder meer met het oog op de illustratie van tijdschriftartikelen over de betrokken televisie-producties.
(Slechts in uitzonderingsgevallen komt het voor dat de N.O.S. en/of de betrokken omroep tegenover de door haar toegelaten fotografen stipuleert, dat een bepaalde scène niet zal worden gefotografeerd, althans dat foto's daarvan niet (voor een bepaalde datum) zullen worden gepubliceerd. Namelijk wanneer door publicatie een clou van de betrokken televisie-productie vóór de uitzending zou worden geopenbaard. In het onderhavige geval deed deze omstandigheid zich niet voor. )
Het is naar mijn mening in onze kring van fotografen algemeen bekend, dat foto's als de onderhavige niet zonder meer mogen worden gebruikt voor daarvan losstaande commerciële doeleinden, zoals b.v. wanneer een een caféscène voorstellende foto van de onderhavige televisie-productie zou worden gebruikt voor een bieradvertentie.
Naar mijn mening kan echter in het geval van het onderhavige boekje beslist niet van een dergelijk losstaand gebruik worden gesproken, zodat ik niet kan inzien, dat door de foto's ter illustratie van het boekje te gebruiken, onrechtmatig gehandeld zou zijn tegenover de op die foto's voorkomende personen.
17. Voor wat de vaststaande feiten betreft is van belang dat VNU in het onder 5 gegeven citaat wèl stelt dat Nico van der Stam en zijn collega's de door hen gemaakte foto's "aan uitgevers" ter beschikking plegen te stellen doch niet dat zij die beschikbaar stellen aan alle willekeurige uitgevers voor alle willekeurige publicaties; en voorts dat Van der Stam als feit vermeldt dat het in de kring van "fotografen algemeen bekend (is) dat foto's als de onderhavige niet zonder meer mogen worden gebruikt voor daarvan" (te weten de illustratie van krante- en tijdschriftartikelen) "losstaande doeleinden".
18. Vast staat dus de beperkte, in het onder 16 gegeven citaat vermelde, toestemming; voorts dat die toestemming niet iedere willekeurige openbaarmaking van foto's door iedere willekeurige uitgever (of derde) dekt en het is nu de vraag of een voor dit geding ter zake dienend onderscheid kan worden aangegeven tussen wat eisers noemen publicatie "in kranten en tijdschriften" en wel "ter informatie van het lezende en kijkende publiek" aan de ene kant en publicatie in een album als het onderhavige aan de andere kant.
19. Te dezer zake is het van belang, vast te stellen dat de maatschappelijke ontwikkeling in de hedendaagse samenleving er toe geleid heeft dat er bij een breed publiek belangstelling bestaat voor actuele gebeurtenissen op onder meer economisch, politiek en cultureel gebied.
20. Deze belangstelling pleegt - uitzonderingen daargelaten - niet te worden aangemerkt als opdringerige nieuwsgierigheid maar als een gerechtvaardigd verlangen naar voorlichting.
21. Ter voldoening aan dit verlangen zijn een aantal drukpersmedia ontstaan als dagnieuws- en weekbladen en tijdschriften die gekenmerkt worden door:
berichtgeving over zaken die actueel zijn;
in de inhoud een zekere verscheidenheid van onderwerpen (nieuwstijdingen, gemengde berichten, actuele opinie vormende artikelen), eventueel binnen het gebied van de specialiteit van het blad (damesblad, gezinsblad, omroepgids);
periodieke verschijning;
meestal mogelijkheid van abonnement.
22. De gemelde maatschappelijke ontwikkeling en de opkomst van nieuwsbladen en tijdschriften als voorlichtende media over actuele gebeurtenissen brengen mede dat personen die zich bewegen op een terrein waarvoor bij het publiek (of een deel daarvan) een gerechtvaardigd verlangen naar voorlichting bestaat zich er niet tegen plegen te verzetten dat die media aan hun persoon en werk - voor zover dat geacht kan worden tot de actualiteit te behoren - aandacht besteden.
23. In het midden kan blijven of personen als vorenbedoeld een maatschappelijke verplichting hebben om zodanige publiciteit te gedogen, nu de eisers zelf stellen dat zij deze, wat henzelf en hun optreden als acteurs betreft, hebben goedgevonden en dat zij nadien in ieder geval zich tegen publicatie in media als de voormelde niet meer vermochten te verzetten.
24. Terecht echter betogen eisers - en ook de Rechtbank - dat de toestemming van eisers tot het nemen en publiceren van foto's voor media als voormeld geenszin mede inhoudt de toestemming tot publicatie van die foto's in het omstreden album hetwelk niet anders is dan een éénmaal verschijnende uitgave (behoudens, bij gebleken behoefte, een tweede druk)
die niet anders bevat dan een verzonnen verhaal, te weten hetzelfde dat ten grondslag heeft gelegen aan televisieuitzendingen, met illustraties (te weten: de omstreden foto's)
en als zodanig gelijk te stellen is met een geïllustreerde roman;
die voorts blijkens de inhoud niet anders beoogt dan het via de televisie geboden (voor wat het verhaal betreft: geheel en voor wat de eisers betreft: door een aantal foto's van hen in hun rol) vast te leggen, zodat de lezer- kijker bij wijze van amusement het nog eens rustig kan nalezen en het geziene in zijn herinnering terugroepen dan wel de serie die hij (geheel of gedeeltelijk) gemist heeft voor het eerst kijkende en lezend in zich kan opnemen;
bij al hetwelk is aan te nemen - gezien het geschrevene door Nico van der Stam als vermeld onder 16 en gezien het algemeen bekende en algemeen aanvaarde gebruik dat niet het slot van een in televisieserie voor het eerst gebracht verhaal langs andere weg gepubliceerd wordt vóór de afloop van die serie, - dat het dusgenaamde album is verschenen na afloop van de gelijknamige serie zodat iedere voorlichtende (berichtgevende) en iedere opinievormende waarde of pretentie daaraan ontbrak.
25. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven of verweren 2, 7, 8, 9 en 10 ongegrond zijn, waarbij voor wat betreft grief 10, die mede de bewijslast betreft, nog is op te merken dat hier uitsluitend sprake kan zijn van een stilzwijgende toestemming van eisers (meer heeft VNU niet gesteld) welke zou zijn af te leiden uit de door eisers erkende toestemming als vermeld onder 16;
dat echter die laatste toestemming blijkens het vorenstaande op zo geheel andersoortige publicatie betrekking had dat niet de bewijslast dat deze geclausuleerd was op eisers, doch de bewijslast dat zij meer omvatte dan erkend, op VNU zou rusten, indien, anders dan onder 24 beslist, op dit punt bewijslevering noodzakelijk ware.
26. Tevens volgt uit het vorenstaande dat grief 1 in zijn geheel ongegrond is.
IV. Was het belang dat eisers bij niet-publicatie stellen te hebben "redelijk"?
27. Partijen hebben over die vraag gedebatteerd naar aanleiding van artikel 21 van de Auteurswet 1912. Blijkens het overwogene onder 11-13 is dit artikel voor dit geding niet beslissend en hoogstens zijdelings van belang. Aangezien echter VNU in geen geval onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers indien aan hun zijde ieder redelijk belang ontbreekt en aangezien voorts in de verweren zekere argumenten vervat zijn welke beogen de rechtmatigheid van de publicatie door VNU te staven, zal het Hof aan de hand van de grieven 4 en 6 op dit vraagpunt ingaan.
28. De vierde grief luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank in deze "een redelijk belang" van de eisers in de zin van artikel 21 van de Auteurswet 1912 aangenomen en de vordering toegewezen, omdat daaronder slechts een zedelijk of persoonlijk belang doch niet een financieel belang kan vallen, zijnde in deze van een zedelijk of persoonlijk belang van de eisers geen sprake.
De zesde grief luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank in deze "een redelijk belang" van de eisers in de zin van artikel 21 van de Auteurswet 1912 aangenomen, omdat de foto's in deze niet gebezigd zijn als reclamemiddel, althans omdat het hier betreft foto's, die met medeweten en instemming en zonder bezwaar van de eisers van hen gemaakt zijn, en/of foto's, die gemaakt werden van de televisieserie waarin de eisers optraden, en/of foto's, die gebezigd zijn als illustratie van een weergave via de drukpers van deze televisieserie, en/of foto's, die opgenomen zijn in een album dat wil zeggen een product van de drukpers, dat in zijn verschijningstijdstip gebonden was aan de uitzending van de televisie- serie en evenals dagbladen, nieuwsbladen en tijdschriften het publiek voorlicht.
29. Eisers leggen aan hun vordering uitsluitend een financieel belang ten grondslag, waartegenover VNU als meest vèrstrekkende verweer stelt dat publicatie van zonder opdracht vervaardigde portretten slechts dan onrechtmatig is, wanneer een zedelijk of persoonlijk belang zou zijn geschonden, waaronder, blijkens de toelichting, alsmede bij pleidooi gegeven, wordt verstaan: het belang om foto's die de privé-sfeer raken dan wel foto's die de geportretteerde krenkend acht, buiten de publiciteit, althans buiten de publiciteit in een bepaald blad of een bepaalde rubriek te houden; en dergelijke, het zedelijk of persoonlijk belang rakende gevallen.
30. Gesteld echter dat eisers door de omstreden publicatie financieel nadeel hebben ondervonden, dan is niet in te zien waarom voorkoming van dat nadeel niet een volkomen redelijk belang zou kunnen zijn. De vierde grief faalt.
31. De zesde grief acht het redelijk belang van eisers afwezig (a) omdat de foto's met medeweten en instemming en zonder bezwaar van eisers gemaakt zijn en (b) opgenomen in een album dat, voor zover in dit geding van belang, met dagbladen, nieuwsbladen en tijdschriften vergelijkbaar is.
32. Beide verweren zijn behandeld en ongegrond bevonden onder III zodat deze grief faalt. Voor zover de grief mede beoogt onderscheid te maken tussen portretten gepubliceerd voor reclamedoeleinden en in diverse andere verbanden, wordt daarop teruggekomen onder 35 en volgende.
V. Hadden de eisers werkelijk zulk een financieel belang?
33. Dit is betwist in het elfde verweer van VNU, luidende:
Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen, dat tussen partijen vaststaat, dat de eisers - en zeker eisers 1 tot en met 3 - een zodanige populariteit bezitten, dat zij voor het geven van hun toestemming tot publicatie van de foto's geld kunnen ontvangen.
34. Voor de beoordeling van dit verweer - door VNU ook wel aangeduid als de ontkenning van de "verzilverbare populariteit" van eisers - is niet alleen die populariteit zelve van belang doch ook de feitelijke situatie in de commerciële en inzonderheid in de uitgeverswereld.
35. Wat die situatie betreft heeft de raadsman van VNU - onbestreden - het volgende gesteld, deels in aansluiting aan de onderscheidingen gemaakt in de zesde grief (welke voor het overige hier mede behandeling vindt) :
A. Door uitgevers en andere openbaarmakers van portretten wordt thans in Nederland algemeen aanvaard dat gebruik van eens ander portret voor zuivere reclamedoeleinden niet dient te geschieden zonder toestemming van de geportretteerde en betaling van een geldsbedrag aan deze zo hij dat verlangt;
B. Omgekeerd wordt door personen die zich in de actualiteit begeven of daarin geraken algemeen aanvaard dat nieuwsbladen en tijdschriften zonder voorafgaande toestemming en zonder betaling hun portretten publiceren in het kader van nieuwsvoorziening of voorlichting over actuele zaken;
C. Voor gevallen, niet behorende tot de groepen A en B bestaat, althans in uitgeverskring, onzekerheid en deze leidt er toe dat zich in de praktijk verschillende gevallen voordoen, te weten:
òfwel de uitgever waagt het er op en publiceert zonder toestemming; dan zal soms de geportretteerde het er bij laten; soms zal hij alsnog een geldsbedrag vorderen en veelal zal dat geldsbedrag (mede afhankelijk van de beslistheid waarmede de geportretteerde bij zijn eis persisteert) door de uitgever worden voldaan;
òfwel de uitgever vraagt vooraf toestemming voor de publicatie van het portret en dan bedingt de geportretteerde een geldsbedrag waarvan de hoogte bij onderhandeling wordt vastgesteld.
Van deze feitelijke situatie gaat het Hof, als thans tussen partijen vaststaande, uit.
36. Voor de populariteit van eisers is van belang dat de televisie - in tegenstelling tot de film of het toneel - de zogenaamde "serie" kent: een verhaal dat op het scherm gebracht wordt in afleveringen, veelal op vaste dagen en uren van de week.
37. Dit brengt mede dat - onder meer afhankelijk van de kwaliteit van de geschreven tekst van het stuk en van die van de spelers - het publiek met belangstelling gaat uitzien naar de volgende aflevering en de spelers in belangrijke mate gaat identificeren met hun rol, al hetgeen de verhoging van de populariteit van die spelers bevordert.
38. Wat nu het onderhavige geval betreft moet worden aangenomen dat.de populariteit van de gezamenlijke spelers van dien aard geweest is dat het voor VNU lonend was, zich de moeite en kosten van een uitgave te getroosten welke niet slechts het verhaal en de daarin voorkomende liedjes bevatte, doch ook foto's van telkens één of meer der eisers.
39. Daarbij is aan te nemen dat mede-publicatie van die foto's van wezenlijk belang voor de uitgave was omdat dit zogenaamde album, gemaakt, naar achterop is vermeld, "naar de gelijknamige televisieserie" kennelijk bepaaldelijk erop gericht was, de herinnering aan het geziene wakker te roepen.
40. Uit het onder 35-39 overwogene moet worden afgeleid dat eisers, ware vóór de uitgave hun toestemming gevraagd, in staat zouden zijn geweest financiële condities te stellen, waarbij nog van belang is dat VNU niet heeft gesteld dat betaling van een geldsbedrag aan eisers door haarzelve of een andere uitgever onredelijk kostenverzwarend zou hebben gewerkt, zodat tevens moet worden aangenomen dat eisers een bij onderhandeling vast te stellen redelijk geldsbedrag ook daadwerkelijk zouden hebben ontvangen.
41. Het door eisers aangeboden bewijs is te dezer zake niet van node en de elfde grief faalt, evenals de zesde grief voor zover nog niet behandeld.
VI. Heeft VNU onrechtmatig gehandeld jegens eisers?
42. Dit wordt vooreerst betwist in de vijfde grief of verweer van VNU, luidende:
Ten onrechte heeft de Rechtbank in deze "een redelijk belang" van de eisers in de zin van artikel 21 van de Auteurswet 1912 aangenomen, omdat bedoeld artikel 21 slechts het belang bij niet-publicatie beschermt, althans niet het belang bij publicatie tegen een al dan niet redelijke beloning, hebbende de eisers geen enkel ander bezwaar, dan het ontbreken van een beloning of geldelijk voordeel voor hen ter zake van de publicatie van de foto's, tegen deze publicatie ingebracht.
43. Het Hof vat dit verweer aldus op dat VNU betoogt: de publicatie op zich zelve wordt door eisers niet onrechtmatig geacht, integendeel zij "maken de indruk" deze "positief te waarderen"; de onrechtmatigheid kan dus slechts liggen in het publiceren zonder betaling; dat missen van betaling merken de eisers aan als schade, maar de onrechtmatigheid moet onafhankelijk van de schade vaststaan.
44. Voor zover in deze grief het ontbreken van redelijk belang bij eisers wordt tegengeworpen moet deze vijfde grief geacht worden, bij de behandeling van de vierde en de zesde grief reeds te zijn weerlegd.
45. Voor het overige berust de grief op een onjuiste lezing van de dagvaarding. Eisers leggen aan de stelling dat VNU onrechtmatig heeft gehandeld ten grondslag het ontbreken van hun toestemming (welke, gelijk overwogen sub III, inderdaad ontbreekt); daaraan voegen eisers toe dat het uitgeven van het album door VNU zonder het vragen van die toestemming onrechtmatig is omdat, ware die wèl gevraagd, eisers financiële condities zouden hebben gesteld en ingewilligd gekregen (hetgeen, blijkens het sub V overwogene, op zichzelf eveneens juist is).
46. Voor de bepaling van de onrechtmatigheid is dus - met verwerping van de vijfde grief - bepalend, of VNU geacht kan worden gehouden te zijn tot het vragen van toestemming van de eisers.
47. Deze vraag komt aan de orde bij de dertiende grief of verweer, ...
49. Al de daarin ter sprake gebrachte punten zijn zakelijk te herleiden tot één vraagpunt, te weten: gegeven dat eisers "verzilverbare populariteit" bezaten, dat zij dus financiële condities vermochten te verbinden aan toestemming tot publicatie van hun portretten, doch dat anderzijds VNU er belang bij had een uitgave van "'t Schaep met de 5 Pooten" het licht te doen zien, verlucht met foto's van eisers in hun rol bij die televisieserie, en zulks tegen zo gering mogelijke kosten, is er enige regel van recht die VNU gebiedt, niet tot de uitgave over te gaan zonder voorafgaan- de toestemming van eisers?
50. Voor beantwoording van deze vraag zijn de volgende richtlijnen in het geldende recht te vinden:
(a) aan degene wien het auteursrecht toekomt op een portret, in opdracht van de geportretteerde gemaakt, komt niet de bevoegdheid toe, dit openbaar te maken zonder toestemming van laatstgenoemde (artikel 20 van de Auteurswet 1912);
(b) aan degene wien het auteursrecht toekomt op een portret, vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, komt niet de bevoegdheid toe, dit openbaar te maken zonder toestemming van de geportretteerde voor zover diens redelijk belang zich tegen openbaarmaking verzet (artikel 21 zelfde wet);
(c) uit de onder (b) vermelde regel valt af te leiden dat aan de niet-auteursrechthebbende zeker niet meer bevoegdheden toekomen;
(d) het zonder daartoe gerechtigd te zijn openbaar maken van een portret is strafbaar als overtreding (artikel 35 zelfde wet);
(e) het openbaar maken van een afbeelding als bedoeld in artikel 139 f van het Wetboek van Strafrecht is strafbaar als misdrijf (artikel 139 g van dat Wetboek).
51. De wetgever heeft dus de openbaarmaking van portretten gezien als een zaak welke, ten behoeve van de geportretteerde, met bijzondere waarborgen dient te worden omringd; dit brengt mede dat, indien zowel deze laatste als een derde een redelijk (in dit geval: financieel) belang hebben bij de al-of-niet openbaarmaking van een portret dan wel bij de openbaarmaking (slechts) op bepaalde voorwaarden, de derde het belang van de ander zal hebben te ontzien en, alvorens tot publicatie over te gaan, diens toestemming zal hebben te vragen; en dat, verkeert de derde ten aanzien van de vraag of de geportretteerde een redelijk belang heeft in onzekerheid, hij, alvorens tot publicatie over te gaan, zich in verbinding zal hebben te stellen met de geportretteerde.
52. De onder 49 gestelde vraag is dus bevestigend te beantwoorden en geconcludeerd moet worden - met verwerping in zoverre van de dertiende grief - dat VNU onrechtmatig heeft gehandeld tegenover eisers en de strafbepaling van artikel 35 van de Auteurswet 1912 heeft overtreden.
53. Het verder in deze grief aangevoerde kan geacht worden, reeds weerlegging te hebben gevonden in hetgeen overwogen is naar aanleiding van de andere grieven dan wel na het bovenstaande geen behandeling meer te behoeven zodat de grief niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.
VII. De schadevergoeding en het bedrag daarvan.
54. De twaalfde grief luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank "een redelijk belang" aangenomen en een schadevergoeding van f 6.000, -- toegewezen, in het bijzonder ook nu zij overweegt, dat "het hier in belangrijke mate gaat niet alleen om de populariteit van de diverse acteurs afzonderlijk maar om die van de televisieserie als zodanig, waarin alle eisers hun aandeel hebben gehad", en voorts nu zij overweegt omtrent "de gezamenlijke eisers als deelnemers aan de televisieserie" aan wie de schadevergoeding zou toekomen; en ten slotte nu zij ter bepaling van een "redelijke vergoeding" voor de publicaties van de foto's van belang acht de vergoeding, die de eisers voor het acteren hebben ontvangen, een en ander ten onrechte omdat de beslissing van de Rechtbank neerkomt op bescherming van de vertolking van de eisers als acteurs en de Auteurswet 1912 deze bescherming niet verleent, en voorts omdat de populariteit van de televisieserie van deze evenmin een rol mag spelen en ten slotte omdat ter zake van de onderhavige uitgave daarvoor reeds naar behoren betaald is.
De veertiende:
Ten onrechte heeft de Rechtbank niet van belang geacht en/of niet beslist over het verweer van VNU, dat de eisers zonder de uitgave van gedaagde hun foto's niet geexploiteerd of te gelde gemaakt zouden hebben voor een vergelijkbare uitgave.
De vijftiende:
Ten onrechte heeft de Rechtbank aan de eisers een schadevergoeding van f 6.000, -- toegewezen, omdat door de eisers niet is gemotiveerd, gespecificeerd en bewezen of aannemelijk gemaakt, dat en waarom f 6.000, -- een "redelijke vergoeding" voor de publicatie van hun foto's zou zijn - zijnde de vergoeding, die de eisers voor het acteren hebben ontvangen ter zake bepalend noch van belang - en voorts omdat ten hoogste aan ieder van de eisers een vergoeding toekomt voor door hem of haar geleden of te lijden schade, welke niet gevorderd is, en niet aan de eisers gezamenlijk "als deelnemers aan de televisieserie". 55. In het eerste deel van de 12º en het tweede deel van de 15° grief is bezwaar gemaakt tegen de beslissing dat de schadevergoeding is toegewezen aan eisers gezamenlijk.
56. Dit bezwaar is niet gegrond.
Het zijn de eisers gezamenlijk geweest die in onderling verband en samenspel het gebracht hebben tot een zekere populariteit; zij zijn het die - nu in deze, dan in die combinatie en soms afzonderlijk - op de gepubliceerde portretten zijn afgebeeld. Niet is in te zien waarom zij ter zake van één uitgave, onrechtmatig tegenover hen allen, niet gezamenlijk vergoeding van schade zouden kunnen vorderen. Wat in de toelichting op de twaalfde grief gesteld wordt omtrent reeds ontvangen vergoeding is niet ter zake nu uit de door VNU zelf overgelegde bescheiden blijkt dat deze betaling het tekstgedeelte betrof en niet de foto's.
57. In het tweede deel van de twaalfde grief wordt nog opgeworpen dat "de beslissing van de Rechtbank neerkomt op bescherming van de vertolking", doch ten onrechte omdat onder bescherming van de vertolking ten behoeve van uitvoerende kunstenaars iets gans anders is te verstaan dan verbod van publicatie van de portretten van deze laatsten, gelijk in dit geding aan de orde.
58. Het in de veertiende grief opgeworpen bezwaar is niet ter zake. Beslissend is (a) dat VNU heeft gepubliceerd zonder toestemming, (b) dat, ware die toestemming gevraagd, door de eisers een geldsbedrag zou zijn bedongen en verkregen. VNU behoort tot de in overweging 35 onder C bedoelde uitgevers die "het er op wagen", te publiceren zonder voorafgaande toestemming, zodoende eisers voor het voldongen feit stellende dat hun portretten zijn gepubliceerd zonder dat zij - wat in hun geval normaal was - aan het bedingen van vergoeding waren toegekomen.
59. De klacht van de vijftiende grief is evenzeer ongegrond nu de rechter bevoegd is geleden schade te begroten, de Rechtbank dat gedaan heeft en het Hof zich met die begroting verenigt.";
Overwegende dat VNU deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:
"Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 1401, 1402, 1403, 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek, 139 f, 139 g en 441 b van het Wetboek van Strafrecht, 48, 59, 134, 323, 337, 343, 347, 348 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1, 12, 13, 15, 19, 20, 21 en 35 van de Auteurswet 1912, 20 en 69 van de Wet op de rechterlijke organisatie, 175 van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,
1. omdat het Hof overwegende als vermeld in de rechtsoverwegingen 10 - 13 heeft miskend, dat artikel 21 van de Auteurswet 1912 weliswaar slechts openbaarmaking door degene, aan wie het auteursrecht toekomt, ongeoorloofd verklaart, doch hetgeen de auteursgerechtigde niet vrijstaat à fortiori aan de niet-auteursgerechtigde niet geoorloofd is, zijnde derhalve aan te nemen, dat genoemd artikel 21 mede betrekking heeft op openbaarmaking door willekeurige derden niet-auteursrechthebbenden, hetgeen meebrengt, dat de vraag of deze laatsten een onrechtmatige daad hebben verricht door publicatie van portretten, aan de hand van artikel 21 moet worden beantwoord, althans niet uitsluitend aan de hand van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek, terwijl althans rechtens onjuist is, dat artikel 21 voor dit geding niet beslissend is en hoogstens zijdelings van belang, gelijk het Hof in rechtsoverweging 27 overweegt,
2. omdat het Hof overwegende in rechtsoverweging 17, dat van belang is, dat Van der Stam als feit vermeldt dat het in de kring van "fotografen algemeen bekend (is) dat foto's als de onderhavige niet zonder meer mogen worden gebruikt voor daarvan" (te weten de illustratie van krante- en tijdschriftartikelen) "losstaande doeleinden", een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven, nu de brief van Van der Stam, blijkens rechtsoverweging 16 inhoudt: "Het is naar mijn mening in onze kring van fotografen algemeen bekend, dat foto's als de onderhavige niet zonder meer mogen worden gebruikt voor daarvan losstaande commerciële doeleinden, zoals bijvoorbeeld wanneer een een caféscène voorstellende foto van de onderhavige televisie-productie zou worden gebruikt voor een bieradvertentie. Naar mijn mening kan echter in het geval van het onderhavige boekje beslist niet van een dergelijk losstaand gebruik worden gesproken ... ", en aangezien "daarvan" kennelijk betekent "van de op de foto voorkomende voorstelling" en niet "van de illustratie van krante- en tijdschriftartikelen", zodat 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed,
3. omdat ten aanzien van de publicatie van zonder opdracht vervaardigde portretten in het algemeen, behoudens bijzondere zich hier niet voordoende omstandigheden, slechts sprake is van een onrechtmatige daad en/of van een redelijk belang in de zin van artikel 21 in verband met artikel 35 van de Auteurswet 1912, in - het zedelijk of persoonlijk belang rakende - gevallen waarin de geportretteerde in redelijkheid aanspraak heeft op niet-publicatie, dus in het bijzonder - althans mede - de gevallen, waarin de foto in strijd is met het recht op privacy van de geportretteerde dan wel beledigend of onbehoorlijk is jegens de geportretteerde, althans niet in gevallen, als het onderhavige, waarin verweerders uitsluitend een financieel belang aan hun vordering ten grondslag leggen, en/of waarin zij bescherming eisen niet van een belang bij niet-publicatie, maar van een belang bij publicatie tegen een al dan niet redelijke beloning, hebbende [verweerders] geen enkel ander bezwaar dan het ontbreken van een beloning of geldelijk voordeel voor hen ter zake van de publicatie van de foto's, tegen deze publicatie ingebracht, hetgeen althans het geval is, waar gelijk tussen partijen vaststaat althans door VNU aangevoerd is, VNU de foto's "functioneel" gebruikt heeft dat wil zeggen niet buiten het kader, waarbinnen zij een rol spelen, zijnde immers de foto's, uit de televisieserie, gemaakt voor de drukpers, gebruikt in een weergave van de serie via de drukpers (en niet als reclame voor bijvoorbeeld bier, sigaretten of kauwgum), het-een voorts althans het geval is, waar, gelijk tussen partijen vaststaat althans door VNU aangevoerd is, de uitgave van VNU met de gewraakte foto's de populariteit van [verweerders], die zij beogen, heeft vergroot, hetgeen bovendien althans het geval is, waar, naar in cassatie als uitgangspunt mag dienen, [verweerders] zonder de uitgave van VNU hun foto's niet geëxploiteerd of te gelde gemaakt zouden hebben voor een vergelijkbare uitgave, hebbende het Hof in strijd met het recht in rechtsoverweging 30 overwogen, dat gesteld dat [verweerders] door de omstreden publicatie financieel nadeel hebben ondervonden, niet is in te zien waarom voorkoming van dat nadeel niet een volkomen redelijk belang zou kunnen zijn, terwijl het Hof althans in strijd met het recht of onbegrijpelijkerwijs en niet naar de eis der wet met redenen omkleed deze redengeving voldoende geacht althans mede heeft gebezigd om, in verband met rechtsoverwegingen 27, 29, 31 en 32, de vierde en de zesde grief, alsmede, blijkens rechtsoverweging 44, de vijfde grief te doen falen, aangezien het enkele feit van financieel nadeel voor [verweerders] als gevolg van de omstreden publicatie niet tot gevolg heeft en kan hebben, dat het recht in het bijzonder de genoemde artikelen 1401 en/of 21 bescherming aan de voorkoming van het financieel nadeel en/of bescherming aan het financieel belang van [verweerders] verlenen, welk een en ander evenzeer geldt voor rechtsoverweging 51, waarin alweer tot uitgangspunt wordt genomen dat het financieel belang van [verweerders] een redelijk belang is en/of door het recht beschermd wordt, hebbende het Hof althans miskend, dat de door het Hof in rechtsoverweging 50 opgesomde "richtlijnen", in het bijzonder op de hiervóór vermelde gronden, er niet toe leiden en kunnen leiden, dat de derde, zoals VNU, het belang van de ander, zoals van [verweerders], zal hebben te ontzien en, alvorens tot publicatie over te gaan, diens toestemming zal hebben te vragen, hebbende het Hof althans miskend, dat het profiteren door VNU van de populariteit van [verweerders] in de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet een aan schuld te wijten tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad van VNU jegens [verweerders] is,
4. omdat het Hof in strijd met het recht althans onbegrijpelijkerwijs, zodat zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, in rechtsoverweging 35 betekenis heeft toegekend aan hetgeen in de kringen van uitgevers en andere openbaarmakers van portretten en door personen die zich in de actualiteit begeven of daarin geraken aanvaard wordt en aan in uitgeverskring bestaande onzekerheid en zich in de praktijk voordoende gevallen, aangezien de door het Hof bedoelde feitelijke situatie niet bepalend is en mag zijn voor hetgeen rechtens ter zake geldt, zijnde de eventueel bestaande opvattingen in de door het Hof bedoelde kringen niet beslissend noch bepalend voor de in deze geldende rechtsregels, hebbende bovendien de raadsman van VNU niet gesteld - blijkende zulks ook niet uit de gedingstukken noch uit zijn pleitnota - hetgeen het Hof vermeldt in rechtsoverweging 35, wordende uit 's Hofs arrest ook niet duidelijk waar zulks gesteld zou zijn, hebbende genoemde raadsman ter gelegenheid van de pleidooien in antwoord op vragen van het Hof ten aanzien van het onder A bedoelde slechts geantwoord, dat, voor zover hem bekend, in de praktijk gebruik van eens anders portret voor zuivere reclamedoeleinden in het algemeen niet geschiedt zonder toestemming van de geportretteerde en betaling van een geldsbedrag aan deze zo hij dat verlangt en de uitgever dit bereid is te betalen, terwijl ten aanzien van het onder C bedoelde door bedoelde raadsman op de vragen van het Hof is geantwoord, dat, voor zover hem bekend, soms gepubliceerd wordt zonder dat toestemming gevraagd wordt, in welke gevallen soms achteraf een vergoeding wordt voldaan, terwijl soms vóór de publicatie overleg met de geportretteerde wordt gepleegd, in welke gevallen partijen elkaar soms op een zekere vergoeding vinden, zodat ook 's Hofs beslissingen in rechtsoverwegingen 40, 45, 46, 49, 51 en 58, welke - mede - op rechtsoverweging 35 berusten, rechtens onjuist of onbegrijpelijk zijn, hebbende het Hof in het bijzonder miskend, dat voor de bepaling van de onrechtmatigheid van de gedragingen van VNU niet bepalend is of VNU geacht kan worden gehouden te zijn tot het vragen van toestemming van [verweerders], aangezien het ontbreken van deze toestemming niet een element is van de rechtsregel, welke VNU geschonden zou hebben, daargelaten dat althans of deze toestemming de onrechtmatigheid of schadeplichtigheid zou hebben weggenomen, zijnde de aan het slot van rechtsoverweging 49 gestelde vraag dan ook, anders dan het Hof in rechtsoverweging 52 oordeelt, ontkennend te beantwoorden, hebbende het Hof voorts miskend, zie rechtsoverweging 50
onder (b), dat artikel 21, anders dan artikel 20, van de Auteurswet 1912 geenszins de eis van "zonder toestemming van laatstgenoemde" (sc. degene wien het auteursrecht op een portret toekomt) stelt, zijnde in deze artikel 21, en niet artikel 20, direct althans naar analogie of à fortiori, van toepassing, gelijk blijkbaar ook het Hof volgens rechtsoverweging 50 onder (c) aanvaardt, hebbende het Hof derhalve in strijd met het recht geoordeeld, als omschreven in rechtsoverweging 51, en in het bijzonder dat de derde, in het door het Hof bedoelde geval, het belang van de ander zal hebben te ontzien en, alvorens tot publicatie over te gaan diens toestemming zal hebben te vragen, alsmede dat, verkeert de derde ten aanzien van de vraag of de geportretteerde een redelijk belang heeft in onzekerheid, hij, alvorens tot publicatie over te gaan, zich in verbinding zal hebben te stellen met de geportretteerde, hebbende het Hof ook in het bijzonder miskend, dat, indien de openbaarmaking van een portret in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is of indien in de gegeven omstandigheden een redelijk belang aanwezig is, dat de openbaarmaking ongeoorloofd doet zijn, daarnaast niet nog een rechtsregel bestaat, die de derde, indien hij in onzekerheid verkeert ten aanzien van de vraag of de geportretteerde een redelijk belang heeft, zou verplichten, alvorens tot publicatie over te gaan, zich in verbinding te stellen met de geportretteerde, zijnde de derde gerechtigd in deze op eigen risico te handelen, hetgeen evenzeer geldt ten aanzien van de vraag of een eventueel aangeboden vergoeding naar zijn omvang van dien aard is, dat de publicatie, die zonder dien onrechtmatig zou zijn, dientengevolge niet onrechtmatig is,
5. omdat 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 56 is in strijd met het recht en/of niet of niet begrijpelijk en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed, voor zover daarin voorkomt: "Niet is in te zien waarom zij ter zake van één uitgave, onrechtmatig tegenover hen allen, niet gezamenlijk vergoeding van schade zouden kunnen vorderen", aangezien niet de "uitgave" tegenover [verweerders] onrechtmatig is, doch slechts de openbaarmaking van de daarin voorkomende foto's voor zover een of meer van hen daarop voorkomen, terwijl bovendien van hen niet allen tegelijk op alle foto's voorkomen, doch nu in deze, dan in die combinatie en soms afzonderlijk,
6. a. omdat 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 57 is in strijd met het recht althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien in dit geding niet een verbod van publicatie van de portretten van uitvoerende kunstenaars aan de orde is, doch een vordering tot schadevergoeding ter zake van een gedraging in strijd met artikel 21 in verband met artikel 35 van de Auteurswet 1912 en/of artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek,
b. en voorts aangezien, al moge onder bescherming van de vertolking (ten behoeve?) van uitvoerende kunstenaars iets gans anders te verstaan zijn dan verbod van publicatie van portretten van deze laatsten, zulks niet een rechtens afdoende en begrijpelijke weerlegging inhoudt van de twaalfde grief, voor zover daarin wordt aangevoerd, dat de beslissing van de Rechtbank - als in de grief aangegeven - neerkomt op bescherming van de vertolking van [verweerders] als acteurs en de Auteurswet 1912, in de te dezen toepasselijke versie, deze bescherming niet verleent,
c. hebbende het Hof voorts in strijd met het recht althans zijn motiveringsplicht niet beslist op de twaalfde grief voor zover daarin wordt aangevoerd, dat de - in de grief aangegeven - beslissing onjuist is omdat de populariteit van de televisieserie in deze geen rol mag spelen, hebbende het Hof althans zich verenigd met de beslissing van de Rechtbank en de twaalfde grief, als zojuist bedoeld verworpen, zulks in strijd met het recht althans onbegrijpelijkerwijs, aangezien het in deze, gelijk ook het Hof blijkbaar aanvaardt, gaat om de "verzilverbare populariteit" van [verweerders], en niet om de populariteit van de televisieserie, terwijl indien de populariteit van de televisieserie in deze van belang zou zijn, niet valt in te zien waarom de reeds ontvangen vergoeding, waarop het Hof in rechtsoverweging 56 doelt, niet ter zake zou zijn, nu deze betaling het tekstgedeelte (van de weergave van de televisieserie) betrof en niet de foto's,
7. omdat 's Hofs beslissing in rechtsoverweging 58 is in strijd met het recht althans onbegrijpelijk en niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien, indien VNU onrechtmatig gehandeld mocht hebben door openbaarmaking van de foto's van [verweerders], de schade die dientengevolge door [verweerders] geleden mocht worden zou bestaan of zou kunnen bestaan in door hen gederfde inkomsten of door hen gederfd financieel voordeel, zodat, indien [verweerders] zonder de uitgave van VNU hun foto's niet geëxploiteerd of te gelde gemaakt zouden hebben voor een vergelijkbare uitgave, door hen, althans in zoverre, geen rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade als gevolg van de onrechtmatige daad van VNU geleden zou zijn, hebbende het Hof voorts ook hier miskend, dat het ontbreken van toestemming niet. is een element van de rechtsregel, welke VNU jegens [verweerders] zou hebben geschonden, daargelaten dat, althans of, de aanwezigheid van toestemming tot gevolg heeft, dat de openbaarmaking niet onrechtmatig is,";
Overwegende dat [verweerders] de uitspraak met een incidenteel cassatieberoep bestrijden voor het geval het principaal cassatieberoep in een of meer onderdelen gegrond mocht worden bevonden;
Overwegende omtrent het principaal beroep:
Wat betreft onderdeel 1 van het middel:
Blijkens de rechtsoverwegingen 27 en volgende van het bestreden arrest heeft het Hof de vraag of VNU jegens [verweerders] onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van hun portretten in het door haar uitgegeven "televisie-album", getoetst aan het criterium of een redelijk belang - in de zin van artikel 21 van de Auteurswet van 1912 - van [verweerders] zich tegen de betreffende openbaarmaking verzette. Dit brengt mee dat VNU geen belang heeft bij haar in dit onderdeel vervatte klacht, die zich richt tegen de rechtsoverwegingen 10 - 13 en 27, voor zover in die overwegingen een rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 21 op de onderhavige vordering wordt ontkend.
Wat betreft onderdeel 2:
Dit richt zich tegen 's Hofs uitleg van een in het geding overgelegde brief. Hoewel een andere uitleg, zoals voorgesteld in dit onderdeel, zeker te verdedigen is, is de uitleg die het Hof aan de betreffende passage heeft gegeven, niet onbegrijpelijk, zodat de daartegen gerichte motiveringsklacht faalt.
Wat betreft onderdeel 3:
Dit onderdeel voert in de eerste plaats en hoofdzakelijk tegen 's Hofs arrest aan, dat - anders dan het Hof heeft overwogen - in gevallen waarin geportretteerden uitsluitend een financieel belang aan hun vordering ten grondslag leggen en/of waarin zij bescherming eisen niet van een belang bij niet-publicatie maar van een belang bij publicatie tegen beloning, de openbaarmaking van hun portretten zonder hun toestemming wegens het ontbreken van een redelijk belang aan hun kant dat zich tegen openbaarmaking zou verzetten, jegens hen niet onrechtmatig is.
Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel de wetgever bij de totstandkoming van de Auteurswet bij het gebruik van de woorden "een redelijk belang" in artikel 21 hoofdzakelijk gedacht moet hebben aan belangen van niet-financiële aard, kan, mede gezien de ontwikkeling in de maatschappelijke opvattingen dienaangaande, van een redelijk belang ook sprake zijn, wanneer de populariteit van geportretteerden, verworven in de uitoefening van hun beroep, van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt. Het belang van de geportretteerden om dan in de voordelen van zulke exploitatie mee te kunnen delen door de openbaarmaking van hun portretten voor commerciële doeleinden niet te hoeven toelaten zonder daarvoor vergoeding te ontvangen, is een redelijk belang in de zin van artikel 21.
Hieruit volgt dat ook de in onderdeel 3 subsidiair aangevoerde stellingen falen, aangezien de daarbij ingeroepen bijzondere omstandigheden niet kunnen afdoen aan het hiervóór aangeduide redelijke belang van [verweerders] om het betreffende gebruik van hun portretten te kunnen verbieden.
Wat betreft onderdeel 4:
Dit onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 35 en tegen daarop voortbouwende andere rechtsoverwegingen. Voor zover het onderdeel erover klaagt, dat het Hof de in de kringen van uitgevers en andere openbaarmakers van portretten ter zake bestaande praktijken bepalend zou hebben geacht voor de in deze geldende rechtsregels, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft de vaststellingen in rechtsoverweging 35 alleen gebruikt ter staving van zijn oordeel in rechtsoverweging 40, dat [verweerders], ware vóór de uitgave hun toestemming gevraagd, in staat zouden zijn geweest financiële condities te stellen.
Het Hof heeft de vaststellingen in rechtsoverweging 35 kennelijk mede gebaseerd op mondelinge mededelingen van de raadsman van [verweerders], zoals het Hof deze mededelingen heeft begrepen. Tegen dit feitelijke oordeel kan in cassatie niet met succes worden opgekomen, nog daargelaten dat de weergave van die mededelingen, zoals zij volgens dit onderdeel zouden zijn gedaan, voor de conclusies die het Hof aan de betreffende feiten verbindt niet op relevante wijze verschilt van de bestreden vaststellingen in rechtsoverweging 35.
De stelling dat voor de onrechtmatigheid van de gedragingen van VNU niet bepalend is of zij gehouden was toestemming van [verweerders] voor de betreffende publicatie te vragen, miskent dat een gedraging die men mag verrichten zonder daartoe de toestemming van een ander te verkrijgen, jegens die ander niet onrechtmatig kan zijn. Daarmee is niet gezegd dat het ontbreken van de toestemming een element zou zijn van de rechtsregel, waarvan de schending een onrechtmatige daad oplevert.
Waar het Hof in rechtsoverweging 51 opmerkt, dat degene die een portret van een ander wil openbaar maken, in de door het Hof aangegeven situatie het belang van de ander zal hebben te ontzien en, alvorens tot publicatie over te gaan, diens toestemming zal hebben te vragen, wil het daarmee niet zeggen dat in dat geval een rechtsplicht zou bestaan om toestemming te vragen, maar alleen dat zonder die toestemming de openbaarmaking onrechtmatig is. Verkeert degene die het portret van een ander wil openbaar maken in onzekerheid over het belang dat de geportretteerde bij niet-publicatie zou kunnen hebben, en daarmee over de rechtmatigheid van de publicatie, dan zal hij zich te zijner disculpatie niet kunnen beroepen op zijn onbekendheid met dit belang, als hij zich dienaangaande niet tevoren met de geportretteerde in verbinding heeft gesteld. Dat is wat het Hof kennelijk heeft bedoeld met de slotoverweging van rechtsoverweging 51, welke slotoverweging, voor wat de onrechtmatigheidsvraag betreft, ten overvloede is toegevoegd.
Wat onderdeel 5 betreft:
In dit onderdeel wordt miskend dat het feit, dat niet de uitgave tegenover alle verweerders onrechtmatig is, doch slechts de openbaarmaking van de daarin voorkomende foto's, voor zover een of meer van de eisende partijen daarop in verschillende combinaties en soms afzonderlijk voorkomen, [verweerders] niet behoefde te verhinderen een gezamenlijke schadevergoeding te vragen, waarvan de onderlinge verdeling dan aan hen zelf blijft overgelaten.
Wat onderdeel 6 betreft:
De klacht onder a berust op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 57. Als het Hof hier spreekt van "een verbod van publicatie van de portretten", doelt het niet op een rechterlijk verbod, maar op een rechtsregel die in de gegeven omstandigheden publicatie verbiedt.
De klacht onder b faalt reeds hierom, dat het Hof terecht heeft overwogen dat bescherming van geportretteerden tegen openbaarmaking van foto's van door hen gespeelde scènes uit een televisiespel niet hetzelfde is als bescherming van een bepaalde vertolking van door hen gespeelde rollen van een televisiespel.
De klacht onder c miskent, dat de daar bedoelde appelgrief zich niet richtte tegen een beslissing van de Rechtbank met betrekking tot de vraag, welk gewicht aan de populariteit van de televisieserie mocht worden toegekend voor de beslissing of [verweerders] een redelijk belang hadden als bedoeld in artikel 21 van de Auteurswet, maar zich richtte tegen de overweging van de Rechtbank, dat het feit dat sommigen van de eisers meer bekend en populair zijn dan de anderen, er niet aan in de weg staat, dat eisers gezamenlijk hun vordering kunnen instellen. Over de toelaatbaarheid van zo'n gezamenlijke vordering had het Hof rechtsoverweging gemotiveerd beslist. Op de al in de 56℮ bestrijding van een bepaald argument dat de Rechtbank voor die toelaatbaarheid heeft aangevoerd, behoefde het Hof niet in te gaan.
Ook het zesde onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.
Wat onderdeel 7 betreft:
Ook dit faalt, omdat het Hof bij een onrechtmatige daad als waarvan hier sprake is de daardoor geleden schade mocht waarderen aan de hand van het bedrag dat zou zijn bedongen en verkregen, als VNU niet, zonder daartoe toestemming van [verweerders] te hebben verkregen, tot de betreffende publicatie was overgegaan.
Waar het middel in al zijn onderdelen faalt, dient het principale beroep te worden verworpen, en komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep niet aan de orde;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt VNU in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] worden begroot op f 225, -- aan verschotten en f 2.500, -- voor salaris.
Aldus gedaan door Mrs. Minkenhof, fungerend President, Drion, Snijders, Haardt en De Groot, Raden, en door Mr. Minkenhof voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de negentiende januari 1900 negen en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.