23 juni 2017
nr. 16/01064
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 januari 2016, nr. BK-15/00257, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 14/2484) betreffende de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2009 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 5 juli 2016 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2016:757).
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende behoorde tot 30 september 2009 tezamen met haar moedermaatschappij tot een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
De moedermaatschappij heeft op 18 november 2008 met een derde een overeenkomst gesloten voor de levering van een warmtekrachtkoppelingsinstallatie (hierna: de WKK) die de moedermaatschappij voornemens was te gaan gebruiken als bedrijfsmiddel. De investering in de WKK is een energie-investering als bedoeld in artikel 3.42, lid 2, Wet IB 2001. De moedermaatschappij heeft niet de voor de toepassing van de energie-investeringsaftrek vereiste aanmelding als bedoeld in artikel 3.42, lid 6, Wet IB 2001 gedaan.
De WKK is op 19 juni 2009 door de fabrikant afgeleverd. Vervolgens is de WKK bedrijfsklaar gemaakt.
Belanghebbende is op 30 september 2009 ontvoegd uit de hiervoor in 2.1.1 genoemde fiscale eenheid. Op 1 oktober 2009 heeft de moedermaatschappij de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst tot levering van de WKK overgedragen aan belanghebbende. Op 2 oktober 2009 is de WKK door belanghebbende in gebruik genomen voor het produceren van elektriciteit die wordt geleverd aan vennootschappen van de groep waartoe belanghebbende behoort en aan het elektriciteitsnet.
Op 10 december 2009 heeft belanghebbende ter zake van de WKK de in artikel 3.42, lid 6, Wet IB 2001 bedoelde aanmelding gedaan. Bij beschikking van 12 februari 2010 is de in artikel 3.42, lid 1, Wet IB 2001 bedoelde verklaring van de Minister van Economische Zaken afgegeven.
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op energie‑investeringsaftrek, omdat zij een verplichting is aangegaan tegenover een lichaam als bedoeld in artikel 8, lid 8, letter b, van de Wet Vpb (de moedermaatschappij) terwijl niet is voldaan aan de voorwaarden voor het buiten toepassing laten van deze bepaling die zijn gesteld in artikel 8, lid 11, van de Wet Vpb in samenhang gelezen met de onderdelen 5.4.2.2.2, 5.4.3 en 5.4.4 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 september 2009, nr. CCP2009/1116M, Stcrt. 2009, 14052 (hierna: het Besluit).
Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de onderhavige situatie niet kan worden geschaard onder de situaties die in onderdeel 5.4.2.2.2 van het Besluit tot de reële investeringen worden gerekend (het aangaan van verplichtingen jegens een gelieerde vennootschap ter zake van verwervingen van bedrijfsmiddelen), en dat zich evenmin voordoet de in onderdeel 5.4.3 van het Besluit beschreven situatie dat de vervreemder van het bedrijfsmiddel (de moedermaatschappij) een desinvesteringsbijtelling in aanmerking moet nemen.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het onderhavige geval zich hierdoor kenmerkt dat sprake is van een verschuiving van een bedrijfsmiddel binnen het concern, terwijl de vervreemdende vennootschap (de moedermaatschappij) - ter zake van een reële investering - geen energie-investeringsaftrek heeft geclaimd en tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een bonafide situatie. Deze situatie is volgens het Hof niet door de besluitgever voorzien. Een redelijke rechtstoepassing brengt, aldus het Hof, met zich dat - veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat is voldaan aan de in onderdeel 5.4.4 van het Besluit gestelde voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat met betrekking tot het bedrijfsmiddel geen rechten achterblijven of alsnog worden gevestigd door de inbrenger of de vervreemder – het onderhavige geval moet worden gelijkgesteld met de in de onderdelen 5.4.2.2.2 en 5.4.3 van het Besluit omschreven situaties, alsmede met de situatie dat een zogenoemde sale and lease back transactie met een derde wordt aangegaan en waarin eveneens energie-investeringsaftrek wordt verleend. Op deze gronden heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende - onder de voorwaarde dat te harer behoeve alsnog een recht van opstal wordt gevestigd - wat betreft de investering in de WKK recht heeft op toepassing van de energie‑investeringsaftrek.
Het middel, dat zich richt tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof, slaagt.
Ingevolge artikel 8, lid 8, van de Wet Vpb heeft als uitgangspunt te gelden dat voor de toepassing van (onder meer) de energie-investeringsaftrek niet in aanmerking worden genomen verplichtingen die een aandelenvennootschap is aangegaan tegenover – kort gezegd – een gelieerde vennootschap. Aan de minister van Financiën is in artikel 8, lid 11, van de Wet Vpb de bevoegdheid verleend te bepalen wanneer het achtste lid geen toepassing vindt. Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt in het Besluit.
In cassatie staat vast dat zich hier niet één van de in de onderdelen 5.4.2.2.2 en 5.4.3 van het Besluit vermelde situaties voordoet. Anders dan het Hof heeft aangenomen, bestaat er geen grond – mede gezien onderdeel 5.4.6 van het Besluit, waarin is neergelegd dat voor andere, niet in het Besluit vermelde situaties geen investeringsaftrek wordt verleend – de in deze onderdelen opgenomen uitzondering op de in artikel 8, lid 8, van de Wet Vpb voorziene uitsluiting van energie‑investeringsaftrek uit te breiden tot een geval als het onderhavige op de grond dat sprake is van een bonafide situatie en door de moedermaatschappij geen energie‑investeringsaftrek is genoten.
Gelet op het hiervoor in 2.3 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het door belanghebbende voor het Hof gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, aangezien de onderhavige situatie rechtens en feitelijk niet op een lijn is te stellen met een sale and lease back transactie met een andere dan een in artikel 8, lid 8, van de Wet Vpb bedoelde partij.
3. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, en
bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2017.