2. Uitgangspunten
In dit geding heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, voorzieningen getroffen die meebrengen dat Ritzenhoff c.s. € 2.000.000,-- aan [verweerster] dienen te betalen, in twaalf termijnen. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In het hoger beroep van dit vonnis heeft het hof bij tussenarrest van 30 juni 2020 (hierna: het tussenarrest), op een incidentele vordering tot zekerheidstelling als bedoeld in art. 235 Rv van Ritzenhoff c.s., aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis de voorwaarde verbonden dat [verweerster] binnen zeven dagen na de dagtekening van het arrest zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie verstrekt door een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999, ter hoogte van € 833.333,--, op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- voor iedere dag dat [verweerster] niet aan deze voorwaarde voldoet, met een maximum van € 250.000,--.
Bij eindarrest heeft het hof onder meer – op een incidentele vordering van [verweerster] tot opheffing van de dwangsommen – de door Ritzenhoff c.s. jegens [verweerster] op basis van het tussenarrest aangezegde dwangsommen opgeheven, onder de voorwaarde zoals in rov. 4.14 van het eindarrest vermeld.
Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.
Tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voor het bedrag waarop het bevel tot zekerheidstelling ziet, heeft niet plaatsgehad. Een redelijke uitleg van dat bevel brengt mee dat pas als de resterende hoofdsom zou worden geïncasseerd, dwangsommen worden verbeurd. (rov. 4.13)
Voor het geval de executierechter mocht oordelen dat het in het eindarrest omschreven handelen verbeurte van dwangsommen heeft meegebracht, heft het hof die dwangsommen op. (rov. 4.14)
Het hof heeft voorts in het eindarrest het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van [verweerster] in de hoofdzaak afgewezen.
3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep
Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep voert onder meer aan dat het hof in het tussenarrest heeft miskend dat een verplichting tot zekerheidstelling als bedoeld in art. 235 Rv, in het licht van het voorwaardelijke karakter daarvan, niet kan worden aangemerkt als een hoofdveroordeling in de zin van art. 611a Rv, zodat deze niet kan worden versterkt met een dwangsom.
Art. 611a lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan.
Art. 611a lid 1 Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: EW) en is gelijkluidend aan art. 1 lid 1 EW.
Uit art. 1 EW volgt dat de rechter slechts een veroordeling tot een dwangsom kan uitspreken voor zover niet aan de hoofdveroordeling zou worden voldaan, hetgeen impliceert dat de dwangsom een dwangmiddel vormt dat door de rechter aan de veroordeelde partij wordt opgelegd om haar aan te zetten tot nakoming van deze veroordeling. Uit dit karakter van de dwangsom alsmede uit de gemeenschappelijke memorie van toelichting op de Eenvormige Wet, die de dwangsom aanduidt als een indirecte methode tot het afdwingen van de verschuldigde prestatie, moet worden afgeleid dat de hoofdveroordeling een noodzakelijke voorwaarde is voor het opleggen van een dwangsom. Uit het vorenstaande volgt dat bedoelde bepaling ziet op veroordelende uitspraken, dat zijn uitspraken waarbij de rechter de in die bepaling bedoelde 'wederpartij' beveelt iets te doen of niet te doen dan wel een zaak te geven.
Art. 233 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit, indien dit wordt gevorderd, kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn niettegenstaande daartegen aan te wenden rechtsmiddelen. Ingevolge art. 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Art. 235 Rv bepaalt dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld.
De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft tot gevolg dat het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen het vonnis de tenuitvoerlegging van het vonnis niet schorst (art. 145 Rv (verzet), art. 350 lid 1 Rv (hoger beroep), art. 404 Rv (cassatie)).
Wanneer aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling is verbonden, is het vonnis pas uitvoerbaar bij voorraad indien aan de opschortende voorwaarde van zekerheidstelling is voldaan. Indien geen zekerheid wordt gesteld, is het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad en schorst het aanwenden of het aangewend zijn van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van het vonnis. De voorwaarde van zekerheidstelling als bedoeld in de art. 233 lid 3 en 235 Rv houdt daarmee echter niet een bevel tot zekerheidstelling in en heeft evenmin het karakter van een verbod om tot tenuitvoerlegging over te gaan zonder zekerheid te stellen. Van een ‘hoofdveroordeling’ in de zin van art. 611a lid 1 Rv is in een dergelijk geval dus geen sprake.
Ritzenhoff c.s. hebben in het incident gevorderd dat het hof aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis alsnog de voorwaarde verbindt dat [verweerster] zekerheid stelt, op straffe van verbeurte van een dwangsom per dag dat [verweerster] in gebreke blijft aan het arrest in het incident te voldoen. Het hof heeft in zijn tussenarrest aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbonden dat [verweerster] binnen zeven dagen na het arrest zekerheid stelt, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat [verweerster] niet aan deze voorwaarde voldoet.
Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht is gegrond.
De overige klachten van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling meer.
De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het tussenarrest zal worden vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarin aan de voorwaarde van zekerheidstelling een dwangsom is verbonden. De vordering van Ritzenhoff c.s. tot oplegging van een dwangsom voor het geval niet aan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt voldaan, zal worden afgewezen. Het eindarrest bouwt op het tussenarrest voort, doordat het hof in het eindarrest de aangezegde dwangsommen opheft. Ook het eindarrest zal daarom worden vernietigd, maar uitsluitend voor zover het hof daarin de door Ritzenhoff c.s. jegens [verweerster] aangezegde dwangsommen heeft opgeheven.
Het voorgaande brengt mee dat Ritzenhoff c.s. geen belang hebben bij hun klachten in het principale beroep, die zich immers alle richten tegen de beslissing van het hof in het eindarrest om de dwangsommen op te heffen.
4. Beslissing
in het incidentele beroep:
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt Ritzenhoff c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 7.086,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Ritzenhoff c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2020, maar uitsluitend voor zover daarin aan de voorwaarde van zekerheidstelling een dwangsom is verbonden;
- wijst de vordering tot het opleggen van een dwangsom af;
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 december 2020, maar uitsluitend voor zover daarin de door Ritzenhoff c.s. aangezegde dwangsommen zijn opgeheven;
- veroordeelt Ritzenhoff c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Ritzenhoff c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 1 juli 2022.