ECLI:NL:HR:2026:298

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door F.G. Barnard, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 12 mei 2023 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

Belanghebbende is een uitvaartverzekeringsmaatschappij. Zij maakt deel uit van een in Nederland gevestigde groep met onder meer nog een uitvaartverzekeringsmaatschappij en twee levensverzekeringsmaatschappijen. Enig aandeelhouder van belanghebbende is een in Luxemburg gevestigde vennootschap (hierna: de aandeelhouder), waarvan de aandelen middellijk worden gehouden door verschillende leden van één familie. De aandeelhouder was tot 30 december 2015 in Nederland gevestigd; op 30 december 2015 zijn haar zetel en feitelijke vestigingsplaats naar Luxemburg verplaatst.

Van 1 januari 2012 tot 30 december 2015 maakte belanghebbende als dochtermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met als moedermaatschappij de aandeelhouder, die toen nog in Nederland was gevestigd.

Belanghebbende en de andere verzekeringsmaatschappijen binnen de groep waren herverzekerd bij een andere in Luxemburg gevestigde vennootschap waarvan de aandelen eveneens middellijk in handen zijn van leden van de hiervoor in 2.1 bedoelde familie. Over de fiscale aanvaardbaarheid van de herverzekeringsovereenkomsten bestaat een langlopend geschil met de Belastingdienst. Het geschil heeft geleid tot correcties, belastingschulden en aansprakelijkstellingen.

Vanaf de zetelverplaatsing van de aandeelhouder op 30 december 2015 vormde belanghebbende als moedermaatschappij een zogenoemde zuster-fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met andere vennootschappen uit de groep. Daardoor werd zij hoofdelijk aansprakelijk voor de vennootschapsbelastingschulden van de fiscale eenheid, waaronder de schulden die het gevolg (kunnen) zijn van het hiervoor in 2.3 genoemde geschil met de Belastingdienst. Tot 15 mei 2017 was één van de hiervoor in 2.1 genoemde levensverzekeringsmaatschappijen (hierna: de levensverzekeringsmaatschappij) opgenomen in deze fiscale eenheid.

Sinds 1 april 2014 stond de levensverzekeringsmaatschappij onder curatele van De Nederlandse Bank (hierna: DNB). Sinds 3 juni 2015 stond ook belanghebbende onder curatele van DNB, vanwege onder meer (het geschil met de Belastingdienst over) de herverzekeringen en de kapitaalpositie. De ondercuratelestelling van belanghebbende heeft DNB steeds verlengd.

Als gevolg van een beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017, genomen op verzoek van DNB, was de groep gedwongen om de levensverzekeringsmaatschappij aan een derde te verkopen voor € 1. Op 18 december 2020 heeft de Rechtbank Amsterdam, eveneens op verzoek van DNB, het faillissement van de levensverzekeringsmaatschappij uitgesproken.

Belanghebbende heeft de Inspecteur op 8 augustus 2017 een memo gestuurd, waarin uitleg wordt gegeven over een voorgenomen verkoop van de onderneming van belanghebbende aan een niet-gelieerde partij (hierna: de koper). Daarin is vermeld waarom wordt gekozen voor een afsplitsing in plaats van voor een activa-passivatransactie, en dat voor de afsplitsing en de daaropvolgende verkoop van de afgesplitste vennootschap zakelijke redenen bestaan op grond waarvan een geruisloze splitsing mogelijk is. Bij het memo is een stappenplan gevoegd, waarin de volgende stappen zijn vermeld: 1. de koper heeft een nieuwe vennootschap (hierna: de nieuwe vennootschap) opgericht;2. de koper verstrekt aan de aandeelhouder een lening van € 55.700.000;3. de aandeelhouder leent het bedrag van € 55.700.000 door aan belanghebbende;4. belanghebbende splitst haar onderneming ter waarde van € 55.700.000 en haar schuld van € 55.700.000 af naar de nieuwe vennootschap tegen uitreiking van één aandeel aan de aandeelhouder, waarna het saldo van het afgesplitste vermogen € 1 bedraagt;5. de aandeelhouder stort haar vordering van € 55.700.000 op (dan) de nieuwe vennootschap op het door haar verkregen aandeel in deze vennootschap, waarna het vermogen van de nieuwe vennootschap € 55.700.000 bedraagt; en6. de aandeelhouder verkoopt haar aandeel in de nieuwe vennootschap aan de koper voor € 55.700.000 en verrekent die verkoopprijs met de verkregen lening van € 55.700.000.

Op het door belanghebbende ingediende verzoek om zekerheid dat op de hiervoor in 2.7 onder stap 4 bedoelde afsplitsing de splitsingsfaciliteit van artikel 14a, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2017; hierna: de Wet) van toepassing is, heeft de Inspecteur bij beschikking van 24 november 2017 afwijzend beslist omdat belanghebbende volgens hem niet aannemelijk heeft gemaakt dat de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Het hiervoor in 2.7 weergegeven stappenplan is vastgelegd in een op 18 oktober 2017 door onder meer de koper, de aandeelhouder en belanghebbende gesloten overeenkomst tot verkoop van de onderneming van belanghebbende en van het aandeel in de nieuwe vennootschap. De afsplitsing in de zin van artikel 2:334a, lid 3, BW heeft plaatsgevonden op 11 september 2018, waarbij de gehele onderneming van belanghebbende onder algemene titel is overgegaan op de nieuwe vennootschap, behoudens enkele uitgesloten vermogensbestanddelen en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid (zie hiervoor in 2.4). Op 12 september 2018 heeft de aandeelhouder het aandeel in de nieuwe vennootschap overgedragen aan de koper.

3. De oordelen van het Hof

Voor het Hof was in geschil of de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 14a, lid 6, van de Wet. Het Hof heeft partijen gevolgd in hun eenparige opvatting dat het bepaalde in de laatste volzin van dat zesde lid – door het Hof aangeduid als “het tweede bewijsvermoeden” – van toepassing is op de splitsing omdat het bij de splitsing verkregen aandeel binnen drie jaar na de splitsing aan een derde is vervreemd. Op grond van dat “tweede bewijsvermoeden” worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

Het Hof heeft, in het midden latend of het einddoel van de transactie – te weten de verkoop van alle ondernemingsactiviteiten (de verzekeringsonderneming) van belanghebbende – als zakelijk kan worden aangemerkt dan wel is ingegeven door aandeelhoudersmotieven, geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor de weg van de splitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de door haar genoemde voordelen van de splitsing (ten opzichte van een activa-passivatransactie) zich in het onderhavige geval daadwerkelijk voordoen. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat die gestelde voordelen daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij de keuze voor de splitsing. Zo de weg van de splitsing per saldo al een (praktisch) voordeel zou hebben boven een activa-passivatransactie en het motief daarin mede zou zijn gelegen, heeft belanghebbende volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat dit voordeel niet volstrekt marginaal is in vergelijking met het door een fiscaal gefacilieerde splitsing te verkrijgen directe fiscale voordeel.

Aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor de weg van de splitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven, waardoor “het tweede bewijsvermoeden” volgens het Hof standhoudt, wordt de splitsing, behoudens tegenbewijs, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing op grond van het bepaalde in de tweede volzin van het zesde lid van artikel 14a van de Wet, door het Hof aangeduid als “het eerste bewijsvermoeden”. Belanghebbende dient in dit kader aannemelijk te maken dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven (splitsing) niet als hoofddoel belastingontwijking heeft, aldus het Hof.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, niet is geslaagd in het leveren van het in het kader van “het eerste bewijsvermoeden” te leveren tegenbewijs (dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing). Het Hof acht de splitsing, waarin alle in het stappenplan genoemde stappen moesten worden gezet om belanghebbende uiteindelijk de tegenwaarde van de onderneming van € 55.700.000 ten goede te laten komen, een kunstmatig en enkel door fiscale overwegingen, namelijk het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting, ingegeven alternatief voor de activa-passivatransactie. Daarmee heeft de keuze om de verkoop van de gehele onderneming te laten plaatsvinden via de splitsing met als hoofddoel het ontwijken van vennootschapsbelasting, naar het oordeel van het Hof een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief. Toepassing van de splitsingsfaciliteit zou leiden tot een zodanig uitstellen van belastingheffing dat strijd ontstaat met doel en strekking van de Fusierichtlijn, aldus het Hof.

Het Hof heeft aan zijn hiervoor in 3.1 tot en met 3.4 weergegeven oordelen de conclusie verbonden dat de Inspecteur terecht bij beschikking afwijzend op belanghebbendes verzoek heeft beslist.

4. Beoordeling van de middelen

Middel I alsmede onderdeel a van elk van de middelen II en III bestrijden de hiervoor in 3.1 tot en met 3.5 weergegeven oordelen van het Hof met het betoog dat het bewijsvermoeden van artikel 14a, lid 6, laatste volzin, van de Wet niet in overeenstemming is met artikel 15 van de Fusierichtlijn, en dat het Hof door dit bewijsvermoeden toe te passen ten onrechte de bewijslast voor het bestaan van zakelijke overwegingen voor de splitsing bij belanghebbende heeft gelegd.

De Hoge Raad stelt het volgende voorop.

Artikel 14a van de Wet bepaalt, voor zover hier van belang:

“1. Indien vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een splitsing overgaat (de splitsende rechtspersoon), wordt:

a. (…);b. indien de splitsende rechtspersoon blijft bestaan: de splitsende rechtspersoon geacht de vermogensbestanddelen die in het kader van de splitsing overgaan, ten tijde van de splitsing te hebben overgedragen aan de rechtspersoon of rechtspersonen waarop deze vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan (verkrijgende rechtspersoon respectievelijk verkrijgende rechtspersonen).

2. De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits voor het bepalen van de winst bij de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen dezelfde bepalingen van toepassing zijn, (…) bij de splitsende rechtspersoon indien deze blijft bestaan (…) latere heffing is verzekerd. Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen in de plaats van de splitsende rechtspersoon.(….).

6. Het tweede lid (…) is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.”

Blijkens de parlementaire toelichting op de aanpassing van artikel 14a, lid 6, van de Wet bij de invoering van de Wet IB 2001 is met deze bepaling bedoeld aan te sluiten bij de tekst van het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. Daarbij heeft de wetgever ervoor gekozen bij de toepassing van de verschillende fusiefaciliteiten – zoals de aandelenfusie, de bedrijfsfusie en de overgang onder algemene titel in het kader van een fusie of een (af)splitsing – geen onderscheid te maken tussen binnenlandse en grensoverschrijdende fusies en splitsingen, zodat vergelijkbare situaties gelijk worden behandeld, ongeacht of de bij de fusie of de splitsing betrokken vennootschappen in het binnenland zijn gevestigd of in een andere lidstaat van de Europese Unie. Artikel 14a van de Wet moet dus steeds worden uitgelegd en toegepast in het licht van de Fusierichtlijn en de in dat verband gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over misbruik van recht en de daarbij geldende regels over stelplicht en bewijslast.

Artikel 4 van de Fusierichtlijn luidt:

“1. Fusies, splitsingen en gedeeltelijke splitsingen leiden niet tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde.(…)”

Artikel 15 van de Fusierichtlijn bevat de volgende antimisbruikbepaling:

“1. De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de artikelen 4 tot en met 14 geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan geheel of gedeeltelijk teniet te doen, indien blijkt dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen:a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft;(…)”

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat op grond van artikel 15, lid 1, letter a, van de Fusierichtlijn slechts een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking mag worden gehanteerd wanneer de voorgenomen transactie uitsluitend ertoe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.Een splitsing waaraan verschillende doelstellingen, waaronder ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, kan geacht worden op grond van zakelijke overwegingen plaats te vinden, mits deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt verder dat bij de uitvoering van artikel 15, lid 1, letter a, van de Fusierichtlijn geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mag worden gehanteerd. Bij het onderzoek of een voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, kan niet worden volstaan met toepassing van vooraf vastgestelde algemene criteria, maar moet in elk concreet geval de desbetreffende transactie in haar geheel worden onderzocht. Een wettelijke regeling die het voordeel krachtens de Fusierichtlijn slechts toekent indien de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie is ingegeven door zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, zonder dat de Belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking, hanteert een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.

De antimisbruikbepaling van artikel 14a, lid 6, eerste volzin, van de Wet bepaalt dat de splitsingsfaciliteit niet van toepassing is indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing, kort gezegd, worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, wordt op grond van de laatste volzin van artikel 14a, lid 6, van de Wet de splitsing geacht niet plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen. Indien de belastingplichtige het tegendeel – dus dat zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van werkzaamheden aanwezig zijn – niet aannemelijk maakt, wordt op grond van de tweede volzin van artikel 14a, lid 6, van de Wet de splitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Indien de belastingplichtige het tegendeel – dus dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing – niet aannemelijk maakt, heeft dat op grond van de eerste volzin van artikel 14a, lid 6, van de Wet tot gevolg dat het voordeel van de splitsingsfaciliteit aan de belastingplichtige wordt onthouden.

Het bepaalde in artikel 14a, lid 6, laatste volzin, van de Wet wordt toegepast zonder dat de inspecteur een begin van bewijs hoeft te leveren dat de splitsing daadwerkelijk niet heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij geldt op grond van een Fusierichtlijnconforme uitleg dat het ontgaan of uitstellen van belastingheffing slechts dan onder deze antimisbruikbepaling valt indien voor de (voorgenomen) splitsing het fiscale motief doorslaggevend is geweest en toepassing van de splitsingsfaciliteit zou leiden tot ondermijning van doel en strekking van de Fusierichtlijn. De enkele omstandigheid dat binnen drie jaar na de splitsing een vervreemding van aandelen als bedoeld in artikel 14a, lid 6, laatste volzin, van de Wet plaatsvindt, betekent als zodanig echter niet dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen of dat de splitsing is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing in de hiervoor bedoelde zin, ook niet indien al vóór de besluitvorming over de splitsing het voornemen bestond de aandelen aan een derde te vervreemden.Dit een en ander brengt mee dat de antimisbruikbepaling van artikel 14a, lid 6, van de Wet niet verenigbaar is met de Fusierichtlijn, voor zover die bepaling een algemeen vermoeden van het ontbreken van zakelijke overwegingen voor de splitsing inhoudt voor het geval de in de laatste volzin van artikel 14a, lid 6, van de Wet bedoelde vervreemding zich voordoet. Dit in strijd met de Fusierichtlijn in de Wet opgenomen algemene vermoeden dient daarom buiten toepassing te blijven.

Met zijn hiervoor in 3.1 tot en met 3.4 weergegeven oordelen heeft het Hof de bewijslast onjuist verdeeld. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 tot en met 4.3 is overwogen, kon de Inspecteur immers niet ermee volstaan de door belanghebbende voor de splitsing aangevoerde zakelijke overwegingen gemotiveerd te betwisten, maar diende hij ten minste een begin van bewijs te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor het ontgaan of uitstellen van belastingheffing in de hiervoor in 4.3 bedoelde zin.

Hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, brengt mee dat zowel middel I slaagt als onderdeel a van elk van de middelen II en III. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Aangezien de overwegingen van het Hof voor het overige voortbouwen op de onjuist bevonden verdeling van de bewijslast, behoeven de tegen die overwegingen gerichte overige onderdelen van de middelen II en III geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Ten behoeve van het geding na verwijzing merkt de Hoge Raad het volgende op. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat voor de beoordeling of de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen bepalend is dat zowel het einddoel als de keuze van de weg naar dat einddoel door zakelijke overwegingen is ingegeven. Het is niet uitgesloten dat aandeelhoudersmotieven, zoals de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen, zakelijke overwegingen opleveren. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de overwegingen voor de gekozen weg naar het einddoel, kan betekenis toekomen aan elk van de drie door de Advocaat-Generaal in onderdeel 10.11 van de conclusie geschetste wegen.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende een vergoeding moet worden toegekend voor de kosten van de gedingen voor het Hof en de Rechtbank en voor de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.

6. Beslissing