ECLI:NL:HR:2012:BW7156, Hoge Raad, 15-05-2012, CPG 11/03757

Conclusie PG: A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 11/03757. Bij vonnis van 23 december 2004 is belanghebbende veroordeeld wegens het leidinggeven aan een criminele organisatie die zich bezighield met het vervaardigen van en de handel in drugs. Op grond van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek is op 16 december 2004 een ontnemingsvordering tegen hem ingesteld tot betaling van € 2.712.378 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In hoger beroep is dit bedrag verlaagd tot € 327.130,25. Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur de over 2001 t/m 2004 te corrigeren winst vastgesteld op € 2.618.037. Voor de jaren 2001 en 2002 heeft belanghebbende aangiften IB/PVV ingediend zonder rekening te houden met de wederrechtelijke voordelen. Voor 2003 en 2004 heeft hij geen aangifte gedaan. In de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de totaal te corrigeren winst nader vastgesteld op € 327.130,25. Voorts heeft hij in verband met de ontnemingsvordering de vorming van een voorziening tot dit bedrag toegestaan. De toerekening van de voorziening aan de jaren 2001 t/m 2004 is overeenkomstig de toerekening van te corrigeren winst. Verder heeft de Inspecteur de winst met niet-aftrekbare kosten ad € 200.000 (art. 3.14, lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001) gecorrigeerd en ter zake van alle jaren de vergrijpboeten verminderd tot 50% van de (nagevorderde) belasting. Zowel de Rechtbank als het Hof zijn van oordeel dat de Inspecteur de kosten en lasten die verband houden met het misdrijf waarvoor belanghebbende is veroordeeld terecht niet in aftrek heeft toegelaten. Uit de wetsgeschiedenis volgt, aldus het Hof, onder meer dat de samenloop van belastingheffing over het wederrechtelijk voordeel en niet-aftrekbaarheid van de kosten uitdrukkelijk door de wetgever is aanvaard. De omvang van de niet-aftrekbare kosten stelt het Hof in totaal vast op € 109.000. De vergrijpboeten van 50% acht het Hof passend en geboden. A-G Niessen zet uiteen op welke wijze het te belasten wederrechtelijk voordeel wordt bepaald en wat de gevolgen van de aftrekbeperking van art. 3.14, lid 1, onderdeel d en lid 5 Wet IB 2001 zijn. Als het wederrechtelijk voordeel wordt ontnomen, heeft dit blijkens de parlementaire geschiedenis en antwoorden op Kamervragen tot doel de veroordeelde financieel in dezelfde situatie te brengen als die waarin hij verkeerde voordat het misdrijf is gepleegd. Er is dan geen reden meer om ter zake van het ontnomen voordeel met fiscale middelen op te treden. De wet bepaalt echter niet uitdrukkelijk hoe te handelen ten aanzien van de fiscale verwerking van kosten die zijn betrokken in de ontnemingsvordering. De A-G concludeert dat gelet op de aangehaalde parlementaire geschiedenis en antwoorden op Kamervragen art. 3.14, lid 1, onderdeel d, en lid 5, Wet IB 2001 slechts van toepassing zijn voor zover het wederrechtelijk voordeel niet wordt ontnomen. Het Hof is in zijn oordeel dat de Inspecteur de kosten met recht niet in aftrek heeft toegelaten daarom uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting. De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.