ECLI:NL:HR:2026:1586

1. Procesverloop

2. Uitgangspunten en feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 15 augustus 2021 hebben de Taliban in Afghanistan de macht overgenomen van de regering die tot dat moment het land bestuurde.

(ii) De medewerkers van de Nederlandse ambassade in Kaboel hebben kort voor de machtsovername de ambassade verlaten en hun toevlucht gezocht op de internationale luchthaven van Kaboel. Zij zijn vanaf die luchthaven geëvacueerd. Tot de personen die zijn geëvacueerd, behoorden ook bewakers van de Nederlandse ambassade met de Hongaarse nationaliteit.

(iii) Voor de bewaking van (de buitenste ring van) de Nederlandse ambassade in Kaboel had de Staat een overeenkomst gesloten met een lokale dienstverlener, Asman Abi . Asman Abi had voor deze bewakingsdiensten lokaal personeel in dienst.

(iv) De Afghaanse eisers hebben de Staat verzocht om hen, samen met hun familieleden, naar Nederland over te brengen. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij voor Asman Abi bewakingsdiensten bij de Nederlandse ambassade hebben verricht en om die reden – sinds de machtsovername door de Taliban – gevaar lopen in Afghanistan. De Staat heeft aan het verzoek tot overbrenging niet voldaan.

In dit kort geding, in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter, vorderen de Afghaanse eisers dat de Staat wordt geboden – primair – om de Afghaanse eisers en hun familieleden binnen een maand dan wel een tijdsperiode die de kantonrechter geraden acht over te brengen naar Nederland op kosten van de Staat, en – subsidiair – om aan de Afghaanse eisers te laten weten binnen welke termijn van maximaal zes maanden zij en hun familieleden naar Nederland zullen worden overgebracht en welke factoren daarop van invloed zijn. Meer subsidiair hebben de Afghaanse eisers gevorderd dat de kantonrechter een voorziening treft die hij geraden acht.

In het door de Staat opgeworpen bevoegdheidsincident heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van de Afghaanse eisers en daarover te beslissen.

Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de primaire en de subsidiaire vordering van de Afghaanse eisers afgewezen. De meer subsidiaire vordering heeft de kantonrechter toegewezen door de Staat te veroordelen om de Afghaanse eisers en hun familieleden op een door de Afghaanse eisers aan te geven tijdstip en plaats transportmiddelen ter beschikking te stellen, waarmee de Staat hen naar Nederland overbrengt, en de Afghaanse eisers en hun familieleden tot Nederland toe te laten, zodanig dat de Afghaanse eisers en hun familieleden in Nederland kunnen worden toegelaten tot de geldende asielprocedure(s).

De kantonrechter heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Nadat de Staat hoger beroep had ingesteld, heeft het hof op vordering van de Staat op de voet van art. 351 Rv de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter geschorst totdat in de hoofdzaak bij eindarrest is beslist.

In zijn eindarrest heeft het hof de vorderingen van de Afghaanse eisers afgewezen.Het hof heeft als volgt overwogen over de vraag of in dit geval Verordening Rome II van toepassing is (voetnoten weggelaten):

“6.7 De vraag welk recht van toepassing is, moet in de eerste plaats worden onderzocht aan de hand van Verordening 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). Artikel 1 lid 1 van de Rome II-verordening bepaalt echter dat buiten het materiële toepassingsgebied van de Verordening valt de aansprakelijkheid van een staat wegens een handeling of een nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (acta iure imperii). Wanneer de onrechtmatige daad is gelegen in de uitoefening van openbaar gezag, is de Rome II-verordening dus niet van toepassing en moet worden teruggevallen op het nationale recht. Voor de uitleg van het begrip “uitoefening van openbaar gezag ” is de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ) bepalend.

Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat, om vast te stellen of een geschil betrekking

heeft op handelingen die onder de uitoefening van openbaar gezag zijn verricht, de factoren moeten worden onderzocht die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekkingen tussen de procespartijen of het voorwerp van het geschil, dan wel de grondslag van de ingestelde vordering en de regels voor het geldend maken daarvan.

Het HvJ heeft verder geoordeeld dat het feit dat door een van partijen bevoegdheden van openbaar gezag worden uitgeoefend door gebruikmaking van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels, een dergelijk beding uitsluit van “burgerlijke en handelszaken”.

Het HvJ heeft bovendien geoordeeld dat het openbare doel van bepaalde activiteiten op zich niet volstaat om die activiteiten te kwalificeren als acta iure imperii, voor zover zij niet overeenstemmen met de uitoefening van bevoegdheden die buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels vallen.

De Afghaanse eisers voeren aan dat het handelen van de Staat de uitoefening van openbaar gezag is (en dat daarom op grond van het bepaalde in artikel 10:159 BW Nederlands recht van toepassing is). Zij betogen in dat verband onder meer dat het in stand houden van een buitenlandse ambassade en de overbrenging van de Afghaanse eisers naar Nederland typisch een uitoefening van openbaar gezag is. Het hof oordeelt als volgt.

De factoren die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekking tussen de Afghaanse eisers en de Staat, zijn dat de Afghaanse eisers in dienst waren bij de Afghaanse contractor Asman Abi . Tussen de Staat en de Afghaanse eisers bestond dus geen contractuele relatie, die relatie bestond slechts tussen de Staat en Asman Abi . De relatie tussen de Afghaanse eisers enerzijds en de Staat anderzijds is hiervan een afgeleide.

Het hof is van oordeel dat de inkoop bij Asman Abi van beveiligingsdiensten voor de Nederlandse ambassade geen uitoefening van Nederlands openbaar gezag is. Bij het inkopen van diensten van een derde opereert de Staat op een wijze die vergelijkbaar is of kan zijn met die van een niet-statelijke entiteit die beveiligingsdiensten voor bijvoorbeeld zijn kantoorgebouw inhuurt. Dat het object van de beveiliging een ambassade is, doet daar op zichzelf niet aan af. De inhuur van beveiligingsdiensten valt immers niet buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels.

Het is juist dat de Staat voor het overbrengen van de Afghaanse eisers naar Nederland

bevoegdheden moet aanwenden die tot het openbaar gezag moeten worden gerekend. De grondslag van de ingestelde vordering ligt echter niet in de wijze waarop een veroordeling ten uitvoer moet worden gelegd, maar in de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi en de daaruit voorvloeiende zorgplicht van de Staat voor de Afghaanse eisers. Dat is dus ook het voorwerp van het geschil.

Anders dan de Afghaanse eisers betogen, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ niet dat het enkele feit dat een staat handelt (of: had moeten handelen) in reactie op een crisissituatie meebrengt dat er sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. Evenmin is relevant dat er geen wet is die regelt dat en hoe buitenlandse medewerkers van de Staat in een crisissituatie naar Nederland worden overgebracht. Anders dan de Afghaanse eisers betogen, is ook dat onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van openbaar gezag.

Het is juist dat de toetreding tot een verdrag, zoals het EVRM en het IVBPR, een uitsluitend door een staat te verrichten handeling is. Dat de Afghaanse eisers een beroep doen op verdragsrechtelijke bepalingen maakt echter nog niet dat sprake is van het uitoefenen van openbaar gezag. De grondslag van de vordering is namelijk gelegen in de contractuele relatie met Asman Abi en de daarvan afgeleide verhouding die de Afghaanse eisers ten opzichte van de Staat hebben. De Afghaanse eisers stellen in dit verband ook zelf dat de grondslag van hun vordering een civielrechtelijke zorgplicht is en dat bij de beoordeling van die zorgplicht meeweegt dat er fundamentele rechten in het geding zijn (…). Dat zij een beroep doen op fundamentele rechten hangt dus nauw samen met de civielrechtelijke relatie tussen partijen en brengt niet mee dat daarom sprake is van de uitoefening van openbaar gezag. (…)

Van de uitoefening van openbaar gezag zoals bedoeld in artikel 1 van de Rome II-verordening is gelet op het voorgaande geen sprake. Dat betekent dat de Rome II-verordening wel van toepassing is.”

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.Op grond van Verordening Rome II is het Afghaanse recht van toepassing. (rov. 6.18-6.30)

Gegeven de toepasselijkheid van het Afghaanse recht kan het beroep op art. 7:658 lid 4 BW, art. 6:162 BW en art. 7:611 BW niet slagen. (rov. 6.31)

Naar Afghaans recht bestaat geen zorgplicht die ertoe strekt dat de Staat de Afghaanse eisers evacueert. (rov. 6.32) Een dergelijke zorgplicht bestaat evenmin op grond van art. 7:658 BW. (rov. 6.33)

De Staat had geen rechtsmacht over de Afghaanse bewakers, zodat hun beroep op het EVRM en het IVBPR faalt. (rov. 6.34-6.43)

Tot slot slaagt evenmin het beroep van de Afghaanse eisers op het gelijkheidsbeginsel (rov. 6.44), handelen van de Staat in strijd met de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur en opgewekt vertrouwen (rov. 6.45-6.51) of toezeggingen door medewerkers van de ambassade (rov. 6.52).

Het voorgaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat er op de Staat een juridische verplichting rust om de Afghaanse eisers naar Nederland over te brengen. (rov. 6.53)

3. Beoordeling van het middel

Onderdeel 1 van het middel richt klachten tegen het oordeel van het hof (in de rov. 6.12-6.17) dat Verordening Rome II van toepassing is, omdat volgens het hof geen sprake is van de uitoefening van openbaar gezag in de zin van art. 1 lid 1 Verordening Rome II.

Onderdeel 1.1 voert aan dat reeds de omstandigheid dat de Afghaanse eisers vorderen dat de Staat bevoegdheden van openbaar gezag uitoefent, meebrengt dat sprake is van de uitoefening van openbaar gezag als bedoeld in art. 1 lid 1 Verordening Rome II. Daaraan doet niet af dat deze vordering mede haar grondslag vindt in een civielrechtelijke zorgplicht, aldus het onderdeel.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Afghaanse bewakers zich niet alleen hebben beroepen op de civielrechtelijke zorgplicht van de Staat, maar ook op de maatschappelijke zorgvuldigheid, fundamentele rechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niet valt in te zien waarom eerstgenoemde grondslag hier bepalend is, aldus het onderdeel.

Art. 1 lid 1 Verordening Rome II bepaalt:

“Deze verordening is, in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken. Zij is in het bijzonder niet van toepassing op fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken, noch op de aansprakelijkheid van de staat wegens een handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (acta jure imperii).”

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) moet het begrip ‘de uitoefening van het openbaar gezag’ – welk begrip niet alleen de materiële reikwijdte van Verordening Rome II afbakent, maar ook die van diverse andere Unierechtelijke verordeningen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4) – als volgt worden uitgelegd (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5):(i) Van de uitoefening van het openbaar gezag (acta iure imperii) is sprake wanneer de overheidsinstantie krachtens haar overheidsbevoegdheden handelt.

(ii) Handelen krachtens een overheidsbevoegdheid doet zich voor wanneer een overheidsinstantie gebruikmaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels van gemeen recht.(iii) Om te bepalen of zich een geval aandient waarbij een overheidsinstantie krachtens haar overheidsbevoegdheden handelt en aldus het openbaar gezag uitoefent, moet de rechter de rechtsbetrekking tussen de procespartijen en het voorwerp van het geschil vaststellen of, als alternatief, de grondslag en de nadere regels voor de instelling van de vordering onderzoeken.

De Afghaanse eisers hebben hun hiervoor in 2.2 bedoelde vordering aangebracht bij de kantonrechter en in hun inleidende dagvaarding onderbouwd waarom de kantonrechter volgens hen bevoegd is van hun vordering kennis te nemen. Daarop heeft de Staat een bevoegdheidsincident opgeworpen en verzocht de procedure te verwijzen naar de voorzieningenrechter in de rechtbank. De kantonrechter heeft zich bevoegd geacht en daartoe – in zijn vonnis in het bevoegdheidsincident – geoordeeld:

“2.1 De eisers hebben als insteek voor hun vordering tegen de Staat artikel 7:658 lid 4 BW genomen. Dit artikel bepaalt (…). Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt verder dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op grond van dit artikel(lid).”

In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter de grondslag van de vordering van de Afghaanse eisers als volgt samengevat:

“3.2 Eisers leggen aan hun vordering – samengevat – ten grondslag dat de Staat als inlener van Eisers als bewakers van de (voormalige) ambassade van Nederland in Kaboel (Afghanistan) aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van hun werkzaamheden van destijds lijden. Als bewakers van de ambassade worden zij door het huidige bewind in Afghanistan aangemerkt als medestanders van tegenstanders van de talibaan en worden zij om die reden bedreigd, als gevolg waarvan zij hun leven in Afghanistan niet zeker zijn en zij bovendien ook zeer ernstig in hun bewegingsvrijheid worden beperkt. Vanuit die optiek vorderen zij dat de Staat hen en hun familieleden overbrengt naar Nederland.”

In hoger beroep hebben de Afghaanse eisers niet aangevoerd dat de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde weergave van de grondslag van hun vordering niet overeenstemt met hetgeen zij in dit kort geding naar voren hebben gebracht. Hiermee strookt de – in cassatie onbestreden – overweging van het hof over de aard van de rechtsbetrekking tussen de Afghaanse eisers en de Staat:

“6.12 De factoren die kenmerkend zijn voor de aard van de rechtsbetrekking tussen de Afghaanse eisers en de Staat, zijn dat de Afghaanse eisers in dienst waren bij de Afghaanse contractor Asman Abi . Tussen de Staat en de Afghaanse eisers bestond dus geen contractuele relatie, die relatie bestond slechts tussen de Staat en Asman Abi . De relatie tussen de Afghaanse eisers enerzijds en de Staat anderzijds is hiervan een afgeleide.”

De Afghaanse eisers komen in cassatie evenmin op tegen het oordeel van het hof (in rov. 6.13) dat de inkoop bij Asman Abi van beveiligingsdiensten voor de Nederlandse ambassade geen uitoefening van Nederlands openbaar gezag is, omdat de inhuur van beveiligingsdiensten niet valt buiten het bestek van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels.

Tot slot heeft het hof (in rov. 6.16) vastgesteld dat de Afghaanse eisers in hoger beroep ook zelf stellen dat de grondslag van hun vordering een civielrechtelijke zorgplicht is. Die vaststelling wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

In het licht van het vorenstaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof (in rov. 6.14) dat de grondslag van de ingestelde vordering niet ligt in de wijze waarop een veroordeling ten uitvoer moet worden gelegd, maar in de inhuur van beveiligingsdiensten door de Staat van Asman Abi en de daaruit voortvloeiende zorgplicht van de Staat voor de Afghaanse eisers, en dat dit ook het voorwerp van het geschil is. In dit oordeel ligt besloten dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van ‘de uitoefening van het openbaar gezag’ in de zin van art. 1 lid 1 Verordening Rome II niet bepalend is welke rechtsgevolgen zijn verbonden aan de mogelijke toewijzing van de vordering en tot het nemen van welke maatregelen die toewijzing kan dwingen. Naar het oordeel van het hof komt het aan op (i) de rechtsbetrekking tussen de procespartijen – hier: een niet-contractuele relatie die een afgeleide is van de (niet door de uitoefening van het openbaar gezag tot stand gebrachte) contractuele relatie tussen de Staat en Asman Abi – en (ii) het voorwerp van het geschil – hier: naleving van de volgens de Afghaanse eisers op de Staat rustende civielrechtelijke zorgplicht jegens hen, of (iii) de grondslag van de vordering – hier: de volgens de Afghaanse eisers op de Staat rustende civielrechtelijke zorgplicht jegens hen. Een en ander strookt met de hiervoor in 3.2.2 weergegeven rechtspraak van het HvJEU.

Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, heeft het hof niet miskend dat de Afghaanse eisers in hoger beroep ook een beroep hebben gedaan op fundamentele rechten, zoals voortvloeiend uit het EVRM en het IVBPR. Daarover heeft het hof (in rov. 6.16) – in cassatie onbestreden – overwogen:

“De Afghaanse eisers stellen in dit verband ook zelf dat de grondslag van hun vordering een civielrechtelijke zorgplicht is en dat bij de beoordeling van die zorgplicht meeweegt dat er fundamentele rechten in het geding zijn (…).”

De daaraan door het hof (in rov. 6.16) verbonden gevolgtrekking dat het beroep van de Afghaanse eisers op fundamentele rechten nauw samenhangt met de civielrechtelijke relatie tussen partijen en niet meebrengt dat daarom sprake is van de uitoefening van openbaar gezag, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In dit oordeel ligt besloten dat hetzelfde geldt voor het beroep van de Afghaanse eisers op de maatschappelijke zorgvuldigheid en algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Een en ander brengt mee dat de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad ziet geen aanleiding om prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJEU, mede gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om een kort geding.

4. Beslissing