HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 21/03943
Datum 27 mei 2022
ARREST
in de zaak van
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 10 augustus 2021, nrs. 20/00482 tot en met 20/00485, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 19/1694 tot en met HAA 19/1697) betreffende vier aan belanghebbende gegeven beschikkingen als bedoeld in artikel 59, lid 3, Wet financiering sociale verzekeringen.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende, vertegenwoordigd door L.E.C. Neve, heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 4 maart 2022 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende biedt via een digitaal platform op internet tegen betaling erotisch getinte diensten aan van freelance werkende vrouwen (‘agents’). Zij verzorgt de marketing daarvan en regelt de vereiste computertechnologie. Belanghebbende exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de ‘agents’ de mogelijkheid om met hun eigen webcam en telefoon vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden op haar website. De klanten kunnen op die website tegen betaling de ‘agents’ zien en met hen bellen, sms-en en/of chatten.
De ‘agents’ beslissen zelf - binnen de kaders van het door belanghebbende aangeboden digitale platform, haar algemene voorwaarden (AV) en haar algemene diensten voorwaarden (ADV) - welke erotische video- en telefoondiensten zij aanbieden aan de klanten. De ‘agents’ zijn verplicht de door hen aangeboden diensten zelf - overeenkomstig het door hen zelf opgestelde profiel - te verlenen. Belanghebbende is verplicht de ‘agents’ een vergoeding te betalen voor de diensten die zij aan de klanten hebben geleverd. De ‘agents’ kunnen de klanten niet rechtstreeks aanspreken voor betaling. Belanghebbende kijkt (steekproefsgewijs) mee om te beoordelen of de ‘agents’ conform de AV en de ADV werken. Indien een ‘agent’ daaraan driemaal niet voldoet, maakt belanghebbende het voor die ‘agent’ onmogelijk om op het platform in te loggen. De ‘agents’ zijn, wegens het ontbreken van een gezagsrelatie, niet in dienstbetrekking bij belanghebbende.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor vier in Nederland wonende ‘agents’ beschikkingen gegeven als bedoeld in artikel 59, lid 3, Wet financiering sociale verzekeringen inhoudende dat de ‘agents’ verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.
3. Procedure bij het Hof
Bij het Hof spitste het geschil zich toe op de vraag of de ‘agents’ zijn aan te merken als sekswerkers als bedoeld in artikel 5a van het Besluit aanwijzing gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd (hierna: het Rariteitenbesluit) en uit dien hoofde verplicht verzekerd zijn ingevolge de werknemersverzekeringen.
Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de (eensluidende) tekst van de delegatiebepalingen in de artikelen 5, letter d, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet en de Werkloosheidswet, waarop artikel 5a van het Rariteitenbesluit berust. In die bepalingen staat dat als dienstbetrekking kan worden beschouwd, de arbeidsverhouding van degene die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge daaraan voorafgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld. Volgens het Hof kan de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de ‘agents’ niet gelijk worden gesteld met een dienstbetrekking, en wordt daardoor aan toepassing van artikel 5a van het Rariteitenbesluit niet toegekomen.
Voorts heeft het Hof uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5a van het Rariteitenbesluit afgeleid dat met sekswerkers in de zin van dat artikel bedoeld zijn prostituees. Er is geen enkele aanwijzing dat de besluitgever bij de invoering van dat artikel onder sekswerkers ook heeft willen begrijpen personen met een arbeidsverhouding zoals die van de ‘agents’ die hun werkzaamheden verrichten zonder enige vorm van fysiek contact met of althans fysieke aanwezigheid van (een) klant(en), aldus het Hof.
4. Beoordeling van het middel
Het middel richt zich in de eerste plaats tegen het in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat het Hof ten onrechte een eigen toets heeft aangelegd bij zijn beoordeling of de arbeidsverhouding van de ‘agents’ naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een 'echte' dienstbetrekking, terwijl de wet die bevoegdheid heeft neergelegd bij de besluitgever.
Het middel faalt in zoverre op de gronden die zijn weergegeven in de onderdelen 7.2 tot en met 7.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
Het middel keert zich voorts tegen het in 3.3 weergegeven oordeel van het Hof. Ook in zoverre faalt het middel omdat het - zoals de Advocaat-Generaal heeft uiteengezet in onderdeel 7.10 van zijn conclusie - is gericht tegen een door het Hof ten overvloede gegeven oordeel.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.277 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, M.T. Boerlage en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2022.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 541.