HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/02612 P
Datum 22 februari 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 mei 2019, nummer 20-001235-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de betrokkene.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de beslissing van het hof om bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van een zogenoemde gemeenschappelijke kasopstelling getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 5.623,50 en aan hem een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Het hof heeft in dit verband onder meer het volgende overwogen:
“Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank van 4 april 2017 onder parketnummer 03/702586-14 veroordeeld tot straf ter zake dat hij:
“feit 2:
omstreeks de periode van 27 mei 2014 tot en met 27 juni 2014 (...) tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd een hoeveelheid hennep (...).”
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Het hof overweegt omtrent de wettelijke grondslag nog het navolgende.
De rechtbank heeft in de onderliggende strafzaak omtrent het bewezenverklaarde feit 2 onder meer en voor zover van belang het navolgende overwogen:
(vonnis, blz. 3)
“Verdachte [betrokkene]
Het telefoonnummer dat toebehoort aan (...) [betrokkene] heeft ook veelvuldig contact met buitenlandse nummers in de periode dat er getapt wordt. Er wordt ook in die gesprekken naar gewenste hoeveelheden gevraagd en gesproken over de mate van kwaliteit van de al dan niet voorradige hennep en over witte, kanonnen en amnesia. Ook blijkt uit gesprekken dat [betrokkene] niet alleen potentiële verkopen afhandelt, maar ook betrokken is bij de inkoop van hennep.”
(vonnis, blz. 3)
“Medeverdachte [medebetrokkene]
Uit de aard van de gesprekken blijkt voorts dat er niet alleen wordt verkocht door [medebetrokkene] maar dat hij ook de inkoop regelt. Tussen 4 juni 2014 en 8 juni 2014 zijn er bijvoorbeeld telefoongesprekken met ene Steinbach uit Nuenen, die gaan over de mogelijkheid tot inkoop van bepaalde hoeveelheden.”
(vonnis, blz. 5)
Uit de inhoud van de tapgesprekken tussen medeverdachten [medebetrokkene] , (...) en [betrokkene] blijkt de rechtbank dat de verdachten samen de voorraad (hof: bedoeld zal zijn hennep) beheerden. Uit de inhoud van de tapgesprekken blijkt ook dat de verdachten contacten onderhielden met potentiële kopers (hof: van hennep).
Verder heeft de rechtbank in de ontnemingszaak omtrent de hennephandel nog het navolgende overwogen:
(vonnis, blz. 4)
“(..) uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat medeverdachte [medebetrokkene] 11.470 gram hennep in een BMW aanwezig had, die kort daarvoor naar die BMW verplaatst is vanuit een busje. Uit een tapgesprek tussen verdachte en een andere verdachte blijkt dat verdachte over de sleutel van een bus beschikt, waaruit hij twee keer 100 gram van het kleine spul moet pakken. Dit gegeven, in samenhang bezien met de bewezen nauwe samenwerking met betrekking tot de handel in hennep tussen [medebetrokkene] en verdachte (hof: [betrokkene] ), acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat verdachte (hof: [betrokkene] ) (...) verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aangetroffen partij van 11.470 gram in de BMW.”
Het hof neemt vorenstaande overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.
Uit deze overwegingen in onderling verband en samenhang bezien volgt dat [betrokkene] en [medebetrokkene] hennep hebben ingekocht en verkocht en dat zij gezamenlijk een voorraad hennep beheerden, waaronder een hoeveelheid van 11.470 gram die in een BMW is aangetroffen. In verband met de verdeling tussen veroordeelde en medeveroordeelde [medebetrokkene] van het in totaal vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel is van belang dat is gebleken dat medeveroordeelde [medebetrokkene] tevens is betrokken bij 9.200 gram hennep.
Berekeningsmethodiek
Om te bepalen wat het voordeel is dat [betrokkene] en [medebetrokkene] met de hennephandel hebben behaald is in de ontnemingsrapportage (proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, nummer: 2014054218-B) gebruik gemaakt van de berekeningsmethodiek van de eenvoudige kasopstelling.
Het hof stelt voorop dat de berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling kan worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e Sr.
De rechtbank heeft eveneens voormelde berekeningsmethodiek toegepast en het voordeel bepaald aan de hand van de navolgende kasopstelling:
Inkomsten:
Beginsaldo kas € 670,-
Contante opnamen: € 290,-
Beschikbaar voor contante uitgaven € 960,-
Uitgaven:
Geldstortingen € 3.055,-
Contante uitgaven 9.200 gram hennep € 15.088,-
Contante uitgaven 11.470 gram hennep € 19.270,-
Eindsaldo kas € 2.315.-
Totale contante uitgaven € 39.728,-.
De rechtbank heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 39.728,- -/- € 960,- = € 38.768,-
De rechtbank heeft het door medeveroordeelde [medebetrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een aanzienlijk lager bedrag, te weten € 20.063,-, zulks terwijl de rechtbank beide veroordeelden in gelijke mate verantwoordelijk heeft geacht voor het behalen van dit voordeel.
Dat laatste is onjuist omdat [betrokkene] in de strafzaak is vrijgesproken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de aangetroffen 9.200 gram hennep, zodat de Geerings-jurisprudentie eraan in de weg staat aan [betrokkene] enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegeschat inzake genoemde hoeveelheid hennep.
Het hof acht het zuiverder dat eerst de totale omvang van het door beide veroordeelden wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld en zal hieronder dit voordeel door middel van een ten dele andere berekeningsmethodiek vaststellen. Vervolgens zal het hof met toepassing van een verdelingsmaatstaf het vastgestelde voordeel aan ieder van de veroordeelden toerekenen.
Als verdeelsleutel zal worden gehanteerd de mate waarin ieder der veroordeelden heeft bijgedragen aan de contante betaling voor de inkoop van de aangetroffen hoeveelheden hennep.
(...)
De vaststelling van de totale omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Ter vaststelling van deze omvang zal het hof de kasopstellingen van beide veroordeelden samennemen, zodat een gemeenschappelijke kasopstelling ontstaat, aldus:
Inkomsten
Beginsaldo kas [betrokkene] : € 670,-
“ “ [medebetrokkene] : € 7.490,-
Contante opnamen [betrokkene] € 290,-
“ “ [medebetrokkene] € 12.660,- +
Beschikbaar voor contante uitgaven € 21.110,-
Uitgaven
Geldstortingen [betrokkene] € 3.055,-
“ [medebetrokkene] € 5.460,-
Contante uitgaven 9.200 gram hennep € 4.500,-
“ “ 11.470 “ “ € 19.270,-
Eindsaldo kas [betrokkene] € 2.315,-
“ “ [medebetrokkene] € 395,- +
Totale contante uitgaven € 34.995,-.
Het totaal van de contante uitgaven aan hennep is (€ 19.270,- + € 4.500,- =) € 23.770,-.
Het hof stelt het totale wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
(€ 34.995,- -/- €21.110,- =) € 13.885,-.
Toerekening
Veroordeelde [betrokkene] is in de strafzaak vrijgesproken ter zake van betrokkenheid bij het aantreffen van 9.200 gram hennep. Ten aanzien van beide veroordeelden is betrokkenheid bij het aantreffen van 11.470 gram hennep bewezenverklaard.
Dit leidt tot de volgende toerekening van de contante uitgaven aan hennep ad € 23.770,-:
aan [medebetrokkene] : € 4.500,- + (1/2 x € 19.270,-) = € 14.135,-, ofwel (afgerond) 59,5 %.
aan [betrokkene] : 1/2 x € 19.270,- = € 9.635,-, ofwel (afgerond) 40,5 %.
Het aandeel van veroordeelde [medebetrokkene] in het wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 13.885,- bedraagt dan: 59,5 % van € 13.885,- = (afgerond) € 8.261,50.
Het aandeel van veroordeelde [betrokkene] in het wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 13.885,- bedraagt dan: 40,5 % van € 13.885,- = (afgerond) € 5.623,50.”
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt verder op - voor zover in cassatie van belang - het volgende bewijsmiddel:
“1. Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de politie Eenheid Limburg, Joint Hit Team, proces-verbaalnummer 2014054218-B, betreffende de verdachte [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(...)
Naar aanleiding van een onderzoek verricht door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) werd door het BOOM een rapport samengesteld onder de naam “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, kortweg BOOM-rapport genoemd.
In 2010 vond er een update van dit rapport plaats. Hierbij werd de opbrengst van een kilo hennep voor de teler op € 3.280,- per kilo gesteld.
Uit het onderzoek van het JHT is niet gebleken van wie de verdachten [betrokkene] en [medebetrokkene] de hennep afnamen. Bij het vaststellen van de inkoopprijs voor [betrokkene] en [medebetrokkene] ben ik uitgegaan van het feit dat zij de hennep afnamen van de teler van de hennep en dat de koopprijs gelijk is aan de verkoopprijs van de teler genoemd in het BOOM-rapport, zijnde € 3.280,- per kilo.”
Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een zogenoemde gemeenschappelijke kasopstelling. Met zo’n gemeenschappelijke kasopstelling kan onder bepaalde omstandigheden een adequate schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden verkregen, in het bijzonder in gevallen waarin de betrokkene met een ander of anderen een economische eenheid vormt. Anders dan het cassatiemiddel betoogt, staat geen rechtsregel aan het gebruik van zo’n gemeenschappelijke kasopstelling in de weg. Dat neemt echter niet weg dat - mede gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel - bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel steeds moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene zelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364). Het gebruik van een gemeenschappelijke kasopstelling mag er dus niet in resulteren dat van een van de betrokkenen meer voordeel wordt ontnomen dan hij daadwerkelijk heeft verkregen.
Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.1 weergegeven oordeel is het hof ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat de betrokkene in de strafzaak is vrijgesproken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de aangetroffen 9.200 gram hennep, eraan in de weg staat dat aan hem enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegerekend inzake die hoeveelheid hennep. Door in de gemeenschappelijke kasopstelling desondanks uit te gaan van een totaalbedrag dat mede is ontleend aan de uitgavenpost ‘contante uitgaven 9.200 gram hennep’ is het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk. De toedeling van een deel van dit totaalbedrag aan de betrokkene volgens een bepaalde verdeelsleutel bewerkstelligt immers dat - in strijd met de kennelijke bedoeling van het hof - in het verkregen voordeel van de betrokkene een percentage van deze uitgavenpost is verdisconteerd. Het cassatiemiddel slaagt in zoverre.
Het cassatiemiddel slaagt ook voor zover het klaagt dat het hof bij de uitgavenpost ‘contante uitgaven 11.470 gram hennep’ een bedrag van € 19.270 heeft opgenomen. De berekening van dat bedrag is niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de bewijsvoering blijkt dat de koopprijs van een kilogram hennep is gelijkgesteld aan de verkoopprijs van de teler, te weten € 3.280 per kilogram, en dat de uitgavenpost onderdeel is van een gemeenschappelijke kasopstelling waarin het totaal van de door de betrokkenen gedane uitgaven is opgenomen.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2022.