ECLI:NL:HR:2026:1615

1. Procesverloop bij de Hoge Raad

2. Waar het in deze zaak om gaat

Aan de Hoge Raad zijn prejudiciële vragen gesteld die erop neerkomen of in het licht van het Unierecht politie en justitie zonder voorafgaande rechterlijke machtiging bij een strafrechtelijk onderzoek een kopie mogen maken van de inhoud van (een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk, waaronder) een smartphone. Het Unierecht geeft op deze vraag geen duidelijk antwoord. De Hoge Raad zal daarom in deze zaak een prejudiciële vraag stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: Hof van Justitie). Verder zal de Hoge Raad in verband met lopende strafzaken een voorlopig oordeel geven. Dat oordeel houdt in de kern in dat een werkwijze van politie en justitie waarbij zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, bij wijze van bevriezingsmaatregel, een kopie wordt gemaakt van de inhoud van een inbeslaggenomen smartphone (of een poging daartoe wordt gedaan), niet onverenigbaar is met het Unierecht. In lopende strafzaken kan – in afwachting van de beantwoording van de vraag door het Hof van Justitie – worden uitgegaan van dat voorlopige oordeel.

3. De prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

De beschikking van de rechter-commissaris houdt onder meer in:

“De rechter-commissaris leidt uit de bij de Landeck vordering behorende stukken af dat verdachte op 19 december 2025 is aangehouden op verdenking van het zich schuldig maken aan een misdrijf als omschreven in artikel 2 onder B Opiumwet juncto artikel 10 lid 4 Opiumwet. De rechter-commissaris begrijpt dat de iPhone van verdachte, althans de iPhone die (vermoedelijk) in gebruik is bij verdachte op 19 december 2025 in beslag is genomen en dat de telefoon is overgedragen aan de digitale recherche voor verder onderzoek.

De officier van justitie acht het noodzakelijk dat onderzoek van gegevens wordt verricht in de inbeslaggenomen iPhone en overweegt in de Landeck vordering dat van de gegevens in de iPhone reeds een kopie is gemaakt. In het proces-verbaal aanvraag is daarover opgenomen:

“Er is – vanwege het spoedeisend belang – reeds een forensische kopie/image gemaakt van betreffende gegevensdrager, bij wijze van bevriezingsmaatregel. Deze Landeck-aanvraag ziet alleen op het verlenen van een machtiging voor het onderzoek aan voornoemde veiliggestelde gegevens.”

Voor het maken van die kopie heeft de officier van justitie derhalve geen machtiging gevorderd.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) is in de zaak CG t. Bezirkshauptmannschaft Landeck ingegaan op, kort gezegd, de voorwaarden die door het Unierecht worden gesteld aan het verkrijgen van toegang door politiediensten tot de gegevens die zijn opgeslagen op een inbeslaggenomen smartphone. Een belangrijke conclusie van het HvJ EU is dat de mogelijkheid zich toegang te verschaffen tot een smartphone wanneer die toegang tot persoonsgegevens het risico met zich brengt van een (zeer) ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker van die smartphone alleen toegestaan is als er sprake is van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan, behalve in naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de zaak Landeck zijn eigen rechtspraak bijgesteld over het onderzoek aan een smartphone maar zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of voor het maken van een forensische kopie van een smartphone reeds de toetsing door een onafhankelijk orgaan oftewel een machtiging van de rechter-commissaris is vereist.

In de zaak van verdachte is zoals gezegd een kopie van de iPhone gemaakt en daarvoor is geen machtiging van de rechter-commissaris gevorderd noch verkregen. De kopie is vanwege het spoedeisend belang gemaakt, aldus het proces-verbaal aanvraag. Uit het standpunt van de officier van justitie, zoals opgenomen in bijlage II, leidt de rechter commissaris af dat met dat spoedeisend belang niet wordt gedoeld op de hierboven vermelde uitzondering van de ‘naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen’. De rechter-commissaris stelt vast dat in de onderhavige strafzaak geen sprake is van een situatie waarin bijvoorbeeld het leven, de veiligheid of gezondheid van mensen ernstig in gevaar kan worden gebracht en dat aldus om die reden het maken van een kopie van de gegevens geen uitstel kan lijden.

Uit het eerdergenoemde standpunt van de officier van justitie komt, kort gezegd, een aantal technische en juridische overwegingen naar voren die hebben geleid tot een werkwijze waarbij bepaalde – niet bij het opsporingsonderzoek betrokken – politieambtenaren proberen om zo snel als mogelijk gegevens veilig te stellen omdat het risico bestaat dat gegevens verloren gaan terwijl de politieambtenaren die vervolgens de gegevens gaan onderzoeken ten behoeve van het opsporingsonderzoek, pas toegang krijgen tot die gegevens nadat de rechter-commissaris daarvoor een machtiging heeft verstrekt.

De rechter-commissaris vraagt zich af of die benadering, waarbij er enkel een machtiging wordt gevorderd voor het doen van onderzoek in de iPhone maar niet voor het maken van een kopie van die iPhone, in lijn is met het arrest van het HvJ EU en het recht.”

Tegen deze achtergrond heeft de rechter-commissaris de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:

“1. Is er bij het maken van een kopie van een smartphone – of bij een poging daartoe – in alle gevallen sprake van (volledige en ongecontroleerde) toegang tot persoonsgegevens die het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich meebrengt, waarvoor volgens het arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2024 (zaak C-548/21, CG t. Bezirkshauptmannschaft Landeck) een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is vereist of kan met de hiervoor genoemde werkwijze worden geoordeeld dat dat risico voldoende wordt ingeperkt zodat voor het maken van een kopie geen machtiging is vereist?

2. Indien met de hiervoor genoemde werkwijze het risico op ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten onvoldoende wordt ingeperkt en er dus in alle gevallen sprake is van toegang tot persoonsgegevens welke toegang een voorafgaande machtiging vereist, laat het Nederlandse wettelijke stelsel van strafvordering toe dat de rechterlijke toetsing en dus een machtiging – voor het maken van een kopie – in spoedeisende gevallen achterwege kan blijven?

3. Indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, wat dient te worden verstaan onder spoedeisende gevallen en waarin onderscheiden spoedeisende gevallen zich van gevallen van dringende noodzaak waarin een mondelinge machtiging – die achteraf aan het papier wordt toevertrouwd – kan worden gevorderd?

4. Indien een voorafgaande machtiging is vereist, wat is dan het gevolg van het ontbreken van een rechterlijke machtiging voor het maken van een kopie voor de door de rechter-commissaris te nemen beslissing op de vordering tot het verlenen van een machtiging voor het onderzoek aan de gegevens?”

4. De huidige werkwijze in de (opsporings)praktijk ten aanzien van (digitale-gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder) smartphones

Het openbaar ministerie heeft in de onder 1 bedoelde (en in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6.13 tot en met 6.16 samengevatte) schriftelijke opmerkingen een beschrijving gegeven van zijn werkwijze met betrekking tot het onderzoek van gegevens in (digitale-gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder) smartphones, naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2024, zaak C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 in de zaak CG/Bezirkshauptmannschaft Landeck (hierna: CG/Landeck) en van het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409. De – in de context van de door de rechter-commissaris aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen – belangrijkste onderdelen van die werkwijze worden hieronder weergegeven. Deze weergave berust niet op door de Hoge Raad gedane vaststellingen, maar is gebaseerd op de door het openbaar ministerie gegeven beschrijving.

Jaarlijks worden ongeveer 40.000 digitale-gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones – de Hoge Raad zal hierna telkens kortweg spreken over “smartphones” – inbeslaggenomen. Die grote hoeveelheid laat zich verklaren door het feit dat (belastend en ontlastend) bewijs in toenemende mate wordt gevonden in digitale sporen. Onder meer vanwege het risico dat de gegevens op afstand worden gewist, en om te voorkomen dat gegevens na verloop van (korte) tijd anderszins verloren gaan of gewijzigd worden, wordt bij wijze van bevriezingsmaatregel een kopie van de inhoud van de smartphone gemaakt. Omdat deze maatregel snel moet worden genomen nadat de smartphone is inbeslaggenomen, worden de daarop aanwezige gegevens door een opsporingsambtenaar veiliggesteld. Volgens het openbaar ministerie worden de genoemde risico’s onvoldoende ondervangen door de smartphone in de vliegtuigstand te zetten of door andere maatregelen, zoals het plaatsen van de smartphone in een Faraday-zak.

De forensische software die wordt gebruikt voor het maken van zo’n kopie kent volgens het openbaar ministerie niet de mogelijkheid om slechts specifieke gegevens te kopiëren en de rest niet. Er wordt zo veel mogelijk een één-op-één kopie (‘forensische kopie’ of ‘image’) gemaakt van de aanwezige data (‘bruto data’). Die kopie bevat gegevens die voor mensen niet leesbaar en analyseerbaar zijn. Door de opsporingsambtenaren die belast zijn met de uitvoering van het opsporingsonderzoek (het onderzoeksteam of het tactisch team) mag (en kan) geen toegang worden verkregen tot deze gegevens (‘Chinese walls’). De politie heeft een kader ingericht waarbij de toegang tot de gegevens door middel van autorisaties wordt beperkt en gecontroleerd. Uitgangspunt bij het maken van een kopie is dat dit gebeurt via technische hulpmiddelen. Dat uitgangspunt geldt ook voor het vervolgens omzetten van de data in voor mensen leesbare en analyseerbare gegevens. Als deze processen niet volledig geautomatiseerd kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld omdat de techniek niet feilloos werkt, worden (aanvullende) menselijke handelingen verricht door opsporingsambtenaren die geen deel uitmaken van het onderzoeksteam dat belast is met de opsporing van het betreffende strafbare feit.

Nadat de gegevens zijn omgezet in voor mensen leesbare en analyseerbare gegevens, vordert het openbaar ministerie een machtiging van de rechter-commissaris om (een deel van) de gegevens te onderzoeken. In de vordering aan de rechter-commissaris worden de verdachte en de verdenking benoemd en wordt omschreven welke smartphone inbeslaggenomen is, wat de rol van de beslagene is binnen het strafrechtelijk onderzoek (verdachte, getuige, slachtoffer) en welke soorten gegevens voor het onderzoek van belang kunnen zijn, en over welke periode. Na de verkregen rechterlijke machtiging worden de gegevens onder gezag van de officier van justitie geselecteerd binnen de kaders van die machtiging (‘netto data’) en verplaatst naar een opslaglocatie waarvoor ook de opsporingsambtenaren van het onderzoeksteam geautoriseerd zijn. Pas dan kunnen de opsporingsambtenaren die belast zijn met de opsporing van het betreffende strafbare feit kennisnemen van de voor mensen leesbare gegevens (hierna kortheidshalve ook: inhoudelijke toegang). De ‘netto data’ vormen een deelverzameling van de ‘bruto data’ voor zover de rechter-commissaris beperkingen heeft aangebracht in de machtiging. Als de machtiging ziet op alle gegevens, dan is de ‘bruto dataset’ dezelfde als de ‘netto dataset’.

Aan deze werkwijze ligt volgens het openbaar ministerie allereerst ten grondslag dat aan de inhoudelijke toegang tot de (‘forensische kopie’ van de) gegevens door leden van het onderzoeksteam die zijn belast met het onderzoek van het betreffende strafbare feit, een op voldoende informatie gebaseerde rechterlijke evenredigheidstoets vooraf moet gaan die erop is gericht te beoordelen of die inhoudelijke toegang verenigbaar is met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, gelet op het gebruik dat, na kennisneming daarvan, van die gegevens wordt of kan worden gemaakt.

De werkwijze is verder ingegeven door de toenemende hardware- en softwarematige beveiligingsmaatregelen van smartphones en het risico dat gegevens op afstand worden gewist, zoals genoemd onder 4.2.1. Daardoor wordt de noodzaak om zo snel mogelijk een kopie te maken van de gegevens op de smartphone alleen maar groter.

Verder wijst het openbaar ministerie erop dat in veel strafzaken de opsporingsinstanties onderzoek willen verrichten naar gegevens van het slachtoffer in plaats van gegevens van de beslagene zelf. Zo zijn in sextortion-, stalking-, bankhelpdeskfraude-, computervredebreuk-, doxing- en afpersingszaken gegevens die afkomstig zijn van het slachtoffer voor het opsporingsonderzoek relevant en moeten deze gegevens worden veiliggesteld om een verband tussen de beslagene en het slachtoffer te kunnen aantonen. In die situaties is het overheidsoptreden gericht op de bescherming van grondrechten van het slachtoffer. De overheid heeft een positieve verplichting om die grondrechten te beschermen. Daaronder valt ook de verplichting tot het verrichten van effectief (opsporings)onderzoek. Het openbaar ministerie is van oordeel dat de belangen van slachtoffers in veel gevallen slechts kunnen worden gediend door zo snel mogelijk gegevens veilig te stellen, om het verlies van gegevens te voorkomen: als er geen zicht meer is op die gegevens, wordt het bijvoorbeeld erg moeilijk om te bewijzen dat een verdachte een bepaald slachtoffer heeft afgeperst of van een slachtoffer seksuele afbeeldingen voorhanden heeft gehad.

Bij dit alles is volgens het openbaar ministerie van belang dat in veel gevallen waarbij een aanhouding op heterdaad heeft plaatsgevonden of na een kort opsporingsonderzoek een doorzoeking of aanhouding buiten heterdaad plaatsvindt, nog onvoldoende bekend is over de smartphone en de gegevens die van belang kunnen zijn voor de waarheidsvinding. In die gevallen zou een rechterlijke toetsing volgens het openbaar ministerie neerkomen op een zeer marginale toetsing vanwege het op dat moment ontbreken van voldoende informatie om een effectieve, inhoudelijke evenredigheidstoets te kunnen uitvoeren, of het zou betekenen dat het openbaar ministerie zou moeten volstaan met een vordering om alleen een kopie te maken van de gegevens op de telefoon (‘ja-/nee-vraag’). Bovendien zou, na zo’n eerste vordering die uitsluitend strekt tot het maken van een kopie van de inhoud van de smartphone, in veel gevallen nog een tweede vordering moeten volgen met het oog op een beoordeling van de evenredigheid van het onderzoek van de gegevens. De noodzaak opeenvolgende vorderingen te doen en te beoordelen, zou leiden tot een extra grote belasting van het openbaar ministerie en de kabinetten van de rechter-commissaris, waarbij door die verhoogde werkbelasting de mogelijkheid van een zorgvuldige toetsing van de vordering onder druk kan komen te staan. Die situatie druist volgens het openbaar ministerie in tegen de essentie van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak CG/Landeck, waarin een effectieve, inhoudelijke evenredigheidstoets wordt nagestreefd waarbij de rechter in staat moet zijn de toestemming te weigeren of te beperken in die gevallen waarin de noodzaak tot toegang tot alle gegevens onvoldoende wordt onderbouwd of die toegang onevenredig zou zijn.

5. Juridisch kader

Artikel 134 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna ook: Sv) houdt in dat onder inbeslagneming wordt verstaan het onder zich nemen of gaan houden van een voorwerp ten behoeve van de strafvordering. Met het oog op het onderzoek van gegevens op een smartphone zal de smartphone daarom veelal inbeslaggenomen worden. Het Wetboek van Strafvordering stelt aan de inbeslagneming op grond van artikel 94 Sv niet de eis van een voorafgaande rechterlijke machtiging. Ook in de onder 5.2 weer te geven rechtspraak van het Hof van Justitie of (elders) in het Unierecht wordt zo’n eis niet gesteld.

In zijn arrest van 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409 heeft de Hoge onder meer overwogen:

“4.4.4 Het Hof van Justitie is in de zaak CG/Landeck ingegaan op, kort gezegd, de voorwaarden die door het Unierecht worden gesteld aan het verkrijgen van toegang door politiediensten tot de gegevens die zijn opgeslagen op een inbeslaggenomen mobiele telefoon (HvJ EU 4 oktober 2024, zaak C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830). Het arrest van het Hof van Justitie houdt onder meer in:

“(...)

69 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2016/680 definieert de materiële werkingssfeer. Volgens deze bepaling is deze richtlijn „van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de doeleinden van artikel 1, lid 1”, te weten met name „de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten”.

70 Artikel 3, punt 2, van die richtlijn definieert het begrip „verwerking” als „een bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés, zoals het [...] opvragen, raadplegen” of het „verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen”.

71 Zo blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, punt 2, van richtlijn 2016/680 en met name uit het gebruik van de uitdrukkingen „een bewerking”, „een geheel van bewerkingen” en „op andere wijze ter beschikking stellen” dat de Uniewetgever een ruime strekking heeft willen geven aan het begrip „verwerking” en dus aan de materiële werkingssfeer van die richtlijn. Deze uitlegging vindt steun in het feit dat de in die bepaling genoemde handelingen niet exhaustief zijn, wat tot uitdrukking komt in het woord „zoals” [zie naar analogie arrest van 24 februari 2022, Valsts ieņēmumu dienests (Verwerking van persoonsgegevens voor fiscale doeleinden), C-175/20, EU:C:2022:124, punt 35].

72 Deze tekstuele elementen pleiten dan ook voor een uitlegging volgens welke de politiediensten, wanneer zij een telefoon in beslag nemen en die manipuleren om de op die telefoon opgeslagen persoonsgegevens op te vragen en te raadplegen, een verwerking initiëren in de zin van artikel 3, punt 2, van richtlijn 2016/680, ook als die diensten er om technische redenen niet in slagen om toegang te krijgen tot die gegevens.

73 Deze uitlegging wordt bevestigd door de context van artikel 3, punt 2, van richtlijn 2016/680. Op grond van artikel 4, lid 1, onder b), van die richtlijn schrijven de lidstaten immers voor dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en legitieme doeleinden worden verzameld en niet op een met die doeleinden onverenigbare wijze worden verwerkt. In deze laatste bepaling is het beginsel van doelbinding neergelegd [zie in die zin arrest van 26 januari 2023, Ministerstvo na vatreshnite raboti (Registratie van biometrische en genetische gegevens door de politie), C-205/21, EU:C:2023:49, punt 122]. De doeltreffendheid van dit beginsel vereist noodzakelijkerwijs dat het doel van de gegevensverzameling wordt bepaald vanaf het moment waarop de bevoegde autoriteiten proberen om toegang te krijgen tot persoonsgegevens, aangezien een dergelijke poging, wanneer die succesvol is, die autoriteiten met name in staat stelt om de betrokken gegevens onmiddellijk te verzamelen, op te vragen of te raadplegen.

74 Wat de doelstellingen van richtlijn 2016/680 betreft, beoogt deze richtlijn met name een hoge mate van bescherming van de persoonsgegevens van natuurlijke personen te waarborgen, zoals blijkt uit de overwegingen 4, 7 en 15.

75 Aan deze doelstelling zou echter afbreuk worden gedaan indien een poging om toegang te verkrijgen tot op een mobiele telefoon opgeslagen persoonsgegevens niet kan worden aangemerkt als „verwerking” van die gegevens. Een dergelijke uitlegging van richtlijn 2016/680 zou voor de personen op wie die poging tot toegang betrekking heeft immers het grote risico met zich meebrengen dat een schending van de in deze richtlijn neergelegde beginselen niet meer kan worden vermeden.

76 Opgemerkt dient nog te worden dat die uitlegging in overeenstemming is met het rechtszekerheidsbeginsel, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist dat de toepassing van rechtsregels voorzienbaar is voor de justitiabelen, in het bijzonder wanneer die regels nadelige gevolgen kunnen hebben (arrest van 27 juni 2024, Gestore dei Servizi Energetici, C-148/23, EU:C:2024:555, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Een uitlegging volgens welke de toepasselijkheid van richtlijn 2016/680 afhangt van het succes van de poging tot het verkrijgen van toegang tot op een mobiele telefoon opgeslagen persoonsgegevens, zou immers voor zowel de bevoegde nationale autoriteiten als de justitiabelen een onzekerheid met zich meebrengen die onverenigbaar is met dit beginsel.

(...)

89 Wat (...) de evenredigheid betreft van de beperking van de uitoefening van de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten als gevolg van dergelijke verwerkingen, impliceert deze evenredigheid een afweging van alle relevante elementen van het geval (zie in die zin arrest van 30 januari 2024, Direktor na Glavna direktsia „Natsionalna politsia” pri MVR – Sofia, C-118/22, EU:C:2024:97, punten 62 en 63 alsmede aldaar aangehaalde rechtspraak).

90 Deze elementen omvatten met name de ernst van de beperking van de uitoefening van de betrokken grondrechten, die afhangt van de aard en de gevoeligheid van de gegevens waartoe de bevoegde politiediensten zich toegang kunnen verschaffen, het belang van de met die beperking nagestreefde doelstelling van algemeen belang, de relatie tussen de eigenaar van de mobiele telefoon en het betrokken strafbare feit of de relevantie van de betrokken gegevens voor de vaststelling van de feiten.

91 Wat ten eerste de ernst betreft van de beperking van de grondrechten als gevolg van een regeling zoals die in het hoofdgeding, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat die regeling de bevoegde politiediensten toestaat om zich zonder voorafgaande toestemming toegang te verschaffen tot de op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens.

92 Een dergelijke toegang kan, afhankelijk van de inhoud van de betrokken mobiele telefoon en de door die politiediensten gemaakte keuzes, niet alleen verkeers- en locatiegegevens betreffen, maar ook betrekking hebben op foto’s en de browsergeschiedenis van die telefoon, en zelfs op een deel van de inhoud van de via die telefoon uitgewisselde communicatie, met name door de daarop bewaarde berichten te lezen.

93 De toegang tot al die gegevens maakt het mogelijk om zeer nauwkeurige conclusies te trekken over het privéleven van de betrokkene, zoals zijn dagelijkse gewoonten, zijn permanente of tijdelijke verblijfplaats, zijn dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die hij uitoefent, zijn sociale relaties en de sociale kringen waarin hij verkeert.

94 Tot slot kan niet worden uitgesloten dat sommige van de op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens bijzonder gevoelig van aard zijn, zoals persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen en religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen blijken. Deze gevoelige gegevens genieten de specifieke bescherming van artikel 10 van richtlijn 2016/680, die zich ook uitstrekt tot gegevens waaruit dergelijke informatie indirect, door beredeneerde deductie of vergelijking, kan worden afgeleid [zie naar analogie arrest van 5 juni 2023, Commissie/Polen (Onafhankelijkheid en privéleven van rechters), C-204/21, EU:C:2023:442, punt 344].

(...)

102 Met name om ervoor te zorgen dat het evenredigheidsbeginsel in elk concreet geval wordt geëerbiedigd door middel van een afweging van alle relevante elementen, is het essentieel dat, wanneer de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich meebrengt, deze toegang afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan.

103 Die voorafgaande toetsing vereist dat de rechter die of het onafhankelijke bestuursorgaan dat belast is met die toetsing, over alle bevoegdheden beschikt en alle noodzakelijke waarborgen biedt om ervoor te zorgen dat de verschillende betrokken legitieme belangen en rechten met elkaar in overeenstemming worden gebracht. In het specifieke geval van een strafrechtelijk onderzoek vereist een dergelijke toetsing dat die rechter of entiteit in staat is een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de legitieme belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft.

104 In een situatie zoals bedoeld in punt 102 van dit arrest moet deze onafhankelijke toetsing plaatsvinden voorafgaand aan elke poging tot het verkrijgen van toegang tot de betrokken gegevens, behalve in naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen, waarin die toetsing op korte termijn dient plaats te vinden. Met een latere toetsing kan immers niet worden beantwoord aan het doel van een voorafgaande toetsing, dat erin bestaat te verhinderen dat tot de betrokken gegevens een toegang wordt verleend die verder gaat dan strikt noodzakelijk is.

105 In het bijzonder moet de rechter die of het onafhankelijke bestuursorgaan dat een voorafgaande toetsing verricht naar aanleiding van een met redenen omkleed verzoek om toegang dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 2016/680 valt, die toegang kunnen weigeren of beperken wanneer wordt vastgesteld dat de inmenging in de grondrechten die deze toegang met zich meebrengt, onevenredig is gelet op alle relevante elementen.

(...)”

(...)

5 Bijstelling van eerdere rechtspraak

Uit het onder 4.4.4 weergegeven arrest van het Hof van Justitie in de zaak CG/Landeck kan het volgende worden afgeleid. Dat arrest heeft betrekking op een wettelijke bepaling in de betreffende lidstaat die de politie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek zonder nadere vereisten de bevoegdheid geeft zich toegang te verschaffen tot alle op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens. Die toegang kan, afhankelijk van de inhoud van de telefoon en de aard en de inrichting van het onderzoek dat aan die telefoon wordt verricht, ertoe leiden dat inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die telefoon uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). De toegang tot al die gegevens kan, in het bijzonder als deze gegevens in onderling verband met elkaar worden gebracht, leiden tot zeer nauwkeurige conclusies over het privéleven van de gebruiker. De daaruit voortvloeiende inbreuk op de door artikel 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten moet worden aangemerkt als ernstig of bijzonder ernstig, in het bijzonder als daarbij ook de in artikel 10 Richtlijn 2016/680 bedoelde ‘gevoelige gegevens’ aan de orde kunnen zijn. In het licht van het evenredigheidsbeginsel moet de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot persoonsgegevens daarom afhankelijk worden gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan als die toegang het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker met zich brengt.

Of de toegang tot een mobiele telefoon (of een andere elektronische gegevensdrager) het risico oplevert van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker, hangt mede af van de keuzes met betrekking tot de aard en de inrichting van het te verrichten onderzoek. Het onder 4.4.4 weergegeven arrest van het Hof van Justitie houdt niet in dat een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan ook is vereist als die keuzes niet leiden tot het risico van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker. Dat in zo’n geval niet het vereiste van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan geldt, wordt bevestigd door het onder 4.4.5 weergegeven arrest van het Hof van Justitie in de zaak La Quadrature du Net II. Uit dat arrest vloeit (met betrekking tot Richtlijn 2002/58/EG) voort dat het niet nodig is dat het vereiste van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit wordt toegepast als de inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens met zich brengt, niet als ernstig kan worden aangemerkt.

(...)

Richtlijn 2016/680 biedt, zo volgt uit de onder 4.4.4 weergegeven uitspraak van het Hof van Justitie, de mogelijkheid dat in ‘naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen’ wordt afgezien van het vereiste van voorafgaande toetsing door de rechter. Dat betekent dat de hiervoor genoemde bevoegdheden van opsporingsambtenaren ook een toereikende grondslag bieden voor onderzoek dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, als en voor zover met dat onderzoek niet kan worden gewacht totdat toetsing door de rechter, op de hierna te bespreken manier, heeft plaatsgevonden.

In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie moet het er – voor de toepassing van de genoemde algemene bevoegdheden van opsporingsambtenaren – voor worden gehouden dat van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer al geen sprake meer is als op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek aan de smartphone (of andere elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk) inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). Als politie en justitie in zo’n geval onderzoek willen verrichten aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, dan is voor dat onderzoek – behalve in spoedeisende gevallen – een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist. Deze toetsing vergt een beoordeling of de inbreuk die door het onderzoek wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker, is gerechtvaardigd mede gelet op de ernst van het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft en het belang van het onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk voor de waarheidsvinding. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het openbaar ministerie niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijk bestuursorgaan in de onder 5.1.1 bedoelde zin, gelet op de eisen die in de rechtspraak van het Hof van Justitie worden gesteld aan de onafhankelijkheid van zo’n bestuursorgaan (vgl. HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.11.1-6.11.2).

(...)

De omstandigheid dat door het onderzoek waarschijnlijk inzicht zal worden verkregen in gegevens die “bijzonder gevoelig van aard zijn, zoals persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen en religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen blijken”, of in andere in artikel 10 Richtlijn 2016/680 genoemde gegevens, kan wel van belang zijn voor de beslissing van de rechter-commissaris of het onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk wordt toegestaan en, zo ja, welk onderzoek wordt toegestaan en hoe dat onderzoek moet worden uitgevoerd.”

Op grond van artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) heeft eenieder recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie. Op grond van artikel 8 lid 1 Handvest heeft eenieder recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens. Artikel 8 lid 2 Handvest houdt onder meer in dat deze gegevens eerlijk moeten worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet.

Artikel 8 lid 1 van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn 2016/680) houdt in dat de lidstaten ervoor zorgen dat verwerking alleen rechtmatig is als en voor zover die verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering door een bevoegde autoriteit van een taak voor de in artikel 1 lid 1 Richtlijn 2016/680 bedoelde doeleinden, en dat die verwerking gebaseerd is op het Unierecht of het lidstatelijke recht. Op grond van artikel 8 lid 2 Richtlijn 2016/680 worden in het lidstatelijke recht dat verwerking binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn regelt, ten minste de verwerkingsdoeleinden, de te verwerken persoonsgegevens en de doeleinden van de verwerking gespecificeerd.

Overweging 33 van Richtlijn 2016/680 luidt:

“Wanneer in deze richtlijn wordt verwezen naar het lidstatelijke recht, een rechtsgrond of een wetgevingsmaatregel, betekent dit niet noodzakelijk dat een door een parlement vastgestelde wetgevingshandeling nodig is, onverminderd de constitutionele vereisten van de betrokken lidstaat. Dit lidstatelijke recht, die rechtsgrond of die wetgevingsmaatregel moet evenwel duidelijk en nauwkeurig zijn, en de toepassing daarvan moet voorspelbaar zijn voor degenen op wie deze van toepassing is, zoals vereist door de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In het lidstatelijke recht dat de verwerking van persoonsgegevens binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn regelt, dienen ten minste de doeleinden, de te verwerken persoonsgegevens en de doeleinden van de verwerking te worden gespecificeerd, alsmede de procedures voor het vrijwaren van de integriteit en de vertrouwelijkheid van persoonsgegevens en de procedures voor de vernietiging ervan, zodat voldoende garanties worden geboden tegen het risico op misbruik en willekeur.”

In het kader van het mededingingsrecht heeft het Hof van Justitie in een arrest van 16 juli 2026 in de gevoegde zaken C-258/23 tot en met C-260/23, ECLI:EU:C:2026:585 (IMI e.a./Autoridade da Concorrência) – waarin ter gelegenheid van inspecties door de Portugese mededingingsautoriteit in bedrijfsruimten van vennootschappen voorwerpen inbeslaggenomen waren – in verband met inbeslagneming van mobiele telefoons, computers of andere gegevensdragers die niet toebehoren aan de ondernemingen waarvan de bedrijfsruimten worden geïnspecteerd, onder meer overwogen:

“114 Moeten de onderzoekers naar aanleiding van inspecties door een mededingingsautoriteit in bedrijfsruimten van een onderneming de mobiele telefoons, computers of andere informatiedragers die niet aan deze onderneming maar aan haar bestuurders en werknemers toebehoren in beslag nemen, dan moet de toegang tot de gegevens in die apparaten, in voorkomend geval na verzegeling ervan, worden onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijke bestuurlijke instantie.”

In de onder 5.2 genoemde rechtspraak stelt het Hof van Justitie het evenredigheidsbeginsel centraal. Volgens het Hof van Justitie vergt de evenredigheid van de beperking van de uitoefening van de door artikel 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten als gevolg van verwerkingen van persoonsgegevens, een afweging van alle relevante elementen van het geval (overweging 89). Die elementen omvatten volgens het Hof van Justitie met name de ernst van de beperking van de uitoefening van de betrokken grondrechten, die afhangt van de aard en de gevoeligheid van de gegevens waartoe de bevoegde politiediensten zich toegang kunnen verschaffen, het belang van de met die beperking nagestreefde doelstelling van algemeen belang, de relatie tussen de eigenaar van de mobiele telefoon en het betrokken strafbare feit of de relevantie van de betrokken gegevens voor de vaststelling van de feiten (overweging 90). Om ervoor te zorgen dat het evenredigheidsbeginsel in elk concreet geval wordt geëerbiedigd door een afweging van alle relevante elementen, is het volgens het Hof van Justitie essentieel dat, als de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt, deze toegang afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan (overweging 102). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.1.2 van het onder 5.2 genoemde arrest van de Hoge Raad) over Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (hierna: Richtlijn 2002/58/EG) vloeit echter ook voort dat het met het oog op de toepassing van die richtlijn niet nodig is dat het vereiste van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit wordt toegepast als de inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens met zich brengt, niet als ernstig kan worden aangemerkt. Uit de onder 5.5 weergegeven uitspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot het mededingingsrecht kan worden afgeleid dat aan een rechterlijke toetsing van toegang tot gegevens in apparaten een “verzegeling” van het betreffende apparaat kan voorafgaan. De hiervoor bedoelde bevriezingsmaatregel is tot op zekere hoogte vergelijkbaar met zo’n verzegeling.

6. Aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie

Zoals onder 5.2 naar voren kwam, hangt het mede af van de aard en de inrichting van het te verrichten onderzoek of de toegang tot een smartphone het risico oplevert van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker. Die aard en inrichting zijn daarom van belang bij de beantwoording van de vraag naar het moment waarop een machtiging van de rechter-commissaris moet worden gevorderd tot het verrichten van onderzoek van gegevens op een smartphone.

Als tijdens het opsporingsonderzoek de inbeslagneming van een bepaalde smartphone wordt voorzien, dan kan in voorkomende gevallen al voorafgaand daaraan een machtiging van de rechter-commissaris worden gevorderd voor het verrichten van onderzoek van de gegevens op de smartphone. In die vordering worden de verdachte en de verdenking benoemd en wordt omschreven welke smartphone inbeslaggenomen moet worden, wat de rol van de betrokkene is binnen het strafrechtelijk onderzoek (verdachte, getuige, slachtoffer) en welke soorten gegevens voor het onderzoek van belang kunnen zijn, en over welke periode. In zo’n vordering kan dan worden aangeduid dat, zo nodig, aan het beoogde onderzoek van de gegevens op de smartphone het maken van een kopie van de inhoud ervan zal voorafgaan.

Als de inbeslagneming van een smartphone in het kader van een al lopend of een nieuw opsporingsonderzoek niet was voorzien, dan kan zich na de inbeslagneming het onder 4.2.1 genoemde risico voordoen dat gegevens op afstand worden gewist of dat gegevens anderszins verloren gaan of gewijzigd worden. In zo’n geval kan het noodzakelijk zijn om zo snel mogelijk een kopie van de inhoud van de smartphone te maken. In de eerste door de rechter-commissaris gestelde prejudiciële vraag wordt aan de orde gesteld of alleen al voor (een poging tot) het maken van zo’n kopie een rechterlijke machtiging is vereist. In verband hiermee roept de onder 5.2 weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie de vraag op onder welke omstandigheden sprake is van “toegang” tot een smartphone die “het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt”. Voor de beantwoording van de laatstgenoemde vraag is het volgende van belang.

De rechtspraak van het Hof van Justitie laat wat betreft de beantwoording van de eerste door de rechter-commissaris aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag meerdere lezingen toe.

Het gaat dan allereerst om een lezing die ertoe strekt dat al voorafgaand aan het maken van een kopie van de inhoud van de smartphone een rechterlijke machtiging is vereist. Een aanknopingspunt voor die lezing kan worden gevonden in de onderlinge samenhang van (i) de onder 5.2 weergegeven overweging 102 van het Hof van Justitie in de zaak CG/Landeck – die inhoudt dat het essentieel is dat, als de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens “het risico” van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt, deze toegang afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter – en (ii) overweging 73, die inhoudt dat de doeltreffendheid van het beginsel van doelbinding vereist dat het doel van de gegevensverzameling wordt bepaald vanaf het moment waarop de bevoegde autoriteiten proberen om toegang te krijgen tot persoonsgegevens, omdat zo’n poging, als die succesvol is, die autoriteiten met name in staat stelt om de betrokken gegevens onmiddellijk te verzamelen, op te vragen of te raadplegen. Het gaat er in deze lezing dus om dat, als een opsporingsambtenaar of andere overheidsfunctionaris op enigerlei wijze probeert zich toegang te verschaffen tot gegevens op een smartphone, al het risico ontstaat van een (zeer) ernstige inbreuk op de grondrechten van de betrokkene omdat die inbreuk zich op enig moment in de toekomst kan voordoen, afhankelijk van de aard en de gevoeligheid van de gegevens en de mogelijkheid tot combinatie met andere gegevens. Uitgaande van deze lezing moet, als zich de mogelijkheid van zo’n inbreuk voordoet, tevoren een rechterlijke toetsing plaatsvinden ter beantwoording van de vraag of zo’n inbreuk toelaatbaar is, gelet op “de aard en de gevoeligheid van de gegevens waartoe de bevoegde politiediensten zich toegang kunnen verschaffen, het belang van de met die beperking nagestreefde doelstelling van algemeen belang, de relatie tussen de eigenaar van de mobiele telefoon en het betrokken strafbare feit of de relevantie van de betrokken gegevens voor de vaststelling van de feiten” (vgl. de onder 5.2 weergegeven overweging 90). Bij die lezing verdient opmerking dat het risico dat na de inbeslagneming gegevens op afstand worden gewist of anderszins verloren gaan of gewijzigd worden, dan structureel een “spoedeisend geval” (vgl. de onder 5.2 weergegeven overweging 104) kan opleveren waarin een voorafgaande rechterlijke toetsing achterwege zal blijven.

De rechtspraak van het Hof van Justitie laat ook een andere, tweede lezing toe. Die lezing houdt in dat een voorafgaande rechterlijke toetsing pas moet plaatsvinden als het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene zich daadwerkelijk kan verwezenlijken. Die situatie doet zich (nog) niet voor als slechts een – niet voor het onderzoeksteam toegankelijke – kopie van de inhoud van de smartphone wordt gemaakt. Een rechterlijke toetsing die uitsluitend betrekking heeft op het ter bevriezing maken van zo’n kopie en daarmee op het veiligstellen van de gegevens ten behoeve van (eventueel) later onderzoek, zonder dat die (niet leesbare en niet analyseerbare) gegevens op dat moment ter beschikking worden gesteld aan het onderzoeksteam, dient dan (op dat moment) nog geen redelijk doel. Pas als een opsporingsambtenaar – met inachtneming van de bestaande regelgeving – daadwerkelijk van specifieke persoonsgegevens kan kennisnemen, is een voorafgaande toetsing door een rechter vereist. In deze lezing hoeft dan ook – anders dan in de eerste lezing – niet structureel een “spoedeisend geval” te worden aangenomen in verband met het risico dat na de inbeslagneming gegevens op afstand worden gewist of anderszins verloren gaan of gewijzigd worden.

Er bestaat daarom aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie met het oog op het verkrijgen van verduidelijking van de onder 5.2 weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie.

Naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad geven de overwegingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie over het evenredigheidsbeginsel steun aan de hiervoor genoemde tweede lezing. Daarvoor is het volgende van belang.

In de onder 6.2.2 weergegeven eerste lezing is al bepalend het enkele risico dat op enig moment een functionaris die is verbonden aan politie of justitie toegang krijgt tot gegevens over een betrokkene. In die lezing kan dat risico al ontstaan op het moment dat een smartphone inbeslaggenomen wordt zoals bedoeld onder 5.1. Zoals onder 5.1 ook naar voren kwam, stelt het Unierecht echter niet de eis dat voorafgaand aan de inbeslagneming van een smartphone een rechterlijke toetsing plaatsvindt. Verder is van belang dat naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad “het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene” pas ontstaat als daadwerkelijk door een opsporingsambtenaar inhoudelijk kan worden kennisgenomen van gegevens. Het Unierecht biedt in de onder 6.2.3 weergegeven tweede lezing daarom ruimte voor het – zonder voorafgaande rechterlijke machtiging – veiligstellen van gegevens op een manier die niet de daadwerkelijke inhoudelijke kennisneming van gegevens met zich brengt. Daarbij is van belang dat, zoals ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie over Richtlijn 2002/58/EG tot uitdrukking wordt gebracht, aan een inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens met zich brengt en die niet als ernstig kan worden aangemerkt, geen rechterlijke toetsing vooraf hoeft te gaan. Van een (zeer) ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene kan – ook met het oog op Richtlijn 2016/680 – pas sprake zijn als een reëel risico bestaat dat daadwerkelijk kan worden kennisgenomen van persoonsgegevens, met ook de mogelijkheid dat die gegevens worden gecombineerd met andere gegevens. Zo’n reëel risico dient zich naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad nog niet aan bij het maken van een kopie van de inhoud van een smartphone. Omdat het in dat stadium nog slechts gaat om (niet meer dan) het veiligstellen van de betreffende – voor mensen nog niet leesbare en niet analyseerbare – gegevens, waarbij het op dat moment (volgens het openbaar ministerie) vanwege de beschikbare forensische software ook nog niet mogelijk is om alleen een beperkt of specifiek deel van de gegevens te kopiëren, zou een daaraan voorafgaande rechterlijke toetsing niet een zinvolle “afweging van alle relevante elementen” (als bedoeld in overweging 102 van het onder 5.2 weergegeven arrest van het Hof van Justitie) kunnen behelzen. Daarbij is – mede met het oog op het waarborgen dat de inmenging in de grondrechten van de betrokkene niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is – van belang dat op het moment van het kopiëren ook onvoldoende informatie beschikbaar is om af te bakenen tot welke eventueel in de smartphone opgeslagen gegevens de inhoudelijke kennisneming beperkt zou kunnen of moeten worden.

In de onder 4 samengevat weergegeven werkwijze van het openbaar ministerie en de politie komt naar voren dat, na de inbeslagneming van een smartphone, bij wijze van bevriezingsmaatregel eerst een kopie van de inhoud ervan wordt gemaakt en dat zo’n vorm van bevriezing nodig is met het oog op het veiligstellen van de gegevens die zich op de smartphone bevinden, zodat in een later stadium effectief onderzoek ten aanzien van (een deel van) de betreffende gegevens kan worden verricht. Als dat onderzoek het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt, moet naar het oordeel van de Hoge Raad aan dat onderzoek een rechterlijke machtiging ten grondslag liggen. Van een reëel risico op zo’n inmenging is pas sprake als een opsporingsambtenaar de beschikking (en daarmee inhoudelijke toegang) krijgt over voor hem leesbare en analyseerbare persoonsgegevens. Als (technisch) kan worden gewaarborgd dat voorafgaand aan een rechterlijke machtiging tot de inhoudelijke toegang tot persoonsgegevens, door leden van het onderzoeksteam die betrokken zijn bij het onderzoek van het betreffende strafbaar feit of door andere opsporingsambtenaren niet inhoudelijk kan worden kennisgenomen van persoonsgegevens op de smartphone, zodat ook geen sprake kan zijn van een inmenging in de grondrechten van een betrokkene, dan vergt het Unierecht naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad niet dat aan het maken van een kopie en de daarop volgende technische handelingen – met gebruikmaking van daarvoor bedoelde technische middelen (zoals software) of met tussenkomst van (specialistische) opsporingsambtenaren die geen deel uitmaken van een onderzoeksteam dat is belast met de opsporing van strafbare feiten – om te komen tot een omzetting van de veiliggestelde gegevens in (categorieën van) voor mensen leesbare en analyseerbare gegevens, een rechterlijke toetsing voorafgaat.

In dit verband verdient opmerking dat het openbaar ministerie verantwoordelijk is voor en het gezag heeft over de opsporing (vgl. artikel 148 Sv). Gelet op deze verantwoordelijkheid is de officier van justitie ertoe gehouden om te verzekeren dat opsporingsambtenaren na de inbeslagneming van een smartphone niet inhoudelijk toegang kunnen verkrijgen tot en ook niet kunnen kennisnemen van persoonsgegevens op die smartphone of een kopie ervan voordat de daartoe vereiste rechterlijke machtiging is verkregen. Uit het systeem van het Nederlandse strafprocesrecht vloeit in verband hiermee de eis voort dat de inrichting en de omvang van het onderzoek – ook op dit punt – in een proces-verbaal worden vastgelegd. Aan de waarborg dat de onder 4 geschetste werkwijze in overeenstemming is met het Unierecht en met het Nederlandse strafprocesrecht, zou verder kunnen bijdragen een aanwijzing van het openbaar ministerie in de zin van artikel 130 lid 6 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO) die als recht in de zin van artikel 79 Wet RO – en daarmee als lidstatelijk recht als bedoeld onder 5.4.1 – kan worden aangemerkt en waarin onder meer is vastgelegd dat (onderzoeks)handelingen met betrekking tot een inbeslaggenomen smartphone die voorafgaan aan de inhoudelijke kennisneming van de betreffende gegevens zoveel mogelijk geautomatiseerd worden gedaan met behulp van technische hulpmiddelen, dat uit een schriftelijke verslaglegging van de uitkomst van het onderzoek ook de inrichting en de omvang daarvan naar voren komen, en dat aan de inhoudelijke kennisneming van persoonsgegevens door opsporingsambtenaren een (vordering tot een daartoe strekkende) rechterlijke machtiging vooraf moet gaan. Of in een concreet geval de gevolgde werkwijze zo is geweest dat de inhoudelijke kennisneming van persoonsgegevens door een opsporingsambtenaar kan worden gebaseerd op een rechterlijke machtiging is, als hierover op grond van artikel 359a Sv verweer wordt gevoerd, ter beoordeling van de rechter in de strafzaak, wat in een voorkomend geval kan leiden tot toepassing van een van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen. Het oordeel van de feitenrechter kan vervolgens aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

Het voorlopige oordeel van de Hoge Raad komt erop neer dat aan het maken van een kopie van de inhoud van (een digitale-gegevensdrager of een geautomatiseerd werk, waaronder) een smartphone en de daarop volgende technische handelingen – met gebruikmaking van daarvoor bedoelde technische middelen (zoals software) of met tussenkomst van (specialistische) opsporingsambtenaren die geen deel uitmaken van een onderzoeksteam dat is belast met de opsporing van strafbare feiten – om te komen tot een omzetting van de veiliggestelde gegevens in (categorieën van) voor mensen leesbare en analyseerbare gegevens, niet een rechterlijke machtiging vooraf hoeft te gaan, omdat een opsporingsambtenaar als gevolg van deze handelingen nog niet inhoudelijke toegang tot de betreffende gegevens verkrijgt en daarom niet een reëel risico bestaat op een (zeer) ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene. Dat risico ontstaat pas als daadwerkelijk kennis kan worden genomen van die gegevens. Uitsluitend in die (uitzonderlijke) gevallen waarin voorzienbaar is dat inhoudelijke toegang tot bepaalde gegevens niet het risico van een (zeer) ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene oplevert, kan een rechterlijke machtiging achterwege blijven.

Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad tot het voorlopige oordeel dat een werkwijze van politie en justitie waarbij zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris een kopie wordt gemaakt van de inhoud van een inbeslaggenomen smartphone (of een poging daartoe wordt gedaan), niet onverenigbaar is met het Unierecht, en dat de eerste prejudiciële vraag van de rechter-commissaris daarom ontkennend zou moeten worden beantwoord. Omdat onder 6.2 echter naar voren kwam dat de rechtspraak van het Hof van Justitie hierover op verschillende manieren kan worden gelezen – zoals ook blijkt uit de weergave van de uiteenlopende standpunten hierover in de bronnen die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 8.9 worden aangehaald – zal de Hoge Raad een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie stellen om ten behoeve van de rechtspraktijk op dit punt duidelijkheid te verkrijgen.

Omdat de eerste prejudiciële vraag van de rechter-commissaris naar het oordeel van de Hoge Raad ontkennend zou moeten worden beantwoord, kunnen de overige prejudiciële vragen van de rechter-commissaris onbesproken blijven. De Hoge Raad ziet niettemin aanleiding om het volgende op te merken.

In de onder 5.2 weergegeven rechtspraak stelt het Hof van Justitie, voor gevallen waarin de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de persoonsgegevens het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de betrokkene met zich brengt, voorop dat deze toegang afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan. Volgens diezelfde rechtspraak moet deze onafhankelijke toetsing plaatsvinden voorafgaand aan elke poging tot het verkrijgen van toegang tot de betrokken gegevens, “behalve in naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen, waarin die toetsing op korte termijn dient plaats te vinden”. Onder 6.4 kwam naar voren dat naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad een werkwijze van politie en justitie waarbij zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris een kopie wordt gemaakt van de inhoud van een inbeslaggenomen smartphone, niet onverenigbaar is met het Unierecht. Het kopiëren van de inhoud van een smartphone kan daarom vooralsnog plaatsvinden zonder voorafgaande rechterlijke toetsing. Tegen die achtergrond zal slechts in uitzonderlijke situaties sprake kunnen zijn van een spoedeisend geval waarin toegang tot de betrokken gegevens wordt verkregen en inhoudelijk kennis wordt genomen van die gegevens zonder voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan. Daarbij kan worden gedacht aan een onmiddellijke bedreiging voor het leven, de fysieke integriteit of de veiligheid van een persoon of voor een kritieke infrastructuur, terwijl een voorafgaande mondelinge machtiging van de rechter-commissaris (vgl. HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409, rechtsoverweging 5.2.5) niet kan worden afgewacht.

7. Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie

Hoewel de Hoge Raad – met het oog op lopende zaken – een voorlopig oordeel heeft gegeven over de eerste door de rechter-commissaris gestelde prejudiciële vraag, kan niet worden gezegd dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de manier waarop deze vraag moet worden beantwoord, en ook niet dat deze vraag in de rechtspraak van het Hof van Justitie een eenduidige beantwoording heeft gevonden. Zoals onder 6.2 en 6.4 nader is uiteengezet, is het daarom aangewezen een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie in verband met de in dit arrest besproken rechtsvragen, om een antwoord te kunnen geven op de eerste prejudiciële vraag die is gesteld door de rechter-commissaris.

De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie luidt:

Staat het Unierecht – in het bijzonder Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad – eraan in de weg dat na de inbeslagneming van (een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk, waaronder) een smartphone een (voor mensen niet leesbare en niet analyseerbare) kopie van de inhoud van de smartphone wordt gemaakt (of een poging daartoe wordt ondernomen) zonder dat aan het maken van die kopie of de poging daartoe een rechterlijke toetsing voorafgaat?

Alvorens verder te beslissen verzoekt de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de hiervoor vermelde vraag.

8. Beslissing

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie naar aanleiding van het bovenomschreven verzoek uitspraak zal hebben gedaan.