18 maart 2005
Eerste Kamer
Rek.nr. R04/047HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De moeder],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
[De vader],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 13 januari 2003 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot de rechtbank te Leeuwarden en verzocht echtscheiding, subsidiair scheiding van tafel en bed, tussen haar en verweerder in cassatie - verder te noemen: de vader - uit te spreken en, voor zover in cassatie van belang, te bepalen dat de moeder wordt belast met het ouderlijk gezag over het minderjarig kind van partijen: [de zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002.
De vader heeft zich hiertegen niet verweerd.
De rechtbank heeft bij beschikking van 23 april 2003 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het gezag over voornoemd kind voortaan alleen aan de moeder zal toekomen.
Tegen deze beschikking heeft de vader, wat de beslissing omtrent het gezag betreft, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Daarbij heeft hij verzocht de beschikking omtrent de gezagsvoorziening te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat partijen gezamenlijk belast blijven met het gezag over hun kind. Voorts heeft hij om een omgangsregeling met zijn kind verzocht.
De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 7 januari 2004 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat het gezag over het kind alleen aan de moeder zal toekomen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof het inleidend verzoek van de moeder omtrent de gezagsvoorziening afgewezen, een omgangsregeling tussen de vader en het kind vastgesteld zoals in het dictum van de beschikking is aangegeven, deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 17 december 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn op 28 februari 2000 te Caïro (Egypte) met elkaar in het huwelijk getreden. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit, de vader heeft de Egyptische nationaliteit. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2002 een zoon, [de zoon], geboren.
3.2 De rechtbank heeft conform het verzoek van de moeder echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat het gezag over [de zoon] alleen aan haar zal toekomen.
Het hof heeft in het hoger beroep, dat door de vader was ingesteld, de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover daarin was bepaald dat het gezag over [de zoon] aan de moeder alleen toekomt en, in zoverre opnieuw beslissende, het desbetreffende verzoek van de moeder alsnog afgewezen.
3.3 Het hof heeft in rov. 11 van zijn beschikking overwogen dat uitgangspunt van de wetgever is dat ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij het in het belang van de minderjarige is dat het gezag aan een van hen alleen toekomt. In rov. 12 heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de stukken van het geding, op hetgeen partijen over en weer ter zitting hebben gesteld en voorts in aanmerking genomen dat de raad geen contra-indicaties aanwezig acht, het belang van [de zoon] niet meebrengt dat het gezag - in afwijking van het uitgangspunt - aan één van partijen alleen, in dit geval de moeder, dient te worden toegewezen; het hof ziet in de gestelde (geestelijke) toestand van de vader - ook indien hetgeen de moeder hierover heeft gesteld de waarheid betreft - geen belemmering voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag, nu [de zoon] bij de moeder in huis woont en de moeder mitsdien de aangewezen ouder is om [de zoon] te verzorgen en op te voeden en dienaangaande de dagelijkse beslissingen te nemen.
3.4 's Hofs rov. 9 bevat voornoemde stellingen van de moeder ten aanzien van de (geestelijke) toestand van de vader.
"De moeder bestrijdt dat de vader de belangen van [de zoon] kan behartigen.
Zij stelt dat de vader drugsverslaafd is en dat hij agressief en opvliegend is als hij geen drugs gebruikt. Tijdens het huwelijk heeft de vader haar meermalen geslagen in het bijzijn van [de zoon], aldus de moeder. De moeder stelt verder dat de vader stemmen in zijn hoofd hoort. Volgens de moeder is de vader vanwege zijn ernstige drugsproblemen in contact gekomen met de GGZ, de Kuno van Dijk Stichting en een psychiater bij de GGZ, maar komt daar niet opdagen op afspraken. De moeder merkt hierbij op dat de vader van de psychiater medicijnen voorgeschreven heeft gekregen in verband met stemmingswisselingen en psychose, maar dat hij deze medicijnen niet of zeer onregelmatig inneemt.
Nu de vader ernstig verslaafd is en weigert hiervoor hulp in te schakelen, meent de moeder dat hij niet in staat is voor [de zoon], die anderhalf jaar oud is, te zorgen. De vader kan immers niet eens voor zichzelf zorgen en zijn eigen verantwoordelijkheden op zich nemen, aldus de moeder.
De moeder acht het ongeloofwaardig dat de vader om geloofs- en cultuurredenen mede het gezag wenst. Tijdens het huwelijk heeft hij zich nooit als moslim gedragen en hij heeft tegen de moeder gezegd niet te weten wat zijn eigen cultuur is.
De moeder acht verder vanwege het agressieve en bedreigende gedrag van de vader communicatie met hem nauwelijks mogelijk. De moeder stelt verder dat het bovendien praktisch gezien niet goed mogelijk is met de vader te communiceren omdat hij op straat zwerft."
3.5 Het oordeel van het hof dat de door de moeder gestelde - en door het hof veronderstellenderwijs voor juist aangenomen - (geestelijke) toestand van de vader geen belemmering voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag vormde, is onbegrijpelijk. De in rov. 9 van de beschikking weergegeven stellingen - in het middel herhaald en toegelicht - houden immers, samengevat, in dat de vader ernstig aan drugs is verslaafd en weigert hiervoor hulp in te schakelen, dat hij in verband met stemmingswisselingen en een psychose medicijnen voorgeschreven heeft gekregen maar deze niet of zeer onregelmatig inneemt en dat communicatie met hem vrijwel onmogelijk is, mede omdat hij op straat zwerft. In deze stellingen ligt besloten dat de problemen tussen de vader en de moeder zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de zoon] klem of verloren raakt tussen de ouders indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden uitoefenen en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. Het middel dat hierop gerichte klachten inhoudt, slaagt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 7 januari 2004, voorzover het inleidend verzoek van de moeder dat zij alleen zal worden belast met het gezag over [de zoon], wordt afgewezen;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 18 maart 2005.