ECLI:NL:HR:2021:1535, Hoge Raad, 15-10-2021, 19/01544

2. Uitgangspunten en feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Biogen brengt in Nederland het geneesmiddel Tecfidera op de markt. Voor Tecfidera – waarvan de werkzame stof dimethylfumaraat (hierna: DMF) is – heeft de Europese Commissie in 2014 een vergunning voor het in de handel brengen (hierna: VHB) verleend. Op basis van deze vergunning is Tecfidera in de Europese Unie tot de handel toegelaten (hierna: geregistreerd) voor de behandeling van relapsing-remitting multiple sclerosis (hierna: MS).

(ii) Het Zorginstituut adviseert de minister voor Medische Zorg (hierna: de minister) bij de aanwijzing van geneesmiddelen waarvoor verzekerden aanspraak op vergoeding hebben, het zogeheten geneesmiddelenvergoedingssysteem (hierna: GVS) en bij de indeling van die geneesmiddelen in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen (hierna: clusters).

(iii) Tecfidera was sinds 2014 in het GVS opgenomen, in een cluster met een ander voor de behandeling van MS geregistreerd geneesmiddel, genaamd Aubagio, dat als werkzame stof (niet DMF maar) teriflumonide heeft.

(iv) In juni 2017 heeft de Europese Commissie een VHB verleend voor het geneesmiddel Skilarence van de onderneming Almirall. De aandoening waarvoor Skilarence is geregistreerd (hierna: de geregistreerde indicatie), is psoriasis.

(v) Skilarence en Tecfidera hebben dezelfde werkzame stof, namelijk DMF. Deze stof is dus werkzaam zowel bij MS als bij psoriasis.

(vi) Almirall heeft bij de minister een aanvraag ingediend voor opname van Skilarence in een cluster met Tecfidera.

(vii) Het Zorginstituut heeft de minister geadviseerd over de opname van Skilarence in het GVS. In het bij dit advies behorende rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“2.1 Conclusie onderlinge vervangbaarheid

Dimethylfumaraat (Skilarence®) is onderling vervangbaar met een ander geneesmiddel in het GVS met dezelfde werkzame stof namelijk Tecfidera®. Tecfidera is momenteel geclusterd met geneesmiddelen voor relapsing remitting multiple sclerose. Gezien de hogere prevalentie van volwassenen met matige tot ernstige plaque psoriasis die een systemische behandeling met geneesmiddelen moeten krijgen, vergeleken met volwassen patiënten met relapsing remitting multiple sclerose (RRMS), is plaque psoriasis het belangrijkste toepassingsgebied van dimethylfumaraat.

(...)

Conclusie plaatsing op lijst 1A

Dimethylfumaraat (Skilarence®) kan op bijlage 1A worden geplaatst in een

cluster met een ander geneesmiddel met dimethylfumaraat namelijk

Tecfidera®.”

(viii) Skilarence is bij ministeriële regeling (hierna: de Regeling) met ingang van 1 juli 2018 opgenomen in het GVS en in een cluster met Tecfidera geplaatst. Aubagio is uit het cluster verwijderd.

Biogen vordert in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, dat de onrechtmatige onderdelen van de Regeling buiten toepassing worden gesteld. Aan deze vordering legt Biogen ten grondslag dat de minister jegens haar onrechtmatig handelt door de plaatsing van Tecfidera in een cluster met Skilarence. Biogen heeft daartoe betoogd dat bij de vraag naar de onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen als bedoeld in art. 2.8 lid 5 Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv) moet worden gekeken naar de geregistreerde indicaties en niet louter naar de werkzame stof.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van Biogen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en ten opzichte van Biogen de Regeling buiten toepassing gesteld, maar uitsluitend voor zover daarin Tecfidera met Skilarence is geclusterd en het cluster van Tecfidera met Aubagio is ontbonden. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv) blijkt dat het bij de onderlinge vervangbaarheidsvraag erom gaat dat de interventie-noodzaak, de werkzaamheid, de effectiviteit en de therapeutische waarde van de geneesmiddelen vergelijkbaar zijn. De interventienoodzaak, de werkzaamheid, de effectiviteit en de therapeutische waarde van een geneesmiddel kunnen alleen worden vastgesteld in relatie tot de aandoening waarvoor het is geïndiceerd: het kan bijvoorbeeld zijn dat een geneesmiddel X effectief is bij ziekte A, maar niet bij ziekte B. Bij de onderlinge vervangbaarheidsvraag moet dus worden gekeken naar de indicaties van de geneesmiddelen in kwestie. Ook de Staat gaat ervan uit dat de middelen voor een gelijksoortig indicatiegebied moeten kunnen worden toegepast. (rov. 4.5-4.6)

De Staat heeft wel betwist dat het hierbij om de geregistreerde indicaties moet gaan, zoals Biogen heeft aangevoerd. (rov. 4.7)

Uit art. 2.8 Bzv blijkt – gezien de daarin gebruikte woorden ‘geregistreerde geneesmiddelen’ – dat in het kader van het GVS, en dus ook bij het daarvan deel uitmakende clustersysteem, alleen de geregistreerde indicaties van een geneesmiddel in aanmerking mogen worden genomen. Dit komt ook tot uiting in art. 2.5 Rzv, waarin eveneens de woorden ‘geregistreerde geneesmiddelen’ zijn opgenomen. Afgezien van de in art. 68 Geneesmiddelenwet genoemde situatie (‘off label’-voorschrijven), die zich hier niet voordoet, betreft de behandeling met het geneesmiddel alleen voor de geregistreerde indicatie een medisch verantwoorde geneeskundige zorg. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Rzv is in verband met de clustering van geneesmiddelen gesproken over nieuwe geneesmiddelen die ‘zonder meer opgenomen kunnen worden in het pakket’. Voor niet-geregistreerde indicaties kunnen geneesmiddelen blijkens art. 2.8 Bzv echter niet opgenomen worden in het pakket. Bovendien is in de passage over geneesmiddelen die ‘zonder meer opgenomen kunnen worden in het pakket’ expliciet vermeld dat het gaat om middelen waarvan de noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde vaststaan. Voor niet-geregistreerde indicaties is het normaliter niet zo dat de noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde vaststaan. (rov. 4.8)

Uit de tekst van en de toelichting op art. 2.39 Rzv volgt dat ook andere bronnen dan die betreffende de registratie van indicaties bij de beslissing over de onderlinge vervangbaarheid mogen worden betrokken. Hierbij dient evenwel onder ogen te worden gezien dat de regeling van de onderlinge vervangbaarheid van art. 2.40 Rzv een tweetrapssysteem behelst. De eerste trap is neergelegd in lid 1 en geeft de voorwaarden voor het op het eerste gezicht aannemen van onderlinge vervangbaarheid. De tweede trap is neergelegd in lid 3 en houdt in dat wanneer aan de voorwaarden van lid 1 is voldaan, geneesmiddelen toch niet als onderling vervangbaar zijn aan te merken indien tussen die geneesmiddelen, kort gezegd, relevante verschillen in eigenschappen bestaan. Noch in de tekst noch in de toelichting op lid 1 van art. 2.40 Rzv is verwezen naar art. 2.39 Rzv, terwijl zowel de tekst (bij onderdeel c) als de toelichting op lid 3 van art. 2.40 Rzv (meermalen) een verwijzing naar dat artikel bevat. Hieruit leidt het hof af dat de in art. 2.39 Rzv genoemde bronnen alleen een rol spelen bij de beantwoording van de ‘lid 3’-vraag of tussen op het eerste gezicht onderling vervangbare geneesmiddelen zodanig relevante verschillen bestaan dat desondanks geen onderlinge vervangbaarheid kan worden aangenomen, maar niet bij de beantwoording van de in dit geding aan de orde zijnde ‘lid 1’-vraag of de geneesmiddelen op het eerste gezicht onderling vervangbaar zijn. Het beroep van de Staat op art. 2.39 Rzv loopt hierop stuk. (rov. 4.9)

Het standpunt van Biogen dat bij de toepassing van art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv uitsluitend het indicatiegebied zoals blijkt uit de geregistreerde indicaties in aanmerking mag worden genomen, moet als juist worden aanvaard. Het standpunt van de Staat dat aan het criterium van art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv al is voldaan wanneer de werkzame stoffen hetzelfde zijn, ook indien de geregistreerde indicaties verschillen, wordt derhalve verworpen. Tegen de stelling van de Staat dat onderlinge vervangbaarheid gegeven is bij dezelfde werkzame stof, pleit overigens ook nog dat in art. 2.40 lid 1 Rzv wordt gesproken over onderlinge vervangbaarheid van ‘geneesmiddelen’, terwijl uit onder meer art. 1, onder x.2, Geneesmiddelenwet, luidende: “hulpstof: elk ander bestanddeel van een geneesmiddel dan de werkzame stof of het verpakkingsmateriaal”, volgt dat de werkzame stof niet zelf het geneesmiddel is, maar een bestanddeel daarvan. (rov. 4.10)

De Staat heeft onmiskenbaar onrechtmatig jegens Biogen gehandeld door het uitvaardigen van de Regeling. De tegenover Biogen onrechtmatige onderdelen daarvan – dat zijn: de clustering van Tecfidera met Skilarence en de ontbinding van het cluster Tecfidera met Aubagio – zullen daarom ten opzichte van haar buiten toepassing worden gesteld. (rov. 4.11)

3. Beoordeling van het middel

Onderdeel 1.1 van het middel bestrijdt onder meer het oordeel van het hof dat bij toepassing van art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv uitsluitend de geregistreerde indicaties van een geneesmiddel in aanmerking mogen worden genomen. Volgens het onderdeel verzet deze bepaling zich niet ertegen dat geneesmiddelen die niet voor dezelfde indicatie(s) zijn geregistreerd, maar wel voor dezelfde indicaties kunnen worden toegepast (hetgeen ook het geval is, althans kan zijn, wanneer zij dezelfde werkzame stof bevatten) als onderling vervangbaar worden aangemerkt. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de in art. 2.39 Rzv bedoelde bronnen en gegevens niet slechts van belang zijn bij de beantwoording van de – op de voet van art. 2.40 lid 3 Rzv te beantwoorden – vraag of geneesmiddelen die (op het eerste gezicht) als onderling vervangbaar zijn aangemerkt, toch niet als onderling vervangbaar kunnen gelden; die bronnen en gegevens dienen volgens het onderdeel ook in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling, op de voet van art. 2.40 lid 1 Rzv, of geneesmiddelen als onderling vervangbaar kunnen worden aangemerkt.

Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde of de minister bij de clustering van geneesmiddelen op de voet van art. 2.8 lid 5 Bzv (zie hierna in 3.1.6) zelfstandig mag beoordelen of twee geneesmiddelen geschikt zijn voor toepassing voor dezelfde indicatie, of dat hij bij die beoordeling gebonden is aan de indicatie waarvoor een geneesmiddel is geregistreerd.

Verzekerden onder een zorgverzekering hebben op grond van art. 10, aanhef en onder c, Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) recht op farmaceutische zorg. Art. 11 lid 3 Zvw bepaalt dat de inhoud en omvang van deze farmaceutische zorg bij algemene maatregel van bestuur (hierna: AMvB) nader worden geregeld en dat een deel van de kosten van deze zorg voor rekening kan komen van de verzekerde. Deze AMvB is het Bzv. Art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv bepaalt dat verzekerden aanspraak kunnen maken op vergoeding van geregistreerde geneesmiddelen die bij ministeriële regeling zijn aangewezen. De in art. 2.8 Bzv bedoelde ministeriële regeling is de Rzv. Art. 2.5 lid 1, aanhef en onder a, Rzv bepaalt dat de op grond van art. 2.8, lid 1, aanhef en onder a, Bzv aangewezen geregistreerde geneesmiddelen worden genoemd in bijlage 1 van de Rzv, het hiervoor in 2.1 onder (ii) genoemde GVS.

Doel van het GVS is te komen tot een beheersing van de kosten van geneesmiddelen waarop verzekerden krachtens de wettelijk geregelde zorgverzekering aanspraak hebben, onder meer door het zoveel mogelijk clusteren van onderling vervangbare geneesmiddelen en het op basis daarvan vaststellen van een vergoedingslimiet.

Uitgangspunt bij de samenstelling van het GVS is dat de daarin opgenomen geneesmiddelen voldoen aan de volgende criteria: noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde.

Art. 2.8 lid 5 Bzv bepaalt dat de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen zoveel mogelijk worden ingedeeld in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen en dat regels worden gesteld met betrekking tot de vaststelling van een vergoedingslimiet voor elke groep van onderling vervangbare geneesmiddelen. De groepen of clusters van onderling vervangbare geneesmiddelen worden geplaatst op bijlage 1A van de Rzv. Ten aanzien van de op die bijlage opgenomen geneesmiddelen stelt de minister per cluster een vergoedingslimiet vast op basis van de gemiddelde prijs van alle geneesmiddelen in het cluster.

De art. 2.39 en 2.40 Rzv maken deel uit van paragraaf 2 van de Rzv met als opschrift: “De regels voor indeling van geneesmiddelen in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen en voor de berekening van de vergoedingslimieten”. Art. 2.40 lid 1 Rzv bepaalt dat geneesmiddelen als onderling vervangbaar worden aangemerkt, indien zij:

a. bij een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast,

b. via een gelijke toedieningsweg worden toegediend, en

c. in het algemeen voor dezelfde leeftijdscategorie zijn bestemd.

Ingevolge art. 2.39 Rzv wordt bij de aanwijzing van geneesmiddelen op vergoeding waarvan verzekerden aanspraak kunnen maken en bij de indeling van geneesmiddelen in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen uitsluitend acht geslagen op de volgende bronnen:

a. deel IB van het registerdossier,

b. de publicaties onder auspiciën van de World Health Organization over de Defined Daily Dose en de Anatomical Therapeutical Chemical Classification,

c. de in medisch-farmaceutische kringen gebruikelijke farmacologische en farmacotherapeutische handboeken,

d. publicaties in tijdschriften die in medisch-farmaceutische kringen als betrouwbare bronnen voor geneesmiddeleninformatie gelden,

e. gegevens afkomstig van farmaco-economisch onderzoek, en

f. andere gegevens en bescheiden die voldoen aan de regels ingevolge artikel 2, zesde lid, van het Besluit registratie geneesmiddelen.

In de nota van toelichting is over art. 2.39 Rzv het volgende opgemerkt:

“In dit artikel zijn in de onderdelen a tot en met d en f de bronnen aangegeven voor de beslissing over de onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen en de vaststelling van de standaarddosis of kuurdosis. De bron, genoemd in onderdeel f, is relevant voor het oordeel of een geneesmiddel dat volgens gvs-criteria niet onderling vervangbaar is met een in een pakket opgenomen geneesmiddel, in het pakket kan worden opgenomen.

Het gaat om bronnen waarvan de objectiviteit en betrouwbaarheid buiten twijfel staan.”

Volgens de nota van toelichting bij de Rzv gaat het bij de beoordeling van de onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen erom dat de geneesmiddelen vergelijkbaar zijn wat betreft de criteria voor opneming in het GVS van noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde. In de nota van toelichting op art. 2.5 Rzv is over het onderlinge vervangbaarheidscriterium het volgende vermeld:

“Het criterium behelst dat nieuwe geneesmiddelen die onderling vervangbaar zijn met geneesmiddelen die al in het pakket zitten, zonder meer opgenomen kunnen worden in het pakket. Immers deze middelen zijn vergelijkbaar met geneesmiddelen waarvan de noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde vast staan.”

Uit de art. 2.39 en 2.40 Rzv, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de minister op andere gronden dan uitsluitend de indicatie waarvoor geneesmiddelen geregistreerd zijn – dat wil zeggen de indicatie waarvoor de Europese Commissie een VHB heeft verleend – tot het oordeel kan komen dat die geneesmiddelen voor een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast als bedoeld in art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv. Mede gelet op het opschrift van paragraaf 2 Rzv en de aanhef van art. 2.39 Rzv (zie hiervoor in 3.1.7) spelen de in die bepaling genoemde bronnen immers, anders dan het hof heeft geoordeeld, ook een rol bij de beoordeling van de onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen op de voet van het eerste lid van art. 2.40 Rzv. Er is geen bepaling in de Rzv die inhoudt of meebrengt dat bij de beoordeling of geneesmiddelen voor een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast als vereist voor indeling in hetzelfde cluster, uitsluitend de geregistreerde indicatie van de desbetreffende geneesmiddelen in aanmerking mag worden genomen. De totstandkomingsgeschiedenis van de Rzv en het Bzv en van de voorlopers van deze regelingen bevat geen aanknopingspunten voor een zodanige beperking tot geregistreerde indicaties. Een zo beperkte uitleg van art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv zou ook niet stroken met de doelstelling van het GVS om de kosten van geneesmiddelen te beheersen door het zoveel mogelijk clusteren van onderling vervangbare geneesmiddelen (zie hiervoor in 3.1.4 en 3.1.6). Voorts betekent indeling van een bepaald geneesmiddel in een cluster met geneesmiddelen die een andere geregistreerde indicatie hebben, niet dat niet zou zijn gewaarborgd dat het eerstbedoelde geneesmiddel voldoet aan de criteria voor opneming in het GVS van noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde (zie hiervoor in 3.1.5). Die waarborg bestaat immers in een zelfstandige beoordeling van de geschiktheid van het desbetreffende geneesmiddel voor het desbetreffende indicatiegebied en de onderlinge vervangbaarheid van dat geneesmiddel en andere in het GVS opgenomen geneesmiddelen aan de hand van de bronnen die zijn opgesomd in art. 2.39 Rzv (zie hiervoor in 3.1.7 en 3.1.8). Daarbij is van belang dat het clusteren van geneesmiddelen in het kader van het GVS een methode is om de vergoedingslimieten voor geneesmiddelen te bepalen, en geen advies behelst ten aanzien van het voorschrijven of het gebruik van geneesmiddelen, en voorts dat het voorschrijven en toepassen van een geneesmiddel voor een andere indicatie dan de indicatie waarvoor het is geregistreerd (‘off label’), onder bepaalde voorwaarden is toegestaan (art. 68 Geneesmiddelenwet).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv zo worden uitgelegd dat de minister bij de beantwoording van de vraag of geneesmiddelen kunnen worden toegepast voor een gelijksoortig indicatiegebied in de zin van die bepaling, niet is beperkt tot de geregistreerde indicaties van die geneesmiddelen. De hiervoor in 3.1.1 vermelde klachten slagen derhalve.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De vordering van Biogen berust op het hiervoor onjuist bevonden standpunt dat bij de vraag of geneesmiddelen onderling vervangbaar zijn als bedoeld in art. 2.8 lid 5 Bzv en of zij kunnen worden toegepast voor een gelijksoortig indicatiegebied in de zin van art. 2.40 lid 1, aanhef en onder a, Rzv, slechts mag worden gekeken naar de geregistreerde indicaties van die geneesmiddelen. De vordering van Biogen is dus niet toewijsbaar. De Hoge Raad zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en Biogen veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 januari 2019;

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 september 2018;

- veroordeelt Biogen in de kosten van het hoger beroep, tot op het arrest van het hof aan de zijde van de Staat begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 3.222,-- voor salaris, en in de nakosten, begroot op € 163,-- zonder betekening en op € 248,-- in geval van betekening, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Biogen deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

- veroordeelt Biogen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 991,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van het Zorginstituut begroot op € 991,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, wat betreft de Staat vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Biogen deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.