ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, Hoge Raad, 17-02-1993, 28260

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] , voorheen [X] , statutair gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 mei 1991 betreffende na te melden door de Inspecteur der vennootschapsbelasting te Amsterdam gegeven beschikking.

De Inspecteur heeft bij een op de voet van artikel 21 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 genomen beschikking het aanloopverlies van belanghebbende voor het boekjaar van 1 januari 1983 tot en met 31 januari 1984 vastgesteld op nihil.

Belanghebbende is tegen deze beschikking met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof, dat de beschikking heeft gehandhaafd.

De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 29 april 1992 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende is in 1982 opgericht naar Nederlands recht. Haar activiteiten bestonden in het onderhavige boekjaar uitsluitend in het drijven van een onderneming in Ierland, welke onderneming in dat land werd geleid en bestuurd. Zij was inwoner van Ierland in de zin van artikel 2, lid 1, aanhef en letter f, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, van 11 februari 1969 (hierna: het Verdrag), en haar onderneming was een onderneming van Ierland in de zin van artikel 2, lid 1, aanhef en letter g, van het Verdrag. Volgens haar aangifte leed zij over het onderhavige boekjaar een verlies van

f 3.720.126,--.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende door de werking van het Verdrag alleen aan de vennootschapsbelasting was onderworpen voor de opbrengst van binnenlandse bronnen van inkomen, dat van een vaste inrichting noch van andere binnenlandse bronnen van inkomen sprake was en dat belanghebbende derhalve in Nederland geen positieve of negatieve belastbare winst heeft behaald.

Tegen dit oordeel keert zich het middel. Het strekt ten betoge dat de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, volgens welke de woonplaats van een belastingplichtige wordt bepaald, niet tevens de fiscale woonplaats van die belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting bepalen, dat artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 meebrengt dat belanghebbende voor de heffing van die belasting als binnenlandse belastingplichtige moet worden aangemerkt, en dat artikel 22 van het Verdrag aan Nederland de bevoegdheid verleent, de bestanddelen van het inkomen, die op grond van het Verdrag aan Ierland zijn toegewezen, in de belasting van zijn inwoners te betrekken. Uit een en ander vloeit, mede gezien het bepaalde in artikel 2, lid 5, van genoemde wet, voort - aldus het middel - dat belanghebbende voor haar gehele winst, inclusief de door haar in het onderhavige jaar behaalde negatieve resultaten, in de heffing van de vennootschapsbelasting behoort te worden betrokken.

3.3. Aangezien belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag in het onderhavige jaar als inwoner van Ierland moest worden aangemerkt, zijn de voordelen van de door haar aldaar uitgeoefende onderneming ingevolge artikel 5, lid 1, van het Verdrag slechts in Ierland belastbaar.

De betekenis van de uitdrukking ‘’voordelen uit onderneming'' wordt in het Verdrag niet omschreven. Uit de strekking van de onderhavige regeling vloeit voort dat de uitdrukking betrekking heeft op de opbrengsten van de onderneming, verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, hetgeen wordt bevestigd door het bepaalde in artikel 5, lid 3, van het Verdrag. De berekening van het bedrag van de voordelen kan aldus tot een negatieve uitkomst leiden.

Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag inwoner van Ierland is, onder de voordelen die slechts in Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een in Ierland gedreven onderneming. Dit houdt in dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de in Nederland genoten winst niet in aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet in de weg, daar in de Nederlandse wetgeving de term ‘’voordelen'' ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben.

Het bepaalde in artikel 22, lid 1, van het Verdrag leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op inwoners van Nederland, zodat zij geen toepassing kan vinden ten aanzien van belanghebbende, die voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Ierland dient te worden aangemerkt.

Ook het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 leidt niet tot de door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het in Ierland geleden verlies deel uitmaakt van de voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst. Weliswaar dient belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht, ingevolge deze bepaling als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt, doch dit brengt niet mee dat voordelen die ingevolge een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast, tot de - in Nederland te belasten - winst worden gerekend.

3.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel geen doel treft.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 17 februari 1993.