ECLI:NL:HR:2026:403

1. Procesverloop

2. Uitgangspunten en feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden, vermeld in rov. 3.2-3.48 van de bestreden beschikking. Deze komen, voor zover in cassatie relevant, op het volgende neer.

(i) ICTS is de houdstermaatschappij van een aantal (klein)dochtervennootschappen die een onderneming exploiteren op het gebied van met name dienstverlening inzake luchtvaart- en luchthavenbeveiliging en aanverwante diensten in onder meer de Verenigde Staten, Europa en Israël. De dochtervennootschappen ontwikkelen ook technologie op het gebied van identiteitsverificatie. Bij ICTS en haar dochtervennootschappen werken wereldwijd circa 10.000 werknemers.

(ii) De aandelen in ICTS worden gehouden door meerderheidsaandeelhouder Spencer Corporation Ltd. (hierna: Spencer) en door diverse minderheidsaandeelhouders, waaronder [verzoeker] .

(iii) De jaarrekeningen van ICTS over de jaren 2004 tot en met 2015 bevatten een going concern-waarschuwing, inhoudende dat er ‘substantial doubt’ is over de continuïteit van de onderneming. De (groei van de) onderneming is vanaf 2004 grotendeels gefinancierd met leningen die verstrekt zijn door (een voorganger van) Spencer (hierna gezamenlijk: de Spencerlening). Bij verlengingen van de looptijd van de Spencerlening is overeengekomen dat Spencer het recht heeft de hoofdsom en de opgelopen rente te converteren in aandelen in ICTS. Daarbij is in 2016 overeengekomen dat de hoofdsom tegen een prijs van USD 1,50 per aandeel en de rente tegen een prijs van USD 0,75 per aandeel kan worden geconverteerd.

(iv) Begin juni 2019 heeft ICTS in totaal 3.000.000 aandelen uitgegeven aan haar commissarissen en haar senior management tegen een emissieprijs van USD 0,40 per aandeel (hierna: de aandelenuitgifte). Die uitgifte was op 17 mei 2019 “approved” in een gezamenlijke vergadering van twee commissies die binnen de raad van commissarissen zijn ingesteld, te weten de audit committee en de compensation committee.

(v) In dezelfde vergadering van deze committees is ook ingestemd met verlaging van de voor Spencer geldende conversieprijs voor een deel van haar rentevordering in ruil voor het prijsgeven van het grootste deel van haar conversierechten (hierna: het conversiebesluit).

(vi) De statuten van ICTS voorzien in de mogelijkheid dat de algemene vergadering de raad van commissarissen aanwijst om te besluiten over uitgifte van aandelen en over de beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht van aandeelhouders. Ten tijde van de aandelenuitgifte en het conversiebesluit was de raad van commissarissen niet aangewezen tot het uitoefenen van deze bevoegdheden.

(vii) Na de beschikking van de ondernemingskamer van 22 juni 2022 (zie hierna in 2.2) heeft ICTS haar statutaire regeling inzake tegenstrijdig belang gewijzigd, hebben degenen aan wie in juni 2019 bij de aandelenuitgifte aandelen waren uitgegeven, een extra storting op die aandelen gedaan tot het nominale bedrag, heeft Spencer een extra storting tot het nominale bedrag gedaan op de aandelen in ICTS die zij in oktober 2020 door conversie had gekregen en hebben bepaalde functionarissen het verschil tussen de oorspronkelijke uitgifteprijs en de nominale waarde bijgestort op aandelen die waren uitgegeven in september 2016 en in december 2018.

(viii) Op 17 november 2023 heeft de raad van commissarissen besluiten genomen die ertoe strekken (1) de aandelenuitgifte en de uitgifte van aandelen in 2018 te bekrachtigen, (2) te bevestigen dat de aandelenuitgifte en de uitgifte van aandelen in september 2016 en december 2018 tegen de nominale waarde zijn gedaan en dat de nominale waarde inmiddels daarop is gestort, (3) de verlaging van de conversieprijs die in mei 2019 had plaatsgevonden, te bekrachtigen en vervolgens die verlaging ongedaan te maken en (4) te bevestigen dat Spencer op de aandelen die zij in oktober 2020 had verkregen door conversie een aanvullende storting moet doen tot een totaalbedrag van USD 0,75 per aandeel.

(ix) Op 20 december 2023 heeft bij ICTS een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Op deze algemene vergadering zijn de vertegenwoordigers van [verzoeker] uitgesloten van beraadslaging en besluitvorming, op de grond dat [verzoeker] zich niet deugdelijk als aandeelhouder had gelegitimeerd. Volgens de notulen van de vergadering is met een meerderheid van de uitgebrachte stemmen van meer dan 90% besloten tot goedkeuring van het (hiervoor onder (viii) genoemde) bekrachtigingsbesluit van de raad van commissarissen van 17 november 2023, tot machtiging van het bestuur van ICTS tot het inkopen van aandelen in ICTS, en tot benoeming van een extra commissaris bij ICTS.

(x) ICTS heeft in februari 2024 een reglement voor de raad van commissarissen vastgesteld.

(xi) In augustus 2024 heeft de algemene vergadering van ICTS [betrokkene 1] benoemd tot commissaris en hebben twee anderen hun functie als commissaris neergelegd.

(xii) De balanstest als bedoeld in art. 2:98 lid 2 BW stond – toen de in cassatie bestreden beschikking (op 14 november 2024) werd gegeven – in de weg aan een inkoop van de aandelen die in het kader van de aandelenuitgifte zijn uitgegeven. In september 2024 hebben de partijen die in dat kader aandelen hadden verkregen, met ICTS een overeenkomst gesloten waarin over en weer een optie wordt verleend op grond waarvan die partijen en ICTS gehouden zijn hun medewerking te verlenen aan de inkoop van die aandelen tegen € 0,45 per aandeel zodra de balanstest die inkoop toestaat. Verder is overeengekomen dat het de (voormalige) functionarissen in kwestie niet is toegestaan om deze aandelen over te dragen en evenmin om daarop stemrecht uit te oefenen en doen zij afstand van enig recht op dividend of andere uitkeringen op deze aandelen. Vervolgens heeft ICTS een oproeping gepubliceerd voor een buitengewone algemene vergadering voor 16 oktober 2024. Met de voorgestelde besluiten tot verlaging van de nominale waarde van de aandelen in ICTS en tot wijziging van de statuten beoogt ICTS te bereiken dat de balanstest in de loop van 2025 niet langer in de weg staat aan inkoop van de aandelen die bij de aandelenuitgifte zijn uitgegeven.

Bij beschikking van 22 juni 2022 (hierna: de eerstefasebeschikking) heeft de ondernemingskamer op verzoek van [verzoeker] naar aanleiding van de gang van zaken rondom de aandelenuitgifte en het conversiebesluit een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ICTS over de periode mei/juni 2019. Bij beschikking van 24 juni 2022 heeft de ondernemingskamer een onderzoeker benoemd.

De onderzoeker heeft op 7 november 2023 het onderzoeksverslag met bijlagen aan de ondernemingskamer gestuurd. De onderzoeker concludeert onder meer dat aan het besluit tot de aandelenuitgifte en het conversiebesluit gebreken kleven die mogelijk leiden tot non-existentie, nietigheid dan wel vernietigbaarheid van die besluiten, en dat bij die besluiten geen onafhankelijke waardering is gemaakt van ICTS. Het verslag bevat een aantal suggesties/aanbevelingen van de onderzoeker voor door ICTS te treffen maatregelen, te weten om:

a. meer balans aan te brengen in de raad van commissarissen door een nieuw onafhankelijk lid toe te voegen die in het bijzonder de belangen van minderheidsaandeelhouders in acht neemt en die tevens kennis heeft van Nederlands recht en er oog voor heeft dat met inachtneming van Nederlandse wetgeving wordt gehandeld;

b. de aandelen die zijn uitgegeven als onderdeel van de aandelenuitgifte in te trekken vanwege de gebreken in de besluitvorming;

c. de aandelen die zijn uitgegeven op grond van het conversiebesluit in te trekken vanwege de gebreken in de besluitvorming;

d. (als alternatief voor b en c) een onafhankelijke waardering van de aandelen van ICTS ten tijde van de aandelenuitgifte en het conversiebesluit te laten uitvoeren om te verzekeren dat de betaalde prijs en de optieprijs eerlijk zijn en een juiste reflectie zijn van de waarde van ICTS eind mei 2019.

[verzoeker] verzoekt de ondernemingskamer, voor zover in cassatie nog van belang, vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij ICTS ten aanzien van de aandelenuitgifte en het conversiebesluit.

Bij de in cassatie bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer het verzoek van [verzoeker] afgewezen. Daartoe heeft de ondernemingskamer, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Uit het verslag blijkt dat de besluitvorming die in mei/juni 2019 heeft plaatsgevonden over de aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs voor een deel van de Spencerlening, ernstige gebreken vertoont, zowel van formele als van materiële aard. Hierbij is onvoldoende oog geweest voor het belang van ICTS en haar minderheidsaandeelhouders, waaronder [verzoeker] . De aandelenuitgifte geschiedde tegen een te lage prijs en hierdoor zijn de minderheidsaandeelhouders benadeeld. (rov. 4.7-4.13)

Het verslag en de overige stukken van het geding kunnen niet tot de conclusie leiden dat het belang van ICTS en haar minderheidsaandeelhouders werd geschaad door de uitruil die besloten ligt in het conversiebesluit. (rov. 4.14-4.16)

Het verslag biedt geen aanknopingspunt om de stelling van [verzoeker] dat zijn voorkeursrecht niet is gerespecteerd bij de aandelenuitgiftes in 2016 en 2018, in de beoordeling te betrekken. De onderzoeker heeft naar die emissies geen onderzoek gedaan. (rov. 4.17)

De overige stellingen van [verzoeker] over de Spencerlening kunnen niet bijdragen aan toewijzing van (enig deel van) zijn verzoek. (rov. 4.18-4.21)

Uit het verslag kan niet worden geconcludeerd dat er in algemene zin geen sprake is van een behoorlijke taakopvatting bij het bestuur of de raad van commissarissen van ICTS of dat haar governance niet op orde is. Anders dan [verzoeker] stelt, kan niet worden gezegd dat ICTS de bevindingen en aanbevelingen uit het verslag negeert. ICTS heeft de vereiste stappen gezet om de aanbevelingen van de onderzoeker op te volgen. Het is de ondernemingskamer niet duidelijk geworden welk belang [verzoeker] heeft om zich tegen de uitgevoerde hersteloperatie te blijven verzetten. (rov. 4.22-4.30)

Onder het opschrift “Geen wanbeleidsoordeel of voorzieningen” heeft de ondernemingskamer in rov. 4.31-4.33 het volgende overwogen:

“4.31 De Ondernemingskamer komt nu toe aan de vraag of de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de Aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019 wanbeleid opleveren. De gebreken leveren onjuist beleid op, maar geen wanbeleid. Daarbij hecht de Ondernemingskamer er veel waarde aan dat ICTS maatregelen heeft genomen die ertoe hebben geleid dan wel – wat de Aandelenuitgifte betreft – er naar verwachting op zo kort mogelijke termijn toe zullen leiden dat alle (mogelijk) nadelige gevolgen van de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit voor ICTS en haar minderheidsaandeelhouders ongedaan worden gemaakt. Voor zover [verzoeker] zou twijfelen aan het voornemen van ICTS om de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken (wat hij niet met zoveel woorden heeft gesteld), had hij in kunnen gaan op de suggestie van de Ondernemingskamer om deze beslissing op de voet van artikel 2:355 lid 5 BW aan te houden totdat de hersteloperatie bij ICTS ook voor de Aandelenuitgifte geheel voltooid is. Daarvan wilde [verzoeker] echter niet weten. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te twijfelen aan dat voornemen. De Ondernemingskamer betrekt bij haar oordeel uitdrukkelijk ook dat ICTS de nodige maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de formele gebreken in de besluitvorming te redresseren en herhaling van de onderzochte gebeurtenissen te voorkomen, zoals een aanvulling van de raad van commissarissen met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (vgl. OK 8 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5312 (Fuhler)).

De doeleinden van het enquêterecht zijn bij deze stand van zaken bereikt. Er heeft opening van zaken plaatsgevonden, gevolgd door sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard. Niet is gebleken van enige resterende of dreigende schade bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [verzoeker] ), afgezien van de kosten van het onderzoek en van deze procedure, waarover hierna. Een wanbeleidsoordeel zou ICTS en de met haar verbonden onderneming (en daarmee de belangen van al degenen die bij die onderneming zijn betrokken, waaronder circa 10.000 werknemers wereldwijd) daarentegen ernstig kunnen schaden, zo heeft ICTS onweersproken betoogd en is door [verweerder 4], een andere minderheidsaandeelhouder van ICTS (met een groter belang dan [verzoeker] ), onderstreept. ICTS is hoofdzakelijk actief op het gebied van luchthavenbeveiliging en identiteitsverificatie, sectoren waar stabiliteit en betrouwbaarheid door contractspartijen worden verlangd en vanwege mogelijk overheidstoezicht van groot belang zijn. De cliënten van (de onderneming van) ICTS bevinden zich bovendien ook in het buitenland, waar een civielrechtelijke enquêteprocedure als deze veelal onbekend zal zijn, waardoor de specifieke betekenis van een daarin uitgesproken wanbeleidsoordeel niet steeds op waarde kan worden geschat en dus ook verkeerd kan worden opgevat. Onweersproken is verder gebleven dat de (financiële) resultaten van ICTS op dit moment goed te noemen zijn, na een lange periode waarin zij slechts dankzij de financiële steun van haar meerderheidsaandeelhouder Spencer kon voortbestaan. Met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel is onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang gediend, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen.

Dat betekent dat ook het verzoek tot het treffen van voorzieningen op de voet van de artikelen 2:355 en 2:356 BW zal worden afgewezen.”

3. Beoordeling van het middel

De onderdelen 1 en 2 van het middel richten zich tegen de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] om vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij ICTS. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 4.31 dat de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming over de aandelenuitgifte en de conversie in mei/juni 2019 geen wanbeleid opleveren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2 klaagt onder meer dat de ondernemingskamer in rov. 4.32 niet kon oordelen dat in dit geval geen rechtens te respecteren belang is gediend met het uitspreken van een wanbeleidsoordeel zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.

Aan de klachten ligt de rechtsopvatting ten grondslag dat de ondernemingskamer steeds gehouden is om een verzoek tot vaststelling van wanbeleid toe te wijzen indien sprake is van ernstige gebreken van zowel formele als materiële aard, waarbij onvoldoende oog is geweest voor het belang van de vennootschap en haar minderheidsaandeelhouders. Die rechtsopvatting is in haar algemeenheid onjuist. De ondernemingskamer kan in de afwezigheid van een rechtens te respecteren belang bij het verzoek grond vinden om af te zien van de vaststelling dat uit het verslag blijkt van wanbeleid. In dat verband staat het de ondernemingskamer vrij om waarde te hechten aan belangen en maatregelen zoals in rov. 4.31-4.32 van de bestreden beschikking genoemd, ook waar die maatregelen dateren van na de eerstefasebeschikking. Op een en ander stuiten de hiervoor in 3.1 genoemde klachten af.

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing