19 april 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/126HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BOUWFONDS VASTGOEDONTWIKKELING B.V., gevestigd te Hoevelaken,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. L.M. Schreuders-Ebbekink,
t e g e n
[Verweerder], wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 4 mei 1992 BurgGolf (Holding) B.V., gevestigd te Driebergen gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Bij herstel-exploiten van 18 september 1992 en 21 september 1992 heeft [verweerder] in plaats van BurgGolf (Holding) B.V. BurgGolf B.V. - verder te noemen: BurgGolf - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en eiseres tot cassatie - verder te noemen: Bouwfonds - in de procedure betrokken. [Verweerder] heeft op grond van een op 13 april 1987 tussen hem en Bouwfonds (destijds geheten Burginvest) gesloten overeenkomst nakoming daarvan gevorderd en - na wijziging van eis - gevorderd BurgGolf en Bouwfonds hoofdelijk te veroordelen:
a. tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van 2,5 miljoen gulden, te vermeerderen met de wettelijke rente, met ingang van de datum van afgifte van de bouwvergunning voor het hotel/appartementen-complex;
b. tot overdracht aan hem van een zodanig aantal aandelen in BurgGolf, dat hij 5% van de geplaatste aandelen zal bezitten;
c. tot verstrekking aan hem van een BurgGolf bedrijfslidmaatschap met alle daaraan verbonden rechten.
BurgGolf en Bouwfonds hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 oktober 1994 BurgGolf veroordeeld tot het verschaffen aan [verweerder] van een bedrijfslidmaatschap van BurgGolf met alle daaraan verbonden rechten en een comparitie van partijen gelast.
Tegen dit tussenvonnis heeft Bouwfonds hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 9 november 1995 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis bekrachtigd.
Na de op 18 juni 1996 gehouden comparitie van partijen heeft [verweerder] zijn eis tot verstrekking aan hem van een BurgGolf bedrijfslidmaatschap ingetrokken en zijn eis jegens Bouwfonds gewijzigd en vermeerderd met een vordering tot veroordeling van Bouwfonds:
a. tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van ƒ 1.546.724,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1989;
b. primair tot overdracht aan [verweerder] van zodanig aantal aandelen in BurgGolf Purmerend B.V., dat hij vijf percent van de geplaatste aandelen zal bezitten, subsidiair tot betaling van ƒ 1.250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente sedert de dag van de dagvaarding.
Bij tussenvonnis van 9 oktober 1996 heeft de Rechtbank [verweerder] en Bouwfonds tot bewijslevering toegelaten en bij tussenvonnis van 20 januari 1999 Bouwfonds veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van ƒ 1.422.965,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1989. Voorts heeft de Rechtbank met betrekking tot de vaststelling van de waarde van de aandelen in BurgGolf Purmerend B.V. een deskundigenonderzoek bevolen, vragen geformuleerd, en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen de vonnissen van 9 oktober 1996 en 20 januari 1999 heeft Bouwfonds hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bouwfonds heeft vervolgens een incidentele memorie genomen met een vordering dat het Hof behage aan de uitvoerbaarheid van het door de Rechtbank op 20 januari 1999 gewezen vonnis een door het Hof in goede justitie te bepalen genoegzame zekerheid te verbinden, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door het Hof te geven beschikking.
[Verweerder] heeft deze incidentele vordering bestreden en zijnerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij memorie van grieven in het principale beroep heeft Bouwfonds vernietiging van beide voormelde vonnissen gevorderd en opnieuw rechtdoende [verweerder] te veroordelen tot betaling aan Bouwfonds van ƒ 2.633.732,78, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 juni 1999, en met betrekking tot de vaststelling van de waarde van de aandelen in BurgGolf Purmerend B.V. een deskundigenonderzoek te bevelen en dat aan de te benoemen deskundige de vraag zal worden voorgelegd wat de waarde van die aandelen is ten tijde van de oprichting van deze vennootschap.
[Verweerder] heeft bij memorie van grieven in het incidentele hoger beroep de veroordeling van Bouwfonds gevorderd tot betaling aan hem van ƒ 1.546.724,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1989.
Bij arrest van 18 januari 2001 heeft het Hof Bouwfonds veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een nader bedrag van ƒ 23.758,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1989. Voorts heeft het Hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd met inachtneming van het volgende: dat het Hof verstaat dat de door de Rechtbank bij vonnis van 20 januari 1999 benoemde deskundige de waarde van de aandelen in BurgGolf Purmerend B.V. zal taxeren met als peildatum 1 januari 1999.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Bouwfonds beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. D. Stoutjesdijk, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal M.R. Mok strekt ertoe dat de Hoge Raad zal bepalen, in zoverre met vernietiging van het bestreden arrest, dat in de "beslissing" van de Rechtbank te Amsterdam van 20 januari 1999, na het eerste streepje, en in de "beslissing" van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, eveneens na het eerste streepje, de datum 1 juli 1989 zal worden vervangen door 18 september 1992. Voor het overige strekt de conclusie tot verwerping van het beroep, met verdeling van kosten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] heeft sinds 1985, samen met [betrokkene A], een project voor een golfbaan en een daarnaast gelegen hotel/appartementencomplex te Purmerend ontwikkeld. Zij hebben met de gemeente afgesproken dat zij de benodigde grond voor ƒ 4,-- per vierkante meter (vermeerderd met een toeslag) konden verkrijgen.
(ii) [Verweerder] en [betrokkene A] hebben dit project aan Burginvest B.V. (hierna: Burginvest) verkocht waarbij zij hebben afgesproken, dat Burginvest aan hen een bedrag aan ontwikkelingswinst zou betalen, gerelateerd aan het aantal vierkante meters grond dat ten behoeve van het hotel/appartementencomplex zou worden verkocht, alsmede dat zij, [verweerder] en [betrokkene A], samen recht hadden, tegen betaling van de nominale waarde, op 10% van het geplaatste aandelenkapitaal in de vennootschap die eigenares van de golfbaan zou worden. Deze laatste vennootschap bleek BurgGolf Purmerend B.V. (hierna: BurgGolf Purmerend) te zijn, op 12 maart 1990 opgericht en een 100% dochter van na te noemen BurgGolf B.V. (hierna: BurgGolf).
(iii) De activiteiten met betrekking tot de ontwikkeling van de golfbaan en het hotel/appartementencomplex heeft Burginvest ondergebracht in BurgGolf, welke vennootschap op 15 januari 1988 is opgericht.
(iv) De aandelen Burginvest zijn op 9 mei 1988 overgedragen aan N.V. Bouwfonds Nederlandse Gemeenten.
(v) Op 8 september 1988 heeft BurgGolf van de gemeente de economische eigendom verworven van 83 hectare, 49 are en 51 centiare grond.
(vi) Bij brief van 31 mei 1989 heeft de advocaat van [verweerder] en [betrokkene A] namens dezen aan Burginvest bericht:
"Van het gemeentebestuur te Purmerend vernamen wij dat de bouwvergunning binnenkort te verwachten is. Aangezien de afgifte van de bouwvergunning bepalend is voor het betalingsmoment, bericht ik u dat clienten vanaf de datum van afgifte van de bouwvergunning aanspraak maken op de wettelijke rente over de hen toekomende vergoedingen."
(vii) Op 28 februari 1991 heeft BurgGolf een afkoop van de winstdelingsaanspraak voorgesteld. [Betrokkene A] is daarop ingegaan, [verweerder] echter niet.
(viii) Bij brief van 22 mei 1991 heeft de advocaat van [verweerder] en [betrokkene A] namens dezen aan BurgGolf bericht:
"Op verzoek van de heren [verweerder] en [betrokkene A] bericht ik u dat zij de hen toegezegde participatie in BurgGolf B.V. wensen te realiseren en dat zij op ieder moment bereid zijn de hiervoor verschuldigde inbreng van ƒ 15.000,- te voldoen."
Met BurgGolf B.V. is in deze passage kennelijk BurgGolf Purmerend bedoeld.
(ix) Op 8 september 1992 is de naam Burginvest gewijzigd in Bouwfonds Vastgoedontwikkeling B.V. (eiseres in cassatie).
(x) Op 24 januari 1994 is BurgGolf failliet verklaard.
3.2 [Verweerder] heeft - bij op 18 september 1992 aan Bouwfonds betekend exploit en na wijziging van eis - veroordeling gevorderd van Bouwfonds tot betaling van ƒ 1.546.724,-- ter zake van ontwikkelingswinst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1989, de datum waarop de bouwvergunning is verleend. Hij heeft voorts - primair - overdracht van een zodanig aantal aandelen in BurgGolf Purmerend gevorderd, dat hij 5% van de geplaatste aandelen zou bezitten, en - subsidiair - betaling van ƒ 1.250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 1999 Bouwfonds veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 1.422.965,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1989 tot aan de dag der voldoening, en daarnaast een deskundigenonderzoek bevolen, teneinde de waarde van de aandelen te doen vaststellen.
In het hoger beroep heeft het Hof - voorzover in cassatie van belang - de vonnissen bekrachtigd, waarbij het heeft verstaan dat de door de Rechtbank benoemde deskundige de waarde van de aandelen in BurgGolf Purmerend zal taxeren met als peildatum 1 januari 1999.
3.3 Het Hof overweegt in rov. 2.18 met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente als volgt:
"De rechtbank heeft deze datum met juistheid op 1 juli 1989 gesteld, de datum waarop de bouwvergunning ten behoeve van het hotel/appartementen-complex is afgegeven. Deze datum ligt in het verlengde van hetgeen partijen juni 1987 beoogden, te weten afrekening gerelateerd aan de grondprijs en geen verder aandeel in de bouwwinst of andere inkomsten. Bovendien heeft mr. Beishuizen op deze rentepost namens [verweerder] schriftelijk aanspraak gemaakt. (...)"
3.4 Voorzover het Hof in deze rechtsoverweging ervan zou zijn uitgegaan dat in dit geval voor het ingaan van de wettelijke rente niet meer nodig is dan het enkele verstrijken van het overeengekomen betalingsmoment, heeft het miskend dat de wettelijke rente volgens art. 1286 lid 3 (oud) BW, tenzij is aangemaand overeenkomstig deze bepaling, berekend wordt vanaf de dag dat zij in rechte wordt gevorderd - hier: bij exploit van dagvaarding van 18 september 1992 - en dat voor anticiperende toepassing van art. 6:83, aanhef en sub a, BW geen grond aanwezig is. Voorzover het Hof in deze rechtsoverweging zou hebben geoordeeld dat de brief van 31 mei 1989 van de advocaat van [verweerder], waarin namens [verweerder] aanspraak werd gemaakt op deze rentepost, geldt als aanmaning in de zin van art. 1286 lid 3, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu deze brief is verzonden vóórdat de vordering opeisbaar was en derhalve op grond van art. 1286 lid 3 geen effect kon sorteren. Onderdeel 1, dat hierover klaagt, treft derhalve doel.
3.5 Het Hof overweegt in rov. 2.21 met betrekking tot de peildatum voor de waardering van de aandelen als volgt:
"De rechtbank heeft bij de keuze van een peildatum (...) alleszins terecht aansluiting gezocht bij het moment waarop Bouwfonds had moeten leveren doch daartoe niet meer in staat was. Dat moment valt samen met de uitspraakdatum van 20 januari 1999 (het laatste vonnis van de rechtbank). Het hof zal gemakshalve de peildatum bepalen op 1 januari 1999."
3.6.1Het Hof heeft in deze rechtsoverweging (slechts) een oordeel gegeven over de datum waarop de waarde van de aandelen moest worden bepaald. Voorzover de klachten - in de onderdelen 2.2, 2.3, 2.4, 2.7 en 2.8 - uitgaan van de veronderstelling dat het Hof heeft geoordeeld over het moment waarop Bouwfonds ingevolge de tussen partijen gemaakte afspraken verplicht was tot leveren dan wel de datum, waarop Bouwfonds tot levering niet meer in staat was, heeft vastgesteld, kunnen zij wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.6.2 De klacht - in de onderdelen 2.2 en 2.3 - dat het Hof de stelling van Bouwfonds dat zij vanaf het faillissement van BurgGolf in 1994 in de onmogelijkheid verkeerde te presteren, heeft gepasseerd, behoeft geen bespreking omdat deze niet tot cassatie kan leiden wegens gebrek aan belang. Het gegeven van het faillissement van BurgGolf in 1994 leidt immers niet dwingend tot de conclusie dat het Hof een andere peildatum voor de waardering van de aandelen dan 1 januari 1999 had moeten vaststellen.
3.6.3 De onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het Hof onjuist dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld door de peildatum op een ander tijdstip vast te stellen dan dat waarop Bouwfonds in de onmogelijkheid kwam te verkeren de aandelen te leveren.
De begroting van de hoogte van de te vergoeden schade en de bepaling van de wijze waarop deze moet worden begroot is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De (wijze van) begroting is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre niet op juistheid worden getoetst.
Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. De onderdelen 2.5 en 2.6 falen derhalve.
3.6.4 Gelet op het onder 3.6.1, 3.6.2 en 3.6.3 overwogene, treft ook de algemene klacht in onderdeel 2.1 tegen 's Hofs rov. 2.21 geen doel.
3.7 Zoals in 3.4 is overwogen treft onderdeel 1 doel. Nu [verweerder] de rentevordering bij inleidende dagvaarding heeft ingesteld, op welke dag een afschrift van de inleidende dagvaarding aan Bouwfonds is betekend, is geen andere conclusie mogelijk dan dat de rente met ingang van 18 september 1992 verschuldigd is. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2001 en het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 20 januari 1999, doch slechts voorzover daarin is beslist dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 juli 1989;
veroordeelt Bouwfonds tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen waartoe zij in gemelde uitspraken is veroordeeld vanaf 18 september 1992 tot de dag der voldoening;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouwfonds begroot op € 4.358,94 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 19 april 2002.