12 juli 2013
Eerste Kamer
nr. 13/00027
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. JEMNICE B.V.,gevestigd te Amsterdam,
2. EN SOF PROPERTY FUND 1 B.V.,gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTERS tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,
t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht EUROPEAN REAL ESTATE DEBT S.A.R.L.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering.
Verzoeksters tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Jemnice en En Sof en verweerster in cassatie als ERED.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben Jemnice en En Sof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
ERED heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ERED mede door mr. J. den Hoed, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping.
De advocaat van Jemnice en En Sof heeft bij brief van 17 mei 2013 op die conclusie gereageerd. Ook namens ERED is bij brief van 17 mei 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
Jemnice en En Sof zijn door de rechtbank failliet verklaard, welk vonnis door het hof is bekrachtigd. In cassatie is uitsluitend aan de orde of het hof in rov. 3.12 terecht en voldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat ten aanzien van Jemnice c.s. sprake is van het bestaan van een viertal steunvorderingen.
Volgens onderdeel 2 (onderdeel 1 heeft geen zelfstandige betekenis) heeft het hof ten onrechte aangenomen dat CBRE een opeisbare vordering op Jemnice c.s. heeft.
Het onderdeel is gegrond. Het hof is ervan uitgegaan dat CBRE in opdracht van ERED een taxatie heeft uitgevoerd van het onroerend goed van CPI (een aan Jemnice c.s. gelieerde Franse vennootschap), en dat de kosten daarvan ten belope van € 64.584,-- op grond van de tussen partijen bestaande Kredietovereenkomst voor rekening komen van Jemnice c.s. Deze feiten zijn evenwel onvoldoende voor de conclusie dat CBRE ter zake van die kosten een rechtstreekse vordering op Jemnice c.s. heeft verkregen, nu zij immers de taxatie in opdracht van ERED heeft verricht.
Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof dat na betaling door Jemnice c.s. op 27 november 2012 van een bedrag van € 2.475,-- nog sprake is van een (rest)schuld van Jemnice c.s. aan de belastingdienst, nu deze bij de curator een vordering van ongeveer € 5.000,-- heeft ingediend.
Het onderdeel slaagt. Jemnice c.s. hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep twee belastingaanslagen ten name van Jemnice (ten bedrage van € 2.475,--) respectievelijk En Sof (ten bedrage van € 2.672,--) overgelegd, alsmede betalingsbewijzen ter zake van die aanslagen van 27 november 2012 respectievelijk 10 december 2012, en onder verwijzing naar deze bescheiden betoogd dat de belastingdienst niets meer van hen te vorderen heeft. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat na betaling van € 2.475,-- nog sprake is van een (rest)schuld aan de belastingdienst, onvoldoende gemotiveerd.
Door middel van onderdeel 4 wordt geklaagd over de overweging van het hof dat de curator heeft gemeld dat accountantskantoor Blömer een vordering zal indienen en dat onvoldoende is aangetoond dat Blömer niets meer te vorderen zou hebben.
Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben Jemnice c.s. een factuur van accountantskantoor Blömer overgelegd van 27 november 2012 (anders dan ERED in cassatie heeft aangevoerd, dateert deze factuur niet van 27 november 2007), alsmede een betalingsbewijs van 29 november 2012, en onder verwijzing naar deze stukken betoogd dat ter zake geen vordering bestaat. In het licht hiervan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. De klacht slaagt.
Onderdeel 5 is gericht tegen de overweging van het hof dat sprake is van een achtergestelde vordering van [betrokkene] (de indirecte aandeelhouder en bestuurder van Jemnice c.s.) van circa € 8 miljoen, en tegen zijn mede daarop gebaseerde oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat Jemnice c.s. verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.
Jemnice c.s. hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, onder verwijzing naar door hen overgelegde bescheiden, betoogd dat deze vordering is achtergesteld. Onder meer is gewezen op een schriftelijke verklaring van [betrokkene] waarin staat vermeld dat zijn vorderingen “are subordinated to all other creditors of [Jemnice c.s.] and need only to be paid upon the liquidation of either of these two latter companies”. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1380, NJ 2008/371 heeft beslist, kan, indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. In het licht hiervan is het aangevallen oordeel van het hof – dat geen bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld heeft vastgesteld – ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel is gegrond.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2012;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.