11 April 2017
Strafkamer
nr. S 15/05847
MD/SSA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 10 november 2015, nummer 23/002323-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 6 EVRM en art. 344a, derde lid, Sv, en in afwijking van een in dat verband door de verdediging gevoerd verweer, voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, zonder dat gebruik naar de eis der wet te motiveren.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 7 september 2013 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Gordijnensteeg, heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar te koop aan te bieden."
Deze bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel:
"Een proces-verbaal met nummer 2013220935-1 van 7 september 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant].
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 7 september 2013 bevond ik mij op de Gordijnensteeg te Amsterdam. Ik zag de mij ambtshalve bekende [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1967, een mij onbekend gebleven man aanspreken. Ik zag dat verdachte [verdachte] dit op een zeer onvriendelijke manier deed. Ik zag dat [verdachte] dicht tegen de man aan ging staan en hem met zijn vinger in zijn borst prikte. Ik zag de onbekend gebleven persoon hier duidelijk van schrikken. Ik zag dat de onbekend gebleven persoon verdachte [verdachte] probeerde weg te duwen maar dat [verdachte] constant dichtbij de man bleef staan en zich bleef opdringen. Ik zag dat de onbekend gebleven man uiteindelijk wegliep in de richting van de Oudezijds Achterburgwal. Ik sprak de man aan en legitimeerde me als politieambtenaar. Ik hoorde de man verklaren dat verdachte [verdachte] hem drugs wilde aanbieden en dat de man dat moest kopen. Op 7 september 2013 hield ik de verdachte [verdachte] aan. Tijdens het onderzoek aan de kleding trof ik één of meerdere voor inbeslagname vatbare goederen aan: 3 wikkels met daarin een wit poeder gelijkend op cocaïne, 5 pillen."
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
"De raadsvrouw heeft bepleit dat er sprake is van een situatie zoals is bedoeld in artikel 344a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering en dat niet aan de wettelijke vereisten omtrent de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, is voldaan. Op grond hiervan dient volgens de raadsvrouw vrijspraak te volgen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsvrouw dient te worden verworpen.
Het hof overweegt dat het hiervoor weergegeven bewijsmiddel geen schriftelijk bescheid betreft houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, maar een ambtsedig proces-verbaal waarin de verbalisant zijn eigen waarnemingen relateert, waaronder hetgeen hij heeft gezien met betrekking tot de onbekend gebleven persoon en hetgeen hij die persoon heeft horen zeggen. Er is derhalve geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 344a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering en het verweer van de raadsvrouw wordt op die grond verworpen."
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts in:
"De raadsvrouw deelt mede, zakelijk weergegeven:
Ik verzoek de onbekend gebleven persoon, die in het proces-verbaal van 7 september 2013 wordt genoemd, op te roepen als getuige, in verband met het bepaalde in artikel 344a, derde lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering. Ik heb geen gegevens van deze persoon.
De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:
Het verzoek van de raadsvrouw had voorafgaand aan de terechtzitting dienen te worden aangekondigd. Zowel de Hoge Raad als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vergt een actieve bijdrage van de procesdeelnemers. In het proces-verbaal van 7 september 2013 zijn geen gegevens weergegeven van de onbekend gebleven persoon en het is daarom niet mogelijk deze persoon als getuige op te roepen. Het verzoek dient te worden afgewezen. Indien uw hof van oordeel is dat het verzoek van de raadsvrouw gehonoreerd moet worden dan verzoek ik nader onderzoek in te laten stellen naar de identiteit van deze persoon.
De voorzitter gelast een korte onderbreking van de terechtzitting voor beraadslaging.
De terechtzitting wordt hervat.
De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek om de onbekend gebleven persoon als getuige te doen oproepen wordt afgewezen. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor het achterhalen van de identiteit van deze persoon opdat hij als getuige kan worden opgeroepen. Oproeping is daarom zinloos, omdat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen."
Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, ECLI: NL:HR:1999:ZD1460, NJ 1999/526).
Het Hof heeft tot het bewijs gebezigd de, in het hiervoor onder 2.2.2 weergegeven proces-verbaal van de verbalisant opgenomen en in zoverre door het Hof niet van het bewijs uitgesloten, verklaring van een onbekend gebleven man. Het Hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting vastgesteld dat het dossier geen aanknopingspunten bevat voor het achterhalen van de identiteit van die man. Gelet daarop, en anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, kan die verklaring bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als de verklaring van een persoons wiens identiteit niet blijkt. Het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van de verbalisant moet daarom in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. Het Hof heeft dat miskend en in strijd met art. 360, eerste lid, Sv nagelaten het gebruik van dit bewijsmiddel in zoverre nader te motiveren. Dit leidt ingevolge art. 360, vierde lid, Sv tot nietigheid.
Het middel slaagt.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017.