HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 22/03687
Datum 13 februari 2024
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 september 2022, nummer 23-002631-21, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft D.J.M. Dammers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Waar het in deze zaak om gaat
De advocaat-generaal heeft in haar conclusie onder 4 als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat:
“In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de voorbereiding van moord op [slachtoffer 1], in de media aangeduid als [slachtoffer 1], in Berlijn. Volgens het hof hadden zij geladen vuurwapens, een motor en zogenoemde Pretty Good Privacy-telefoons (hierna: PGP-telefoons) voorhanden die bestemd waren voor die moord. Verder was in Berlijn een ‘safe house’ als uitvalsbasis geregeld, alwaar de beoogde uitvoerders wachtten op instructies van de verdachte, die bezig was met een zoektocht naar het beoogde slachtoffer. Het plan was dat, zodra [slachtoffer 1] zou zijn gevonden, een medeverdachte als bijrijder achterop de motor naar hem zou toerijden en hem zou doodschieten door middel van een ‘headshot’.”
3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de Ennetcom-berichten voor het bewijs kunnen worden gebruikt.
Het hof heeft over het gebruik van deze Ennetcom-berichten voor het bewijs onder meer het volgende overwogen:
“4.2 Ennetcom
Het tegen de verdachte en de (gewezen) medeverdachten gepresenteerde bewijs bestaat in belangrijke mate uit zogenoemde Ennetcom-berichten. Het betreft van de servers van Ennetcom in Canada veiliggestelde en ontsleutelde tekstberichten, verzonden met daarvoor speciaal geschikt gemaakte mobiele telefoons van het merk BlackBerry (hierna: PGP-telefoons). De gebruikers konden hiermee anoniem, door het gebruik van e-mail met encryptie, met elkaar communiceren. De e-mailadressen werden in voorkomende gevallen in de adresboeken van de PGP-telefoons van medegebruikers opgeslagen onder (diverse) bijnamen.
Rechtmatigheidsverweer
De verdediging heeft het verweer gevoerd dat deze Ennetcom-berichten zonder machtiging van de rechter-commissaris aan het onderzoeksdossier 13Zwaluw zijn toegevoegd. Volgens de verdediging levert dit een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv en moeten de bedoelde Ennetcom-berichten worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof stelt met betrekking tot het verkrijgen van deze Ennetcom-berichten (gegevens/data) het volgende vast. In een viertal strafrechtelijke onderzoeken (26Koper, 13Rooibos, 26DeVink en 13Rendlia) zijn op verzoek van het Openbaar Ministerie de servers van Ennetcom in Canada in beslag genomen en daarvan forensische kopieën (hierna ook: de Ennetcom-dataset) gemaakt. Op 19 september 2016 is door het Ontario Superior Court of Justice een ‘sending order’ uitgevaardigd waarin de rechter het verzoek tot toezending van deze data (‘het bewijsmateriaal’) aan Nederland heeft toegewezen. Voor het gebruik van deze data in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken dan de vier genoemde, gelastte de Canadese rechter dat daarvoor steeds een voorafgaande rechterlijke machtiging (‘prior judicial authorization’) nodig is. Verder moet de beslissing van de Canadese rechter zo worden begrepen dat deze data alleen als bewijsmateriaal in het onderzoek naar bepaalde, ernstige feiten mag worden gebruikt.
In het onderzoek 13Mortel, dat zich richtte op de verdachten (tot wie de verdachte niet behoorde) van de moord op [slachtoffer 2] en de poging moord op diens vrouw en dochtertje, heeft het Openbaar Ministerie de bedoelde machtiging aan de rechter-commissaris gevraagd en op 28 september 2017 gekregen. Volgens een door de rechter-commissaris vastgesteld (en nadien tweemaal aangevuld en door de rechter-commissaris goedgekeurd) plan van aanpak is de Ennetcom-dataset onderzocht en zijn relevante gegevens aan het dossier 13Mortel toegevoegd. Na onderzoek van deze gegevens is tevens de verdenking gerezen dat (in de woorden van de officier van justitie) ‘onder meer [betrokkene 1], [medeverdachte] en [betrokkene 2]’ het plan hadden opgevat [slachtoffer 1] te liquideren in Berlijn en is het onderzoek 13Zwaluw gestart. Op 14 augustus 2019 heeft de officier van justitie per e-mail, met een aantal bijlagen ter onderbouwing van de verdenking, aan de rechter-commissaris verzocht om alle data uit de Ennetcom-dataset die met goedvinden van de rechter-commissaris zijn gebruikt in het onderzoek 13Mortel te mogen gebruiken in het ‘zogenaamd deelonderzoek Zwaluw’. De rechter-commissaris is per e-mail van dezelfde datum akkoord gegaan met de ‘overdracht van deze gegevens’.
Uit het voorgaande volgt dat de Canadese rechter het gebruik van de Ennetcom-dataset als bewijs in andere strafrechtelijke onderzoeken dan de vier initiële strafrechtelijke onderzoeken heeft genormeerd. Die norm is tweeledig:
1. het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van artikelen 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420quater (witwassen) van het Wetboek van Strafrecht;
2. er is voorafgaand een machtiging van een Nederlandse rechter nodig.
Het Openbaar Ministerie heeft daarom in het onderzoek 13Mortel een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld dat het Wetboek van Strafvordering zich in een dergelijk geval - waarin de betreffende rechterlijke machtiging voor het gebruik van gegevens niet wordt vereist door het Wetboek van Strafvordering, maar wel verband houdt met de door Nederland op grond van artikel 10, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken na te leven voorwaarden waaronder die gegevens op grond van een rechtshulpverzoek zijn verstrekt door buitenlandse autoriteiten - er niet tegen verzet dat de officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en de rechter-commissaris op die vordering beslist.
Door de verdediging is ook niet betwist dat de Ennetcom-berichten in het onderzoek 13Mortel op rechtmatige wijze zijn verkregen. Bij onderzoek van die berichten is de verdenking ontstaan dat een aantal inmiddels geïdentificeerde verdachten en een aantal (nog) onbekende verdachten zich schuldig hadden gemaakt aan de voorbereiding van een moord. Naar het oordeel van het hof is er geen rechtsregel, bovengenoemde voorwaarden van de Canadese rechter daaronder begrepen, die zich ertegen verzet dat deze gegevens als bewijsmateriaal konden worden gebruikt voor het onderzoek en de vervolging voor dát feit. Van doorslaggevende betekenis daarbij is het feit dat het onderzoek 13Zwaluw een deelonderzoek van het strafrechtelijk onderzoek 13Mortel betreft en de verdenking in 13Zwaluw ook direct uit het onderzoek 13Mortel is voortgevloeid. Daarnaast is in het onderzoek 13Zwaluw niet opnieuw in de Ennetcom-dataset gezocht en zijn evenmin aanvullende zoekslagen gedaan in de gegevens die in het onderzoek 13Mortel reeds rechtmatig waren verkregen.
Toch is begrijpelijk dat het Openbaar Ministerie vanwege de bijzonderheid dat de Canadese rechter voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik als bewijsmiddel van gegevens uit de Ennetcom-dataset, en wellicht zekerheidshalve, toestemming aan de rechter-commissaris heeft gevraagd de eerder verkregen gegevens in 13Mortel te mogen gebruiken in het (deel)onderzoek 13Zwaluw. Ten aanzien daarvan overweegt het hof volledigheidshalve nog het volgende.
Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. De mogelijkheid om toestemming van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit eist, vloeit voort uit het systeem van de wet. Hiervan heeft de officier van justitie gebruik gemaakt. Zo beschouwd als extra waarborg om te voldoen aan de voorwaarden die de Canadese rechter in het leven heeft geroepen. En de rechter-commissaris heeft de verzochte toestemming gegeven. Hoewel vormvrij was het wellicht beter geweest één en ander niet uitsluitend per e-mail te doen, maar middels een expliciete vordering en machtiging. Al was het maar omdat die als zodanig duidelijk herkenbaar aan een dossier kunnen worden toegevoegd. Dit maakt echter niet, zoals de verdediging primair heeft gesteld, dat in het onderzoek 13Zwaluw een machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Het verweer wordt in zoverre verworpen.”
Bij de stukken bevinden zich:
- een beëdigde vertaling van het bevel van het Ontario Superior Court of Justice van 19 september 2016, die onder meer het volgende inhoudt:
“GELAST HET HOF VAN JUSTITIE dat een kopie van dit Bevel; een kopie van het Bevel Doorzoeking en Assistentie d.d. 18 april 2016; een kopie van het Proces-verbaal en het Aanvullend Proces-Verbaal van [verbalisant] d.d. 26 april 2016 resp. 25 juli 2016 en een kopie van de op grond van het bevel in beslag genomen data [“het bewijsmateriaal”] aan het Koninkrijk der Nederlanden worden verstrekt voor gebruik in het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten, waarbij aan de volgende voorwaarden dient te worden voldaan.
VOORWAARDEN:
1. Het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420 quater (witwassen) van het Nederlands Wetboek van Strafrecht en die naar voren zijn gekomen in de volgende onderzoeken in deze zaak en andere zaken en strafbare feiten die direct verband houden met deze onderzoeken:
a. 26KOPER
b. 13ROOIBOS
c. 13RENDLIA
d. 26DEVINK
2. Er mag niet op enige andere wijze toegang tot het bewijsmateriaal worden verkregen, noch mag het worden onderzocht of gebruikt in enig ander onderzoek in het Koninkrijk der Nederlanden tenzij hiervoor van tevoren een gerechtelijke machtiging door het Koninkrijk der Nederlanden is afgegeven.
3. Het Koninkrijk der Nederlanden zal toegang door iedereen, ook opsporingsambtenaren van enig ander land, verbieden.”
- een e-mail van de officier van justitie aan de rechter-commissaris van 14 augustus 2019, die onder meer het volgende inhoudt:
“In het onderzoek Mortel bent u naar aanleiding van een plan aanpak en aanvullingen daarop akkoord gegaan met het gebruik van de in voornoemde documenten genoemde data uit de Ennetcomserver.
Onlangs heeft het onderzoeksteam de beschikking gekregen over logdata die niet eerder inzichtelijk gemaakt kon worden.
Deze data passen overigens binnen het door u goedgekeurde plan van aanpak en aanvullingen daarop.
Naar aanleiding van de in deze logdata aangetroffen communicatie is de verdenking ontstaan dat onder meer [medeverdachte], [betrokkene 2] en [betrokkene 2] zich in de periode van 20/08/2015 – 09/09/2015 in Berlijn hebben schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen, waarbij het doel was om [slachtoffer 1] ([geboortedatum]-1982) te liquideren. (pvb docnr 11619767)
Het is de bedoeling om het onderzoek naar deze strafbare feiten onder te brengen in een zogenaamd deelonderzoek van Mortel, genaamd Zwaluw.
Hierbij vraag ik uw toestemming om alla data uit de Ennetcomserver die met uw goedvinden beschikbaar zijn gesteld in het onderzoek Mortel te mogen gebruiken in het onderzoek Zwaluw.
In de bijlagen vindt u de verbalen ter onderbouwing van dit verzoek.”
- een e-mail van de rechter-commissaris van 14 augustus 2019, die onder meer het volgende inhoudt:
“U verzoekt om toestemming voor overdracht van onderzoekresultaten inzake datagegevens uit de Ennetcomserver uit het onderzoek 13Mortel naar het onderzoek Zwaluw.
Ik heb de toegezonden bijlagen bestudeerd en kan u berichten dat ik akkoord ben met de overdracht.”
In het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900 was, net als in deze zaak, het onder 3.3 weergegeven bevel van het Ontario Superior Court of Justice aan de orde. De Hoge Raad heeft in dat arrest overwogen dat het Wetboek van Strafvordering in een geval waarin de betreffende rechterlijke machtiging voor het gebruik van gegevens niet wordt vereist door het Wetboek van Strafvordering maar wel verband houdt met de, door Nederland op grond van artikel 10 lid 3 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken (gesloten te Den Haag op 1 mei 1991, Trb. 1991, 85) na te leven, voorwaarden waaronder die gegevens op grond van een rechtshulpverzoek zijn verstrekt door buitenlandse autoriteiten, zich er niet tegen verzet dat de officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en de rechter-commissaris op die vordering beslist (rechtsoverweging 3.6.3).
Het hof heeft geoordeeld dat de Ennetcom-gegevens als bewijsmateriaal kunnen worden gebruikt voor het onderzoek en de vervolging van de voorbereiding van moord in het kader van het onderzoek 13Zwaluw. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu het hof heeft vastgesteld dat de rechter-commissaris de op grond van het bevel van het Ontario Superior Court of Justice vereiste gerechtelijke machtiging heeft gegeven voor het gebruik van de Ennetcom-gegevens specifiek in het onderzoek 13Zwaluw. Die vaststelling draagt het oordeel van het hof zelfstandig, zodat buiten bespreking kan blijven wat het hof in dit verband voor het overige heeft overwogen.
Het cassatiemiddel is tevergeefs voorgesteld.
4. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In het licht van de beperkte mate van overschrijding van de redelijke termijn volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden, en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier B.C. Broekhuizen-Meuter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2024.