2. Uitgangspunten en feiten
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 5 juli 2016 is [A] B.V. (hierna: [A] ) failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
(ii) De activiteiten van de door [A] gevoerde onderneming zijn in de dagen na de faillietverklaring voortgezet.
(iii) De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met alle 84 werknemers van [A] (hierna: de werknemers) op 7 of 8 juli 2016 opgezegd op grond van art. 40 Fw met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken, dat wil zeggen tegen 18 augustus 2016.
(iv) In de dagen na de faillietverklaring is de onderneming going concern doorgestart. De doorstarter heeft een groot deel van de activa overgenomen en de werknemers zijn onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als zij voordien hadden per 11 juli 2016 bij de doorstarter in dienst getreden.
(v) Op 11 juli 2016 heeft de curator per e-mail het UWV geïnformeerd over de doorstart.
(vi) Het UWV heeft op grond van de in de Werkloosheidswet (hierna: WW) vervatte loongarantieregeling over de periode van 11 juli 2016 tot en met 18 augustus 2016 betalingen gedaan aan de werknemers. Daarmee was in totaal een bedrag van € 353.067,52 gemoeid.
(vii) Het UWV heeft bij de curator vorderingen ingediend die betrekking hebben op deze aan de werknemers gedane betalingen. De curator heeft deze vorderingen betwist.
In deze procedure vordert het UWV een verklaring voor recht dat de door het UWV in het faillissement van [A] ingediende vorderingen op de voet van art. 66 leden 1 en 3 WW als boedelvorderingen dienen te worden aangemerkt.
De rechtbank heeft de vordering toegewezen.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van het UWV afgewezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
Uit art. 66 WW in verbinding met art. 64 lid 1 WW volgt dat het UWV uitsluitend een boedelvordering heeft in het faillissement van [A] voor zover zij vorderingen heeft voldaan die de werknemers op hun gefailleerde werkgever hadden. (rov. 4.5)
Op grond van art. 7:627 en 7:628 lid 1 (oud) BW hadden de werknemers vanaf 11 juli 2016 geen recht op loon omdat de curator uit het feit dat de werknemers op die datum tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter in dienst zijn getreden en daar hetzelfde werk zijn gaan doen, mocht afleiden dat zij zich niet (langer) beschikbaar stelden voor het verrichten van de bedongen arbeid bij [A] . Het feit dat de curator met de verkoop van de onderneming geen werk meer had voor de werknemers, maakt in dit geval niet dat de uitzondering van art. 7:628 lid 1 (oud) BW van toepassing is. Met het aanvaarden van de arbeidsovereenkomst onder gelijkluidende voorwaarden bij de doorstarter, zijn de werknemers hiermee akkoord gegaan. Zij waren daardoor niet meer beschikbaar voor de bedongen arbeid bij [A] . Dit is geen oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [A] behoort te komen, zodat de uitzondering van art. 7:628 lid 1 (oud) BW niet van toepassing is. Het beginsel ‘geen arbeid geen loon’ is dus onverkort van toepassing, zodat de werknemers vanaf 11 juli 2016 geen loonvordering meer hadden op de failliete werkgever. Daaruit volgt dat geen sprake kan zijn van subrogatie door het UWV, zodat de desbetreffende door het UWV ingediende vorderingen geen boedelvorderingen zijn. (rov. 4.8)
3. Beoordeling van het middel
Onderdeel II van het middel klaagt dat de door het hof in rov. 4.8 genoemde argumenten niet de conclusie kunnen dragen dat vanaf 11 juli 2016 de werknemers geen arbeid meer hebben verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor hun rekening komt. Omdat het faillissement en de daaropvolgende verkoop van de onderneming door de curator voor risico van de werkgever komen, de werkgever daardoor geen werk meer heeft voor de werknemers en de werknemers bereid waren de bedongen arbeid te verrichten, komt het voor rekening van de werkgever dat de werknemers vanaf 11 juli 2016 geen arbeid meer hebben verricht, althans is het andersluidende oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.
De curator kan de arbeidsovereenkomsten met werknemers in dienst van de gefailleerde opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande dat in elk geval de arbeidsovereenkomsten kunnen worden opgezegd met een termijn van zes weken (art. 40 lid 1 Fw). Van de dag van de faillietverklaring af zijn het loon en de premieschulden boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw).
Op grond van de loongarantieregeling hebben werknemers in geval van faillissement van de werkgever aanspraak op betaling door het UWV van onder meer het loon over de opzegtermijn van maximaal zes weken (art. 64 lid 1, onderdeel b, WW). Voor zover het UWV die uitkering verstrekt, gaat de desbetreffende loonvordering van de werknemer op de werkgever over op het UWV (art. 66 lid 1 WW). Onder loon wordt in dit verband verstaan al hetgeen de werkgever in verband met de dienstbetrekking aan de werknemer rechtens verschuldigd is, met uitzondering van vakantiegeld en vakantiebijslag (art. 67, aanhef en onder a, WW).
Op de vraag of de werknemers recht hebben op loon zijn in deze zaak de art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW zoals zij luidden tot 1 januari 2020 van toepassing. Art. 7:627 (oud) BW bepaalde dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Art. 7:628 lid 1 (oud) BW hield in dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. In hun onderling verband komen deze bepalingen erop neer dat voor de aanspraak op loon beslissend is of de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid meer in de risicosfeer van de werknemer ligt dan in die van de werkgever. Indien een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht, geldt als uitgangspunt dat hij, om aanspraak te kunnen maken op loon, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, zij het dat niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
Indien een werknemer na faillietverklaring van zijn werkgever bij een doorstart van diens onderneming of een deel daarvan tegen gelijke arbeidsvoorwaarden in dienst treedt van de verkrijger, mag de curator daaruit afleiden dat de werknemer niet langer bereid is arbeid bij de gefailleerde werkgever te verrichten. De oorzaak van het niet langer verrichten van arbeid bij de gefailleerde werkgever behoort in zo’n geval in redelijkheid niet voor rekening van de gefailleerde te komen. Het door het onderdeel bepleite tegengestelde uitgangspunt zou tot gevolg hebben dat een werknemer in zo’n geval in de periode vanaf de datum van indiensttreding bij de verkrijger tot het einde van de wettelijke opzegtermijn die geldt voor de opzegging door de curator, zowel aanspraak heeft op loonbetaling door de curator als op loonbetaling door de verkrijger. Daarvoor bestaat geen rechtvaardiging.
Bij toepassing van de art. 7:627 en 7:628 lid 1 (oud) BW geldt daarom als uitgangspunt dat in een geval als dit een werknemer vanaf het moment van indiensttreding bij de verkrijger geen recht heeft op loon van de gefailleerde. Dienovereenkomstig heeft de werknemer over de periode vanaf de indiensttreding bij de verkrijger dan geen aanspraak op het UWV uit hoofde van de loongarantieregeling.
Het oordeel van het hof strookt met het hiervoor in 3.1.5 genoemde uitgangspunt. De stellingen waarop het onderdeel een beroep doet, miskennen dit uitgangspunt en rechtvaardigen geen afwijking hiervan. Het onderdeel faalt daarom.
Opmerking verdient nog het volgende. Per 1 januari 2020 zijn de regels van de art. 7:627 en 628 lid 1 (oud) BW samengevoegd in art. 7:628 lid 1 BW, inhoudende dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Met deze wijziging is geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer en van de rechtspraak van de Hoge Raad daarover beoogd. Het hiervoor in 3.1.5 genoemde uitgangspunt geldt daarom ook onder het huidige recht.
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt het UWV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 415,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien het UWV deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 3 juni 2022.