27 januari 1989
Eerste Kamer
Rek.nr. 7341
Br.
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[de vader],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: Mr. J.C. van Oven,
t e g e n
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: Mr. R.F. Foortse.
1. Het geding in feitelijke instanties
Tussen verzoeker tot cassatie, nader te noemen de vader, en verweerster in cassatie, nader te noemen de moeder, werd bij vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 december 1984 echtscheiding uitgesproken.
Vervolgens heeft de Rechtbank bij beschikking van 22 juli 1987 de moeder tot voogdes en de vader tot toeziend voogd benoemd over de uit het huwelijk van partijen geboren kinderen [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1970 en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1974.
Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij beschikking van 27 november 1987 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank ten aanzien van de voogdij bekrachtigd en het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
3. Beoordeling van het middel
In rechtsoverweging 9 heeft het Hof beslist dat het ten aanzien van de verzochte omgangsregeling voor de beide zoons [kind 1] en [kind 2] niets zal vastleggen, zulks op grond van zijn oordeel dat het, hoewel het gewenst is dat de zoons gelegenheid hebben contact met hun vader te hebben, gelet op hun leeftijd ‘’aan henzelf kan worden overgelaten of en wanneer zij in overleg met de moeder hun vader wensen te bezoeken’’.
Onderdeel 1 komt op tegen deze rechtsoverweging voor zover deze op [kind 2] betrekking heeft ([kind 1] is inmiddels meerderjarig geworden). Het onderdeel is gegrond.
Uit de geciteerde overweging moet worden afgeleid dat het Hof het opleggen van de gevraagde omgangsregeling daarom achterwege heeft gelaten omdat het, gelet op de leeftijd van [kind 2], van oordeel was dat, voor het geval deze tegen omgang met zijn vader geen bezwaar zou hebben, aan een dergelijke regeling geen behoefte bestaat en voor het geval hij tegen omgang wel bezwaar zou hebben, toewijzing van het verzoek daarop moet afstuiten. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Op de grond dat aan het opleggen van een omgangsregeling geen behoefte bestaat, kan een verzoek tot het vaststellen van zulk een regeling enkel dan worden afgewezen indien in feite een bevredigende omgangsregeling functioneert dan wel redelijkerwijs te verwachten is dat zulk een regeling in de naaste toekomst zal gaan functioneren. Daaromtrent stelt het Hof echter niets vast, terwijl ook de gedingstukken geen aanknopingspunt bieden om aan te nemen dat zich ten aanzien van [kind 2] een van de gevallen voordoet waarin geen behoefte aan het opleggen van een omgangsregeling bestaat. De enkele leeftijd van de minderjarige is daartoe in elk geval onvoldoende.
Dat het kind tegen omgang bezwaar heeft is ook voor kinderen van 12 jaar en ouder op zichzelf evenmin voldoende om een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen. Voor zulk een afwijzing is vereist dat bij het kind bezwaren tegen de omgang bestaan die, in verband met de overige omstandigheden van het geval, het oordeel wettigen dat het belang van het kind om van omgang te worden verschoond zwaarder weegt dan het recht op omgang van de ouder.
Nu onderdeel 1 gegrond is, behoeft onderdeel 2 geen bespreking.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 1987;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Haak, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door Mr. Hermans op 27 januari 1989.